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Full text of "Diritto internazionale privato: o, Principii per risolvere i conflitti tra ..."

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rERMZIONALE 

UVATO 






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DIRITTO INTERNAZIONALE 



PRIVATO 




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L'AUTORITÀ 

L'APPLICAZIONE DELLE LEGGI 

STRANIERE 



IL DIRITTO IMERNAZIONALE 



L Iieggi OivllL — n. Iieggi OommerdalL 
in. Leggi Giudiziarie e di Procedura. — IV. I>eggi Penali. . 



VoLiìME Primo 



TORINO 
UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE 

33 — VIA CARLO ALBERTO — 33 



^^^^ /vs. 

^ DIRITTO c„ 

INTERNAZIONALE PRIVATO 

PRINCIPII PER RISOLVERE I CONFLITTI 
CITIU — COMMERCIAH — «lUDIZIARIE — PENALI 

DE STA'Jt DIVERSI 

PASQUALE FIORE 

OrdlurlD di Diritto prlntn compiruo dollk Begl» 0alTenlti di Napoli 



TERZA EDIZIONE 

INTERAMENTE RIFATTA E CONSIDEREVOLMENTE AMPLIATA 

LECir.I GIVII^I 

Volume I. 



TORINO 
UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE 

33 — VIA CARLO ALBERTO — 33 



Diritto di traduzione riservato. 



PREFAZIONE ALLA TERZA EDIZIONE 



La seconda edizione delia mia opera di diritto internazionale 
privato non fu altro che la riproduzione esatta della prima da me 
pubblicata a Firenze nel 1869 coi tipi le Mounier, avendo aggiunto 
ad essa soltanto un'appendice. Varie circostanze mi hanno impedito 
fino ad oggi di rivedere e di rifare codesta opera da me scritta nei 
primi anni del mio insegnamento neir Università di Pisa. Quando la 
scrissi ben pochi erano i lavori pubblicati intorno a tale argomento 
in Francia ed in Italia. Colà primeggiava l'opera di F(£Lix, presso di 
noi la più importante e contemporanea era quella dì Njgola Rocco 
pubblicata col titolo di Trattato di diritto civile intemazionale. 

Io sono convinto che il favorevole successo di codesta mia opera 
in Francia fosse da essere attribuito alla scarsezza di trattati allora 
esistenti di diritto internazionale privato e veramente importanti come 
quelli che sono stati di poi pubblicati. In Inghilterra ed in America 
non mancavano opere di grande ed incontestato merito e basterebbe 
rammentare quelle classiche di Livermore, sotto il titolo di Disserta- 
tion OH the contrariely of Laws di Burge, e di Commentaries on 
colonialand foreign laws, e quella del giureconsulto americano Story, 
On the conflict of laws, la quale è tuttora tra le piiì importanti per 
profondità di dottrina e vastità di erudizione, e quella di Piiillimorb 
Commentaries upon intemational law. In Germania ed in Austria 
vi erano tra le altre le opere di Sghàeffner e quella di Sàyigny, ma 

FiOBK — L Dir. InUrn. Privato. 1 



2 PREFAZIONE 

in Francia ove si trova tanta ricchezza di opere giurìdiche, Targo- 
mento era stato studiato di proposito da pochi solamente dopo Fcelix: 
da Masse, cioè da Demangeat e da qualche altro. 

In questi ultimi anni lo studio del diritto internazionale privato si 
è considerevolmente allargato a cagione dello sviluppo prodigioso del 
commercio e dell'industria internazionale. I giureconsulti di tutti i 
paesi hanno studiato profondamente le questioni dei conflitti delle 
leggi dei diversi Stati, e le opere pubblicate sull'argomento sono pa- 
recchie e di grande merito ; tanto che si può dire con ragione che 
in questi ultimi tempi questa parte della enciclopedia giuridica abbia 
acquistato la principale importanza come scienza a sé. Oltre svariate 
ed elaborate monografie su diversi argomenti speciali, si possono 
citare altresì opere complete e di lunga lena, tra le quali vanno mento- 
vate quelle pubblicate in Germania da Bar, Das intemationale Privai 
und Siro [rechi; in Inghilterra da Westuke, A ireatise on privale 
iniernational law; nell'America da Wharton, On ^Ae conflici of laws, 
e da William Beagh-Lavìtrence, Commeniaires sur les éléments de 
droii iniernaiional de Wheaton; nel Belgio da Laurent, Droii civil 
iniemaiional (Voi. viii); nella Svizzera da Brogher, Cours de droii 
iniernaiional prive (So\. in); nell'Olanda da AssER,j&tómcw/5 de droii 
iniernaiional prive ; in Francia da Barde, Théorie iradiiionnelle des 
siaiuls; da Durand, Essai de droii iniemaiional prive ; Despagnet, 
Précisde droii iniemaiional prive; in Italia da Lomonaco, TraUaiodi 
driiio civile internazionale; nella Spagnada Manuel Torres Campos, 
Principios de derecho iniemaiional privado. 

Avendo io potuto ricavare largo profitto non solo dall'insegna- 
mento da me dato negli anni decorsi, nelle Università di Pisa e di 
Torino, ma più ancora dai profondi studii fatti dai giureconsulti con- 
temporanei di tutti i paesi, e dalle discussioni veramente importanti 
agitate nelle sessioni dell'Istituto di diritto internazionale, ho allargato 
il campo dei miei studii, e nel pubblicare questa edizione ho sentito 
il bisogno di rifare completamente l'opera già pubblicata, e di ampli- 
ficarne il concetto trattando in parti ed in volumi separati le questioni 
che si riferiscono alla materia civile, a quella commerciale, al proce- 
dimento ed ai giudizi, ed al diritto penale. 



PREFAZIONE 3 

Tutte coleste parti non potrebbero veramente essere comprese 
sotto il titolo dato alla presente opera, imperocché le leggi che con- 
cernono le giurisdizioni e le competenze» e quelle che regolano la 
punizione dei reati e l'estradizione appartenendo piuttosto al Diritto 
pubblico intemo non formano parte del Diritto privato internazionale. 
Bisognerebbe quindi o limitarsi a trattare del Diritto civile e del 
Diritto commerciale internazionale o trovare un titolo più esteso onde 
potere comprendere sotto di esso tutte le leggi di Stati diversi, di 
qualsisia natura esse fossero, codesto titolo, come dirò in seguito, 
potrebbe essere il seguente : DelVAvXorità e delV Applicazione delle 
leggi di Stati diversi secondo i principii del Diritto Intemazionale. 

Ho nonpertanto reputato opportuno di conservare il titolo ado- 
perato nelle altre edizioni, e che è quello accettato dalla maggioranza 
degli scrittori, perchè ho stimato dover tener conto della savia os- 
servazione di Mackintosh, che cioè le innovazioni nei termini della 
scienza non stanno a compensare con la maggiore precisione l'incer- 
tezza e la confusione che deriva dal cambiamento (1). 

Ho ritenuto solo indispensabile di fare di ciascuna parte una 
trattazione a sé ed indipendente dalle altre, onde evitare cosi il disor- 
dine nella trattazione e dare allo sviluppo di tutta la materia un 
ordine sistematico. 

Tutta l'opera sarà quindi divisa in quattro parti distinte: 

I. Diritto civile internazionale. 
II. Diritto commerciale internazionale. 
111. Diritto giudiziario intemazionale. 
'IV. Diritto penale internazionale. 



(1) Discourse on the Law of nature and nationsy tradotto da Pradibr- 
FoDÉRÉ, voi. Ili, del Yattel, pag. 360, in nota. 

Napoli, mai*zo 1887. 

Pasquale Fiore. 



PREFAZIONE ALLA SECONDA EDIZIONE 



■<«C.^95vl_A<<-^ 



L'étranger n*est plus un ennemi 
comme dans Tantiquité, un serf comme 
dans le moyen-àge, un aubain comme 
au demier sìècle; c*est un hòte & qui 
Ton reconnalt tous les droits dWls et 
qu*on accueille en ami. 

Labovlate. 



Lo Studio del Diritto internnzionale privato e pubblico risveglia 
sempre più, e compensa le fatiche degli scrittori. I grandi Tatti di 
politica e di guerra avvenuti in Europa ed in America mostrarono 
quanto fosse imperfetto il Diritto internazionale, e quanto necessario 
il risolvere le quislioni suscitate e il porre regole certe, chiare e pre- 
cise per determinare i diritti e i doveri degli Slati e degli stranieri. 

Si aggiunga che il commercio e l'industria vanno ravvicinando gli 
interessi di tutti i popoli. Prima, a due leghe dal tuo villaggio eri 
straniero; oggi, divenuta la terra patria comune di tutti, ciascuno si 
sente cittadino del mondo. L'universo si muta in un immenso opificio 
in cui, suddiviso il lavoro, ciascun popolo fa quello cui natura lo chiama 
a fare, e dei prodotti altrui profitta guadagnando e godendo. Di qui 
viene che tutti si adoperino ad introdurre in tutto il mondo la stessa 
moneta, gli stessi pesi, le stesse misure, le stesse leggi postali e tele- 
grafiche^ gli stessi usi marittimi. Ed il commercio cresce forza a noi 



PREFAZIONE 5 

tolti e ci raYTÌcina. A ragione disse Gladstone con famosa sentenza : 
€ I vascelli che vanno da un paese ad un altro^ sono simili alla spola 
del tessitore, essendoché essi tessono legami di amicizia e di con- 
cordia tra i popoli >. 

In questo rapido movimento dei nostri tempi si muta la vita giu- 
ridica degli Stati, come sul cadere del iMedio Evo, fatti non men 
gravi mutarono la vita giuridica dei Comuni. Questi serbarono però 
la loro personalità quantunque si raccogliessero nell'unità dello Stato, 
oggi gli Stati cominciano a piegare verso l'unità della grande società 
umana. 

Ciascuno Stato non solo sente di essere un organismo indipendente, 
ed una persona che vuole innanzi tutto autonomia e libertà, ma sente 
ancora che non può restringere la sua attività nei limiti del terriiorio 
nazionale, sente il bisogno di un diritto comune e di una vera società 
di diritto: Ubi societaSy ibi jus. 

Conseguenza di questo lavorio segreto, ed incessante, sarà la pace, 
benché tutte le guerre non saranno tolte mai. E osiamo sperare 
che si arriverà ad ottenerla, perchè da una parte veggiamo pubblicisti 
e uomini di Stato darsi la mano per dare ordine ai rapporti fra gli 
Stati, e dairaltra.gli uomini deirinduslria, del commercio, del lavoro, 
spaventati della guerra, domandai^ che meno rovinosamente si prov- 
veda a difendere i diritti degli Slati. 

Chi sa prevedere il risultato del grande movimento scientifico e 
politico della nostra età che va trasformando la società di fatto che 
esiste fra gli Stati in una vera società di diritto ? Piobile scopo che 
non é certo di sognatori fantastici. Non si tratta già di ottenere una 
vera eguaglianza tra gli Stati, come pensava l'abate de Saint-Pierre; 
né di scompigliare e di rifare la carta dell'Europa secondo uno fra i 
mille piani che vanno sempre risorgendo nelle accese menti degli 
uomini ; né infine d'impedire per sempre e in ogni caso che si possa 
ricorrelre all'uso della forza, e ai sanguinosi orrori delle battaglie: 
solo intento è di determinare in qual modo gli Stati indipendenti pos- 
sano esistere secondo una legge comune, segnando esattamente i diritti 
e i doveri di ciascuno, come pure che i principii della scienza, accet- 
tati nei solenni trattati, diventino leggi positive e perfette. 



b PREFAZIONE 

Conrondere questi desideri! degli uomini dotti con le vecchie utopie 
è maniresto errore; peggio assai il disperare. Quella scienza che nelle 
attinenze di ogni ordinata congregazione di uomini, nella famiglia, nel 
Comune, nello Stato, diede formule di leggi e codici, può forse dive- 
nire impotente, quando si volga per il bene di tutti, a congiungere i 
popoli ? 

Nessuno vorrà sostenere che facessero opera inutile in Inghilterra 
l'Associazione nazionale della scienza sociale {National Association of 
social Science) e in Francia YAlliance universelU de Vordre et de la 
civilisaiiony quando Tuna, nell'ottobre del 1866 a Manchester, elesse 
un Gomitato per istudiare una proposta di codice internazionale, e 
l'altra, nel giugno 1872, invitò i pubblicisti d'Europa e d'America a 
congiungere i loro studi, perchè il Diritto internazionale non abbia 
a mancare di legge. 

Cosi avremo l'opera collettiva e più feconda di molti ingegni ; lad- 
dove per lo avanti non si trovano che ricerche fatte alla spicciolata 
da questo e da quello. Né vorremo certo dimenticare che a tutti andò 
innanzi uno dei nostri, il genovese Paroldo (1), seguito poi dal Pe- 
trushevecz (2), dal Lieber (3), dal Bluntschii (4) e dal Dudley-Field ; 
finché i più autorevoli giureconsulti dell'Europa e dell'America, Blunt- 
schli, Field, Lawrence, Lorimer, Mancini, Sclopis, Woolsey (5) e altri, 
eccitati da Rolin-Jacquemyns, tanto benemerito della nostra scienza, e 
da Mills che con instancabile operosità adempi in Europa l'incarico a 
lui dato dalla Società Americana della Pace, vollero e seppero mettere 
in comune le loro meditazioni per arrivare allo scioglimento del grande 
problema (6). 



(1) Progetto di un Codice di Diritto intemazionale. 

(2) Précis d'un Code du Droit iniemationaL 

(3) InstructUm pour les armées en campagne, 

(4) Droit des gens codifié. 

(5) Draft outlines ofan intemational code. 

(6) L'idea di una conferenza fra i giureconsulti e pubblicisti di tutti i 
paesi appartiene al Lieber che la manifestò prima della sua morte al Rolin- 
Jacquemyns e al Moynier e che contemporaneamente aveva diretto una 
lettera al redattore in capo delia Revue de Droit intemational. lì Blunt- 



PREFAZIONE 7 

Degno di studio particolare sarà cerio il quesito : come i conflitti 
fra le diverse legislazioni civili e criminali possano decidersi in modo 
uniforme, e come s'abbia ad ordinare questa parte importantissima del 
Diritto internazionale, cioè il privato. Cresciuti cosi rapidamente ì 
rapporti degli uomini e gli scambii, mancando una legge comune, 
grave sarebbe il danno del commercio, e di ogni atto della vita civile 
essendoché in tanta disparità di leggi nessuno potesse sentirsi sicuro 
quale di esse dovesse seguire, e quale codice lo potesse proteggere. 
Che questo diritto privato possa avere norme generali, se ne av- 
vedrà facilmente chi badi ai tentativi già fatti. Possiamo dire con or- 
goglio che il nostro legislatore ne diede un bell'esempio. Egli rico- 
nosce l'autorità della legge personale dello straniero, e ne comanda 
l'applicazione ove non offende il nostro diritto pubblico: equipara la 
condizione dello straniero a quella del cittadino nell'esercizio dei di- 
ritti civili, e senza veruna condizione di reciprocità. E non basta. — 
Nel 1867 il nostro Governo propose alla Francia, alla Germania del 
Nord, al Belgio e agli altri Stati civili un trattato internazionale che 
desse norme comuni e reciprocamente obbligatorie, come altra volta, 
le détte per l'abolizione dell' albinaggio e della tratta dei negri. La pro- 
posta, accettata in massima dal Governo francese, mercé le sollecite 
cure dell'illustre deputato Mancini (cui era stato affidato di condurre 
a termine le negoziazioni) , aveva trovato maggior favore presso i 
Governi della Germania e del Belgio, e forse sarebbero siati conclusi gli 
accordi con grande beneficio della civiltà, se i dolorosi Tatti di Men- 
tana non avessero sospese le trattative. 

Mentre tanti studi si vanno compiendo, io non dovevo certamente 
troppo profondamente mutare questo mio libro , stampato già nel 
1869 e che ora ripubblico: bastava solo che v'aggiungessi poche no- 



8chli suggerì poi di organizzare un istituto permanente o Accademia di 
Diritto internazionale. Come il Rolin-Jacquemyns incoraggiato da rispet- 
tabili giureconsulti e pubblicisti abbia adoperato tutto lo zelo e instancabili 
cure per riunire la conferenza a Gand, è noto a quanti hanno tenuto dietro 
a tanto importante avvenimento. Anche il Miles segretario della Società 
Americana della Pace, inviato espressamente in Europa per promuovere 
una conferenza, molto vi.contribuì. Vedi Remce de Droit inte7m, 1873, p. 667. 



8 PREFAZIONE 

tizie divenute necessarie ; riserbaadomi con migliore agio e con aiuti 
migliori di rivederlo e di correggerlo. Fondamento di tutto il sistema 
sono i principii della moderna scuola italiana sanzionati nella legisla- 
zione nostra. Una discussione sull'intero sistema, tanto diverso da 
quello degli altri paesi, non è stata fatta, ma non mancherebbe l'op- 
portunità di farla. 

Uno dei tre argomenti che si devono discutere^dall'Istituto di Di- 
ritto internazionale fondato a Gand , è cosi formulato : « Utilìté de 
€ rendre obligatoires pour tous les Élats, sous la forme d'un ou de 
e plusieurs traités internationaux, un certain nombre de règles géné- 
€ rales du Droit international prive, pour assurer la décision uniforme 
€ des conflits entre les différenies législations civiles et criminelles >. 
Intorno al quale argomento scriverà la sua Relazione il nostro Man- 
cini. Siamo certissimi che egli che propugnò nell'insegnamento e negli 
scritti quei principii accettati poi nel Codice civile italiano, nel quale 
egli ebbe tanta parte, egli che si può a ragione dire il fondatore della 
scuola italiana moderna, si mostrerà sempre sapiente giureconsulto ed 
eloquentissimo oratore nel sostenere l'intero sistema di Diritto inter- 
nazionale privato sancito dal nostro legislatore. Né si può credere che 
la discussione non divenga proficua, se si consideri che la Commis- 
sione riunisce i più eminenti pubblicisti e giureconsulti moderni che 
mai si siano occupali di tale studio speciale, come sarebbero l'Asser, 
Beach-Lawrence, Bluntschli, Masse, Westlake. 

Si deve aggiungere che in questi giorni il Signor Mancini (1) in- 
vitò con un discorso pronunziato alla Camera il Governo a favorire ed 
a promuovere la formazione del Codice di Diritto internazionale e che 
il ministro degli esteri accettò ; speriamo che s'abbia presto a vederne 
i frutti e ffoderne. 



(1) Vedi il Discorso e Proposte del deputato Mancini alla Camera dei 
Deputati. Tornata del 24 novembre 1873. 



Pisa, \^ gennaio 1874. 

P. Fiore. 



PRELIMINARI 



NoBione ed oggetto del Diritto internazionale priyato. 



CAPITOLO I. 



1. Le diversità delle leggi è un fatto necessario. — 2. Triplice modo se- 
condo il quale Tindividuo si può considerare soggetto alla legge. — 
3. Definizione della scienza. — 4. Si giustifica il titolo dato alla trat- 
tazione. — 5. Fondamento della scienza e suo sviluppo. — 6. Utilità 
dei trattati. 



1. Il diritto positivo, in quanto regola tutte le relazioni tra le 
persone soggette all'autorità della legge, segue certe norme di costante 
sviluppo e di progresso, alle quali la stessa attività umana è pure 
soggetta. 

Questa si svolge sotto le circostanze di tempo e di luogo, che 
sono naturalmente varie, e ne risente le influenze, e da ciò avviene che 
le leggi, le quali ne regolano lo sviluppo debbano essere diverse nei 
diversi paesi. Tale diversità è un fatto naturale e necessario: 

Naturale^ perchè la legislazione di ciascuno Stato deve essere la 
pia esatta espressione dei bisogni speciali di ciascun popolo, avuto 
riguardo allo stato attuale della sua cultura, del suo grado di civiltà, del 
complesso delle contingenze storiche, nelle quali esso in ciascuna epoca 
si trova. Conseguentemente dovendo ogni sistema di leggi essere Tespres- 
sione del buono relativo, di quello cioè che in certe date circostanze di 
tempo e di luogo può meglio convenire, riesce evidente, come gli 
istituti giuridici debbano essere diversi nei diversi paesi ; 



10 PRELIMINARI — CAPITOLO I 

Necessario^ perchè il progresso della legislazione è condizione 
necessaria della viia del diritto positivo, ciò che fa si che il diritto 
all'interno di ciascuno Stato sia mutabile ed assolutamente diverso nei 
diversi paesi. 

L'uniformità di legislazione che alcuni hanno vagheggiata come 
forma di civile perfezionamento è un desiderio veramente inattuabile. 
Si può soltanto sperare che la base sulla quale riposano le legislazioni 
di quegli Stati, che sono allo stesso livello di cultura e di òiviltà, sia 
sempre più conforme ai principi! comuni della giustizia e del diritto 
naturale, essendoché sta impossibile che possano avere leggi uniformi. 
Stati che vivono di vita propria, con proprie tradizioni, propri usi e 
costumi, e sotto condizioni geografiche, etnografiche, morali e poli- 
tiche diverse. 

2. Conviene altresì notare che l'individuo si può considerare sog- 
getto alla legge sotto triplice rispetto : Tribus fere modis, dice Erzio, 
homines summis subjiciuntur potestaiibus,vel ratione personae sìiae, 
velratione rerum, vel denique ratione actuum (1). Infatti la legge 
determina primieramente lo stato e le qualificazioni della persona, 
ossia di questa la condizione e la capacità giuridica. Essa stabilisce, 
in secondo luogo, quali sono i diritti di cui l'individuo è capace nei 
suoi rapporti colle cose, e ne regola l'esercizio. Essa specifica infine 
quali sono gli atti dell'individuo che hanno un valore giuridico, e de- 
termina le condizioni necessarie affinchè essi lo abbiano. L'individuo è 
dunque soggetto alla legge, tanto a riguardo della sua persona quanto 
a riguardo delle sue cose e delle sue azioni. 

Potendo l'individuo esercitare la sua attività fuori dei limiti del 
proprio territorio, si può considerare soggetto a diverse leggi sotto 
diverso rispetto. Supponiamo infatti che uno si rechi in territorio stra- 
niero e v'acquisti beni, e che poi in un terzo Stato disponga di essi 
con un atto tra i vivi o di ultima volontà, e noi troveremo l'individuo 
in rapporto con diverse leggi sotto diverso rispetto. Quale sarà in 
questo caso la legge che dovrà regolare ciascuna relazione giuridica ? 



(1) Hertius, De collisione legum^ sect. iv, p. 4. 



NOZIONI GENERAU 11 

Con quali criteri si deciderà in ogni caso ke debba applicarsi ar 
preferenza la legge della patria o quella del luogo in cui esistono i 
beniy quella in cui divenne perfetto Tatto cpl quale l'individuo ne 
dispose ? 

3. La scienza, la quale stabilisce i principii coi quali si deve 
determinare quale legge sia applicabile per regolare i rapporti 
reciproci fra sudditi di Slati diversi, ovvero che deve regolare le 
relazioni ed i fatti giuridici, che nascono e si svolgono nel territorio 
soggetto all'impero di un'altra sovranità, è stata nominata general- 
mente scienza del Diritto intemazionale privato. Altri la nomarono 
Teoria dei conflitti delle leggi (1). 

4. A noi non sembra che i titoli comunemente adoperati esprì- 
mano adeguatamente e completamente il concetto della scienza, e se 
non avessimo temuto il pericolo d'ingenerare incertezza e confusione 
col cambiamento del titolo avremmo sostituito il seguente: Dell' Au-^ 
torità e deW Applicazione delle leggi di Slati diversi secondo i 
principii del Diritto Intemazionale. 

Il titolo Diritto intemazionale privato^ che è il più comune, 
non può comprendere il Diritto penale internazionale^ né quelle 
altre parti, le quali hanno attinenza col Diritto pubblico piuttosto che 
col Diritto privato. 

Quello di Conflitto delle leggi non rende il concetto ; prima, 
perchè il concorso delle leggi che rendono possibile il conflitto, è il' 
fatto presupposto, che rende necessaria la scienza che porge le regole 
per risolvere i conflitti. Si dovrebbe quindi, in ogni caso, dire: prin- 
cipii teoria per risolvere i conflitti delle leggi. Osserviamo inoltre 
che questo titolo neanche è adeguato; imperocché, i conflitti delle 



(1) HuBER intitola il suo trattato De conflictu legum. Lo stesso titolo 
fh adottato da Hert, da Story, da Wharton, da Waechter e da molti 
altri. YoBT adoperò il titolo De Concursu legum. La denominazione Diritto 
intemazionaìe privato ò più comunemente adottata. AJconi adoperano 
Tono e Taltro titolo. Così ha fatto recentemente Asser, il quale, intitola 
la sua opera Éléments deDroit intei*national prive ou du conflit des lois. 
Laurent usa il titolo Droit civil intemationalj il quale titolo era stato 
adottato pnre da Rocco e da altri. 



13 PRELIMINARI — CAPITOLO I 

le^i sorgono aocbe all'interno di ciascono Stato, in conseguenza dei 
mulamenli di quelle vigenti e del concorso delle leggi nuove e delle 
antiche. Osserviamo inoltre che, se nello stato attuale delle cose i 
conflitti nascono, questo dipende da che non si è ancora ben deter- 
minata quale debba essere Tautoriià territoriale, e l'autorità estrater- 
ritoriale di ciascuna legge e determinare poi come la legge estera 
debba essere applicata. Se questo fosse bene stabilito i conflitti spa- 
rirebbero; imperocché, determinati i limiti dell'autorità di ciascuna 
legge, ciascun rapporto giuridico si dovrebbe riconoscere governato 
dalla legge sotto l'impero della quale esso dovesse stare salvo le ec- 
cezioni che potrebbero limitarne in certi casi l'applicazione. 

Ora ci sembra che questo debba essere il compito della scienza 
che imprendiamo a trattare, quello cioè di ricercare e di stabilire 
secondo i principii del diritto, l'autorità, la forza e l'efficacia di c^i 
precetto imperativo sancito da ciascun legislatore e di investigare se 
debba arrestarsi alle frontiere dello Stato, nel quale esso comanda, 
se debba estendersi in certi casi nel territorio soggetto ad altra 
sovranità ; e dato poi che l'autorità estraterri tonale della legge debba 
ammettersi, precisare i limiti, entro i quali possa essere ammessa. 
Stabilito quale sia tra le leggi dei diversi paesi, che possono regolare 
lo stesso rapporto giuridico, quella sotto di cui quel dato rapporto 
deve di per sé stesso stare, vale a dire quella, che secondo la natura 
delle cose ha autorità come norma giuridica del rapporto stesso, 
riesce chiaro, che ogni conflitto debba sparire in conseguenza della 
accertata o riconosciuta autorità di ciascuna legge o della necessaria 
limitazione derivante dalla legge territoriale a riguardo dell'applica- 
zione della legge estera in certi casi determinati. 

Il titolo da noi proposto potrebbe evidentemente applicarsi a 
tutti i rami della legislazione positiva, non solo alla materia civile, 
commerciale, ma a quella giudiziaria, e quindi a quanto concerne le 
prove, i giudizi, l'autorità dei giudicati, e altresì alla materia penale 
e a quella attinente al Diritto pubblico, essendoché in ogni caso il 
problema sarebbe sempre Io stesso, quello cioè di determinare i 
limiti dell'autorità di ciascuna legge sovrana. Il titolo non esclude- 
rebbe, anzi includerebbe le suddivisioni, potendosi con ragione trai- 



NOZIONI GENERALI 13 

tare parzialmente deirautorità estraterritoriale delle leggi civili, delle 
commerciali, dì quelle che si nTeriscono airordinamento giudiziario, 
delle leggi penali e senza confondere l'una materia con l'altra, come 
accadrebbe se si adottasse il titolo di Laurent, di Droit civil inter- 
nationalf che non potrebbe comprendere la materia commerciale e 
le altre, o se si adottasse quello di Diritto internazionale privalo, e 
si trattasse promiscuamente di tutte le materie senza distinzione. 

Aggiungiamo inoltre, che il su accennato titolo si presterebbe 
a Tare della nostra scienza una disciplina a sé, e ben distinta dal di* 
ritto privato e dal diritto pubblico. Non ci pare invero poter seguire 
l'opinione di Laurent, che dice il diritto internazionale privato essere 
una branca del Diritto internazionale pubblico (1), né quella di coloro 
che vorrebbero disconoscere le attinenze fra la nostra scienza e 
quella del Diritto internazionale, o delle genti. Riteniamo invece che 
la scienza della quale ci occupiamo debba profittare dei principii del 
Diritto internazionale pubblico, imperocché bisogni pure determinare, 
a norma dei medesimi, fino a qual punto la sovranità territoriale 
possa e debba ammettere l'applicazione di leggi di sovranità straniera 
e che deve tener conto dei principii del Diritto privato per tutelare, 
secondo questi, i diritti delle persone, anche quando siano nati sotto 
rimpero di leggi di Stati diversi, o abbiano per oggetto beni esistenti 
in paesi diversi. 

5. Non é mancato chi ha sollevato dei dubbi circa l'esistenza del 
Diritto internazionale privato, ma oggi si ritiene generalmente che essi 
non possano essere considerati come veramente fondati. È vero che 
le legislazioni positive, alcune poche eccettuate, sono prive delle norme 
giuridiche relative all'autorità delle leggi straniere. In molti Stati 
tale materia é regolata dai trattati, e non sono mancati reputati scrit- 
tori, che hanno considerato l'applicazione delle leggi straniere fondata 
esclusivamente sulla comitas gentium. Tutto ciò per altro non muta 
la sostanza della cosa, né può condurre a sostenere ragionevolmente, 



(1) Laurent, Droit civil international, voi. L Introduetion, § L 



14 PREUMINARI — CAPITOLO I 

che non esistono principii circa rautorìtà territoriale o estraterrito- 
rìale delle leggi. 

Nella stessa guisa che vi sono principii e regole per determi- 
nare l'autorità della legge nuova in concorrenza con la legge antica, 
cosi vi sono principii e regole per determinare e fissare il limite del- 
l'autorità della legge di ciascuno Stato in concorrenza con quella di 
altri Stati. 

Quello che è vero però si è, che non evvi ancora tra i giuristi 
dei diversi paesi molla uniformità di vedute a riguardo di codesti 
principii e di codeste regole, lo che rende veramente la scienza in- 
certa e mal sicura. Giova per altro sperare, che l'accordo tra gli 
scienziati sì andrà a mano a mano stabilendo, sopra tutto perchè la 
necessità di venire ad esso diventa sempre maggiore, in conseguenza 
dello incessante sviluppo dell'attività umana in territori soggetti a 
sovranità diverse e dei rapporti che gli stranieri, i quali al presente 
foinnano una parte notabile della popolazione di ciascuno Stato, hanno 
coi cittadini di questo. 

L'accordo fra gli scienziati sarà al certo facilitato dai loro con* 
gressi, tra i quali hanno una notevole importanza quelli promossi 
dall'Istituto di diritto internazionale, che ha intrapreso l'opera lode- 
vole di eccitare i giureconsulti di tutti i paesi a studiare ed a discutere 
in comune intorno alle regole alte a risolvere i conflitti delle leggi, 
6. Alla soluzione definitiva del problema non si arriverà che quando 
gli Stati avranno convenuto di stipulare in un trattato generale le norme 
relative all'autorità territoriale e estraterritoriale delle leggi; in tal 
guisa sarà stabilito fra i medesimi un diritto comune e si poti*à allora 
ottenere l'uniformità di giurisprudenza internazionale idonea a risol- 
vere i relativi conflitti delle legislazioni (1). 



(1) Saviont, nel suo dotto trattato Sistema del diritto romano^ ha 
messo in rilievo Tidea della comunione giuridica onde risolvere in modo 
uniforme i conflitti delle legislazioni. 

Fra 1 Codici moderni, spetta a quello italiano d'avere ridotto a sistema 
i principii generali del diritto internazionale privato. 

La necessità di un trattato generale in questa materia è stata ricono- 



NOZIONI GENERALI 15 

A questo deve tendere la scienza nostra. E poiché certi principii 
corouni, sono stali già accettati dalla maggior parte degli Stati civili, 
come sarebbero quelli relativi alla forma degli atti e alla capacità 
delle persone, cosi si può con ragione sperare che in un tempo più 
meno prossimo saranno per essere accettati gli altri principii che la 
scienza dimostrerà i migliori per risolvere i conflitti delle leggi di 
Stati diversi. 



sciuta dairistituto di diritto intemazionale, il quale ne ha fatto oggetto di 
speciale studio, ed ha nominato una speciale Commissione a fine di studiare 
il seguente argomento: Utilité de rendre obligatoires pour toas les États, 
80US la forme d'un oa de plusieurs traités intemationaux, un certain nombre 
de règles générales du droit International prive, pour assurer la décision 
uniforme des condits entre les différentes légisiations civiles et criminelles* 



18 PREUMINARI — CAPITOLO II 

Per ottenere giustizia non era concesso agli stranieri di presen- 
tarsi innanzi al magistrato che la rendeva ai cittadini Romani. Quelli 
che godevano Vjus connubii e Yjus commercii erano giudicati secondo 
le leggi romane: gli altri, se appartenevano ad una delle nazioni con 
cui Roma avea trattati, potevano ottenere giustizia da un magistrato 
speciale detto praetor peregrinos ab eo quod plerumque inter pere- 
grinosjus dicebai (1). Gli stranieri erano giudicati secondo il diritto 
delle genti, e poiché si ammetteva che ciascun popolo potesse appro- 
priarsi la persona e la cosa del nemico, che cadevano nelle sue mani^ 
e si consideravano come nemici tutti quelli con cui non vi era patto, 
alleanza, cosi si ammise un diritto di posiliminio anche a tempo 
di pace. In pace quoque postliminium datum est: nam si cum genie 
aliqua neque amiciliam neque hospitinm neque faedus amicitiae 
causa factum habemus, hi ìiostes quidem non sunt: quod autem 
ex nostro ad eos pervenit illorum fit: et libar homo noster ab eis 
captus servus fU et eorum. Idemque est si ab illis ad nos aliquid per- 
veniat. Hoc quoque igitur casu postliminium datum est (2). 

0. Quantunque da quello che abbiamo detto apparisca quanto fosse 
grande la severità della legislazione romana rispetto agli stranieri: 
quantunque nelle Xll Tavole fosse scritto adversus hostem aetema 
auctoritas estOy principio tanto rigorosamente interpretato in altri 
tempi e di cui oggi è chiarito il vero significato, pur non ostante 
dobbiamo notare che a poco a poco il rigore della legge fu temperato 
dalla beneficenza del popolo e dall'interpretazione della legge stessa. 
Cosi sebbene gli stranieri non avessero a Roma la testamenti factio 
né attiva né passiva : deditiorum numero heres institui non poteste 
quia peregrinus est, cum quo testamenti factio non est (3), pur tut- 
tavia colla istituzione dei fidecommessi si riusd ad ammetterli alla 
successione eludendo la legge. Notiamo altresì, secondo ci riferisce 
Cicerone, che gli stranieri potevano avvicinarsi di molto alla condi- 



(1) Dig. De origine juris, 1. 2, § 28. 

(2) L. 5, § 2, Dig. De captims^ ecc., 49, 15. 

(3) Ulpiano, Frag.^ xx, § 2. 



GLI STRANIERI DI FRONTE AL DIRITTO ROMANO 19 

zione dei cittadini, mettendosi sotto il patronato e la clientela di un 
romano. Morino peregrino bona, ani tamquam vacaniia in fiscum 
cogebantur^ ani private adquirebantur, si peregrinus ad aliquem 
veluti patromim adplicuissety eique clientelam dedissei : lune enim, 
ilio mortuo, patronus jure adplicalionis in istius peregrini bona 
succedebai (i). 

Noi possiamo pure considerare come temperamento al rigore 
della legge che attribuiva la proprietà delle cose degli stranieri ai 
Romani, quando esse cadevano in loro potere, -le umanissime leggi 
sui naufragi, fatte per reprimere l'avidità degli abitanti delle spiaggie 
e la vantata ragione del fìsco. Si quando naufragio navis expulsa 
fuerit ad litus, vel si quando aliquam terram atligerit, ad dominos 
pertineat. Fiscus meus sese non interponat. Quod enim jus habet 
fiscus in aliena calamitate ut de re tam lucluosa compendium se* 
ctetur? (2). 

Nei tempi posteriori, quando Roma sentì il bisogno di affezio- 
narsi i popoli vinti, concesse loro alcuni dei privilegi riservati ai cit- 
tadini romani, sicché la severità contro gli stranieri fu mitigata a 
seconda delle condizioni di civiltà delle genti sottomesse. E qui im- 
porta osservare come i varii diritti, che erano prima privilegi esclusivi 
del cittadino di Roma, fossero con gradazione artefatta e con abile 
avarizia concessi pure ai diversi popoli. Àgli uni fu accordato l'^t^^ 
connubii^ per altri fu creato Yjus italicum e per altri il diritto del 
Lazio; di maniera che gli stranieri furono distinti in italiani, provin- 
ciali e latini. Non solo il modo col quale si applicava il diritto ai pò-- 
poli dell'Italia, a quelli del Lazio ed a quelli delle provincie differiva 
da quello usato per applicarlo ai cittadini, ma il diritto stesso di tali 
popoli era diverso secondo la loro condizione di municipio, di colonia 
di prefettura. La durezza primitiva andò gradatamente scemando 
tantoché ad alcuni fu conceduto il diritto di cittadinanza senza restri- 
zione, e s' arrivò poi alla costituzione di Caracalla che lo conferi a 



(1) Cicero, De Orat.^ lib. I. 

(2) Codic, 1. 1, De Naufragiis. 



20 PRELIMINARI — CAPITOLO li 

tutti gli abitanti delFìmpero (1): In orbe romano qui sunt cives suni 
Romani. 

È vero che considerando la causa che promosse la costituzione 
di Caracalla, molto diminuisce l'ammirazione che può sorgere a prima 
vista per una disposizione tanto liberale. Secondo ci riferisce Dione 
Cassio, Caracalla non la emanò che per accrescere il prodotto del- 
l' imposta sulle successioni, e si deve perciò considerare come un 
provvedimento meramente fiscale. Dopo la promulgazione di codesta 
costituzione, sul di Qii valore si è tanto discusso, sparirono ì latini^ 
i coloniarii ed i peregrini, che erano in condizione di divenire cit- 
tadini romani all'epoca in cui fu promulgata la costituzione, ma si 
ebbero però i latini juniani, e furono considerati come peregrini 
quelli che subirono una capitis diminutio e quelli che in seguito di 
conquista furono aggregati all'impero. Ciò prova che Caracalla prov- 
vide al presente non al futuro, e non determinò la condizione degli 
abitanti delle nuove provincie, che potevano essere aggregate all'im- 
pero. Quegli che tolse tutte le distinzioni fu Giustiniano, il quale 
dichiarò cittadini tutti i liberi abitanti dell'impero, e dopo lui la civilas 
non fu più un elemento dello status (2). 

Da tutto ciò risulta, che per quanto rigorosa sia stata la legisla- 
zione romana verso i forestieri, siccome durante il quarto e quinto 
secolo dell' èra nostra essa fu resa molto più mite, e al primo formarsi 
degli Stati moderni la distinzione tra cittadino e forestiero ebbe tanta 
poca importanza dinanzi alla legislazione romana, cosi non si può in 
nessuna guisa sostenere, che i diritti esorbitanti, che si andarono sta- 
bilendo contro gli stranieri nel tempo della invasione dei barbari, 
avessero la loro origine dal diritto romano. 

10. Nell'età di mezzo, età dijmmane barbarie e d'ingiuste violenze, 
fu molto triste la condizione degli stranieri. In alcuni luoghi essi dive- 
nivano schiavi del signore nella cui terra andavano a stabilirsi : altrove 
era concesso su di essi il diritto di vita e di morte, e generalmente 
non si accordava loro l' ingresso nel territorio che a condizioni one- 



(1) Dig. De statu hominum, 1. 17. 

(2) Demangeat, Droit Romain, p. 165. 



GLI STRANIERI NEL MEDIO EVO 21 

rose, e sì assoggettavano a pagare gravi tasse che rendevano penosa 
la loro dimora (1). Noi non staremo ad annoverare tutte le esorbi- 
tanze commesse a danno degli stranieri e solo fisseremo in partico- 
lare la nostra attenzione su di una fra di esse, cioè sul voluto diritto 
di albinaggio, poiché rivela tutta la barbarie della legislazione dei tempi 
di mezzo riguardanti i forestieri. 

Essendo gli stranieri considerati fuori del diritto comune, loro 
era tolta la Tacoltà di far testamento, e perciò i beni appartenenti allo 
straniero, che moriva in territorio estero, erano dichiarati vacanti e 
devoluti al signore della terra o al fisco, con esclusione anche degli 
eredi del sangue. Né mancarono paesi in cui prevalse l'inospitale 
consuetudine, che gli ospiti si attribuissero i beni degli stranieri morti, 
jure hospttii. Questa barbara usanza di considerare gli stranieri 
come incapaci di succedere, noi la troviamo consacrata nelle leggi e 
nelle capitolazioni dei barbari, e pare più probabile l'opinione di quelli, 
che vogliono che la importassero questi ultimi^ quando si stabilirono 
nei territori conquistati dopo la rovina dell'impero (2). Secondo le 
loro leggi solamente i guerrieri, che avevano il diritto di portare le 
armi potevano divenire proprietari. 

11. Dopo r XI secolo noi troviamo dinotato sotto il nome di albi- 
naggio il diritto di attribuirsi i beni degli stranieri, che nel tempo del 
feudalismo fu esercitato dai signori dei feudi, i quali si appropriavano 
i beni dei forestieri morti nelle loro terre. Quando poi la monarchia 
sottomise i signori e si arrogò i loro diritti , l'albinaggio fu consi- 
derato come una prerogativa della corona, e fu esercitato come una 
vera regalia fino all'epoca della rivoluzione francese e dei nuovi codici. 

Non si accordano gli autori intorno all'etimologia di questa 
parola di albani, con cui erano indicati i forestieri. Sapey (3) dice che 
essa derivò dall'essere questi registrati in un album : altri (4) dicono 



(1) Demanoeat, Condiction des étrangers, chap. i, n. 6. — Legge salica, 
tit. 48, De migrantibuSf § 1. 

(2) Z^is des Angles^ tit. 6, § 5 ; Lois des Lombarda^ lib. Ili, tit. 15. 

(3) Les étrangers en France, pag. 52 e seg. 

(4) Draooumis, De la eondition de Vétranger^'^^g, 6. 



22 PRELIMINARI — CAPITOLO 11 

che il nome di albani, che è proprio degli Scoizesi, Fu esleso per indi- 
care tutti gli stranieri: altri (I) considerano questo nome come con- 
tratto da alibi naiiy altri danno diverse spiegazioni. Certo si è che colla 
formola drott (TaubainSy diritto di albinaggio» si dinotarono tutti i 
diritti rigorosi, che pesavano sugli stranieri, e che erano considerati 
come diritti di regalia nella maggior parte delle contrade di Europa. 
Dobbiamo notare altresì, che erroneamente alcuni scrittori fanno 
derivare questo diritto dai Greci e dai Romani, come sostiene Bodino 
nel suo Trattato della repubblica. Contro tale opinione stanno la 
testimonianza di Ulpiano, che dice che in certi casi era concesso agli 
stranieri di testare secondo le leggi della loro patria, e quella di Teo- 
filo, il quale considera come una delle ragioni, per le quali doveva 
ammettersi il fidecommesso, la necessità di temperare il rigore delle 
leggi rispetto agli stranieri, e Tatto di Adriano, il quale condanna come 
tirannico Fuso del suo predecessore di confiscare i mobili e gli altri 
oggetti dei mercanti stranieri. Queste testimonianze sono sufficienti a 
provare che Torigine del diritto di albinaggio non deve ricercarsi nel 
Diritto romano. Quelli che desiderano conoscerne i particolari, po- 
tranno leggere le opere di Bacquet, del Denizart, del Gaschon, del 
Demangeat. 

12. Una delle regioni, in cui il diritto di albinaggio Tu applicato con 
tutto il suo rigore, fu la Francia, ove gli stranieri erano obbligati a 
pagare caramente la facoltà loro concessa di dimorarvi. Colà furono 
escogitate diverse forme di tasse, e rigorosamente applicate agli stra- 
nieri. Noi non staremo a farne la storia, e solo noteremo, che lo stra- 
niero non poteva ottenere giustizia senza prestare cauzione per pagare 
le spese del giudizio : non poteva contrarre matrimonio senza pagare 
una tassa dinotata sotto il titolo droit de formariage. Erano inoltre 
obbligati tutti i capi di famiglia, tanto ammogliati che vedovi, a pagare 
una tassa annua, il droit de chevage^ e quando i bisogni dello Stato 
lo esigevano, gli stranieri erano assoggettati a tasse straordinarie e 
gravose assai. Cosi con un editto del mese di settembre del 1587, 
Enrico HI ordinò che tutti i mercanti stranieri, non esclusi quelli na- 



(1) Demangeat, loc cit, pag. 66 e seg. 



GLI STRANIERI NEL MEDIO EVO 28 

turalizzaliy dovessero munirsi di una carta per risiedere nel reame 
pagando una tassa. Con una dichiarazione del 29 gennaio 1639, 
Luigi XIII assoggettò gli stranieri residenti e possidenti beni nei reame 
ad una nuova tassa, e Lqigi XIV con editti successivi impose agli 
stranieri naturalizzati l'obbligo di fare confermare le lettere di natura- 
lizzazione pagandone un'altra. 

Qualche volta queste rigorose misure furono alleggerite, ma so* 
lamente in favore dei mercanti. Noi troviamo infatti che per allettare 
sopratutto gl'Italiani, che facevano il commercio di oggetti di lusso e 
di manifatture, Filippo VI nel 1349 dispose: e Tutte le compagnie di 
e mercanti e specialmente Fiorentini, Milanesi, Lucchesi, Genovesi, Ve- 
c nezìani e Tedeschi, se vogliono mercanteggiare e godere dei privi- 
e legi del mercato, avranno dimora per essi e loro commessi nei detti 
e mercati senza avere però stazione fissa in alcuna parte del nostro 
e reame, e verranno liberamente, dimoreranno, e ritorneranno colle 
e loro mercanzie e loro conduttori senza essere presi o arrestati dalle 
e nostre guardie >. Poco dopo Carlo VII accordò alla città di Lione 
tre fiere aperte, e nella concessione dichiarò, che tutti i mercanti che 
avessero frequentate queste fiere avrebbero goduto durante il loro 
viaggio, dimora e ritorno, l'esenzione dal diritto di albinaggio. Luigi XI 
con lettera patente del mese di marzo del 1462, aggiunse una quarta 
fiera, e all'articolo 9 dichiarò essere concesso agli stranieri di potere 
testare e disporre dei beni a loro beneplacito; che il testamento fatto 
durante la fiera o immediatamente prima o dopo fosse valido e avesse 
il suo effetto come nella patria del testatore ; che se il forestiere ve- 
nisse a mancare durante la fiera senza testamento, i veri eredi avreb- 
bero potuto succedere secondo gli usi, i costumi e statuti della loro 
patria, come se la successione si aprisse nel loro paese. Queste dispo- 
sizioni furono poi confermate da Carlo IX nelle lettere patenti del 
7 agosto 1579 (1). 

13. In Inghilterra noi troviamo adottate le stesse misure di rigore 
a danno degli stranieri, anche colà temperate poi in favore dei mer- 



li) Baoqubt, DroitcPaubaine^ chap. 14. — Boerius, decis. 13. — Deman- 
08AT, De la condition des étrangers en France, n. 44. 



24 PRELIMINARI — CAPITOLO II 

canti in vista degl'interessi d^l commercio. Nessuno straniero poteva 
infatti divenire proprietario di terra, e se esso acquistava Tondi nel 
reame, erano devoluti al re per titolo di albinaggio. 11 primo atto 
del Parlamento inglese in questo senso rimonta alla data del regno 
di Edoardo II. Questo alto sottopone tutte le terre dei Normanni al 
diritto di albinaggio e dichiara straniero qualunque individuo nato 
sotto una sovranità straniera. Lo statuto 2"* del t7^ anno di questo 
re, cap. 12, dispone: e 11 re prenderà a titolo di albinaggio le terre 
e dei Normanni qualunque sia il Feudo a cui appartengono, salvi però 
< i diritti appartenenti ai signori che hanno dominio in detti Teudi » . 
Anche in Inghilterra noi troviamo imposte moltissime restrizioni agli 
stranieri. Collo statuto 9 del V anno di Riccardo III fu stabilito che 
1 commercianti stranieri dovessero vendere le loro mercanzie all'in- 
grosso, e solamente durante otto mesi a contare dal loro arrivo nel 
regno, ed adoprarne il prezzo nella compra di generi inglesi : che 
nessuno straniero potesse vendere o comprare lana nel reame o fab- 
bricare tessuti di lana : che nessuno straniero potesse essere artigiano 
domestico. I contravventori a tali disposizioni erano puniti con pene 
rigorose. Lo statuto 13 del 22^ anno di Enrico Vili proibì agli stra- 
nieri di esercitare un mestiere od una professione qualunque si fosse, 
e Carlo II vietò d'impiegarli come fattori nelle colonie soggette a S. M. 
Però, siccome il commercio e l'interesse mercantile sono stati 
sempre Io scopo della nazione inglese nella sua politica, nelle sue 
istituzioni, nelle sue relazioni internazionali, cosi è stato giuocoforza 
che la legislazione di lei abbia di continuo portata l'impronta di co- 
deste tendenze. Per avvantaggiare l'interesse commerciale e le tran- 
sazioni furono concessi, secondo il bisogno, alcuni favori ai mercanti 
stranieri. Noi troviamo fino dai tempi di Giovanni senza Terra (1215) 
alcune disposizioni in prò dei mercanti (art. 50), e altre moltissime ne 
troviamo pure nei tempi successivi secondo i bisogni del commercio. 
Senza farne l'enumerazione noteremo solamente come ai tempi di 
Giorgio li, nell'anno 22^ del suo regno, per incoraggiare la pesca 
della balena fu promulgato uno statuto col quale si accordava la citta- 
dinanza inglese a qualunque straniero avesse servito per tre anni su 
di un bastimento inglese, che esercitava la pesca. Altra volta la citta- 



LA RIVOLUZIONE FRANCESE 25 

dinanza inglese fu conferita per interessi politici ; cosi sotto lo slesso 
Giorgio II nell'anno 13"* del suo regno per favorire Temigrazìone dei 
protestanti che, vessati in Europa, si rifugiavano nelle colonie inglesi 
fu emanato uno statuto col quale era conferita la cittadinanza inglese 
a qualunque straniero che per 7 anni avesse in tali luoghi dimorato. 
E sotto Giorgio III, per giovare alla Società delle Indie, che aveva 
bisogno di un prestito, fu concesso agli stranieri di godere l'ipoteca 
sui fondi liberi o enfiteutici esistenti in quelle contrade. 

Tutto ciò rivela lo spirito particolare della legislazione inglese 
e dimostra all'evidenza come il commercio sia sorto in Inghilterra 
colle istituzioni di lei. Ed è perciò che oltre le rigorose disposizioni 
circa gli stranieri, dettate dall'interesse mercantile, troviamo nel 5^ 
anno di Giorgio I lo statuto 27 col quale fu proibito agl'Inglesi di por- 
tare la loro industria e le loro manifatture in paese straniero sotto 
pena di perdere la cittadinanza e di divenire incapaci di succedere o 
di ricevere alcun legato in Inghilterra, se non ritornavano entro i sei 
mesi dall'avviso loro dato dal console o dal ministro inglese. 

14. I primi tentativi diretti a temperare le rigorose disposizioni 
a carico degli stranieri furono fatti dalla Chiesa ; la quale non poteva 
conciliare gl'inumani diritti di albinaggio e di naufragio coi precetti 
di una religione nemica di ogni disuguaglianza fra gli uomini ; e perciò 
in quei luoghi in cui aveva qualche autorità il diritto canonico furono 
alleggeriti i rigori a riguardo degli stranieri. Altri temperamenti fu- 
rono apportati dalla civiltà, dal progresso e dal bisogno reciproco di 
allargare i rapporti colle genti estere, e cosi furono fatte le convenzioni 
diplomatiche basate sul sistema della reciprocità, colle quali si cercò 
di assicurare ai propri sudditi dimoranti in paese straniero alcuni 
vantaggi, concedendoli uguali anche ai sudditi di quel paese dimoranti 
nel territorio dello Stato. 

Parecchi trattati furono stipulati a fine di abolire il diritto di 
albinaggio col patto della reciprocità; ma colle trattative diplomatiche 
si sarebbe arrivati troppo tardi ad una radicale riforma della legisla- 
zione interna dei nuovi Stati, se non fosse sopraggiunta la rivoluzione 
del 1789 che modificò completamente le basi di tutte le quistioni so- 
ciali e politiche. 



26 PRELIMINARI — CAPITOLO II 

La rivoluzione rrancese, che ebbe per iscopo di riveDdicare 
i diritti dell'uorncy colle riforme radicali che operò in tutti gli ordina* 
menti sociali e colle idee filantropiche con cui rinnovellò il passato, 
non avrebbe potuto conservare le barriere che tenevano divisi i popoli. 
L'Assemblea costituente proclamò infatti che il diritto di albinaggio era 
contrario ai principii di fratellanza, che devono legare tutti gli uomini 
qualunque fosse il loro paese ed il loro governo ; che questo diritto, 
adottato in tempi barbari, doveva essere proscritto da un popolo che 
aveva fondato la sua costituzione sul rispetto dei diritti dell'uomo e del 
cittadino, e che la Francia libera doveva aprire le sue porte a tutti i 
popoli invitandoli a venire a godere sotto un governo libero i diritti 
sacri ed inviolabili deirumanit& (1). Il 6 agosto 1790, l'Assemblea co- 
stituente formulando questi principii in disposizioni legislative, decretò 
senza reciprocità, l'abolizione del diritto di albinaggio e con succes- 
sivo decreto dell'S aprile 1791, gli stranieri anche non residenti in 
Francia furono ammessi a raccogliere la successione di un francese. 
Altre generose disposizioni in favore degli stranieri noi troviamo nella 
legge del 9 marzo 1793. 

15. Quando il sistema repubblicano fu seguito da un sistema mo- 
narchico sotto il nome di consolato, le idee saggiamente liberali della 
Costituente rispetto agli stranieri non trionfarono. Nella redazione del 
Codice civile due erano i sistemi che si potevano seguire : o ammet- 
tere gli stranieri al godimento compiuto dei diritti civili senza recipro- 
cità, il che sarebbe stato conforme ai principii deirequità naturale ; o 
consacrare il sistema della reciprocità, con cui si concedevano agli stra- 
nieri alcuni vantaggi sulle basi delle relazioni diplomatiche esistenti 
colla nazione cui essi appartenevano. Quest'ultimo prevalse, e l'art. 11 
del Codice di Napoleone slabili, che gli stranieri avrebbero goduto 
in Francia gli stessi diritti civili, che erano o sarebbero stati accordati 
ai Francesi dai trattati colla nazione cui essi appartenevano. 

L'articolo 11 del Codice francese, nella forma indeterminata con 
cui fu redatto, può aprire il più largo campo all'arbitrio. Forse essa fu 



(l) Masse, Droit commercial, liv. II, tit. II, chap. 1, sect. l, § 1, — il 
qaaie cita Motif du décret du 6 aoùt 1790. 



IL CODICE FRANCESE 27 

preferita per dare al primo console ud gran potere rispetto alle Potenze 
straniere, ma la medesima non si può conciliare coi progressi della 
legislazione nei tempi moderni. Il far dipendere l'esercizio dei diritti 
civili degli stranieri dai trattati è un principio di altri tempi, il quale 

• 

rende incerto qualunque diritto, perchè esso subordina a considerazione 
politiche esteriori, alle alleanze ed amicizie dei sovrani la condizione 
civile di una numerosa classe dì persone, le quali potrebbero essere 
privale dell'esercizio dei loro diritti, se una circostanza qualunque ve- 
nisse a rompere coteste alleanze ed amicizie. Noi sappiamo, che tale 
non è lo spirito della legge, e che il legislatore francese non potrebbe 
applicare l'art. 11 in contradizione coi principii della civiltà moderna; 
ma indubitatamente la redazione dell'articolo è antiliberale spe- 
cialmente valutando la forza delle significanti parole par Us traitéSf 
e l'indeterminazione delle altre droits dvilsy colle quali si può pure 
intendere tutte le facoltà riconosciute e sanzionate dalla legge civile (1). 
Noi non vogliamo allungarci a commentare l'articololl: notiamo 
solamente, che l'interpretazione ad esso data dai giureconsulti, e la 
maniera con cui è stato applicato, hanno eliminati gl'inconvenienti, che 
derivano dalla sua redazione. Infatti interpretandolo benignamente, 
si è arrivato a conchiudere che il diritto della proprietà immobiliare e 
ì diritti secondari! che ne derivano, il diritto di stare personalmente in 
giudizio, il diritto di contrarre matrimonio anche con una francese, ed 
altri diritti civili appartengono agli stranieri indipendentemente da 
qualunque trattato. Tantoché la disposizione dell'articolo 1 1 , che sa- 
rebbe indeterminata se si volesse tener conto della lettera, valutando 
lo spìrito della legislazione, è stata applicata solamente a certi diritti 
espressamente negati dalla legge francese allo straniero per ragione 
di reciprocità, come sarebbero il diritto di farsi attore in giudizio 
senza prestare la csLUzione judicatum solvi; il diritto dì succedere ab 
intestato e di ricevere per donazione o per testamento ; l'esclusione dal 
beneficio della cessione giudiziaria; la sottomissione di pieno diritto 
all'arresto personale (2) e quindi si è arrivato a conchiudere che lo 



( i) LocBÉ, t. II, pag. 113. » DsMÀKORAT, op. cit, D. 56. 

(2) La legge del IO settembre 1807 e 17 aprile 1832 sulFarresto personale. 



28 PRELIMINARI — CAPITOLO II 

Straniero gode in Francia di tutti i diritti civili che sono concessi 
ai cittadini, eccettuati solamente quei diritti che espressamente gli sono 
negati con speciali disposizioni della legge. 

Notiamo finalmente che le disposizioni relative al diritto di suc- 
cedere, le quali sono consacrate negli articoli 726 e 912 del Codice 
Napoleone, furono modificate colla legge del 14 luglio 1819. L* arti- 
colo 726 applica testualmente Tincapacilà generale dell'articolo 11 al 
diritto di raccogliere un'eredità in Francia, e l'articolo 912 stabilisce, 
che non si può in nessuna guisa disporre in favore di uno straniero, 
che nel caso in cui questi possa disporre in favore di un francese. 
Questi due articoli riproducono sotto altra forma il diritto di albinaggio, 
che si era voluto proscrivere: e benché, come fa notare lo Zaccaria (1), 
grande sia la differenza tra il diritto di albinaggio e quello deter- 
minato dai citati articoli, pure è indubitato, che furono la conseguenza 
della dottrina del medio-evo. La legge del 1819 corresse tale ano- 
malia, dichiarando che gli stranieri potevano succedere, ricevere e 
disporre in tutta la Francia allo stesso modo che i Francesi, senza con- 
dizione di reciprocità, salvo il caso di divisione della stessa eredità 
tra coeredi francesi e stranieri, che allora i coeredi francesi potevano 
prelevare sui beni esistenti in Francia una porzione eguale al valore 
dei beni esistenti in paese straniero da cui sarebbero esclusi a qua- 
lunque titolo in virtù di leggi o di costumi locali. 

Bisogna pure notare che agli stranieri sono stati poi concessi in 
Francia varii diritti con leggi speciali. Citeremo tra le altre : Il decreto 
del 16 gennaio 1808 che loro conferi il diritto di acquistare le azioni 
della Banca di Francia (art. 3<>). La legge del 21 aprile 1810 che loro 
permise di ottenere una concessione di miniere. Il decreto 5 febbraio 
1810 che loro accordò il diritto di proprietà letteraria e d'invenzione 
se avessero ottenuto il brevetto. Il decreto del 28 marzo 1852 che 
punisce come delittuosa la falsificazione di opere straniere in Francia. 
La legge del 28 marzo 1853 che autorizza gli stranieri a versare i 



sospesa col decreto del 9 e 12 marzo 1848, ristabilita con la legge 13 di- 
cembre 1848, è stata abrogata con la legge del 22 luglio 1867. 
(1) Zaccaria, DroU civil frangais, 1. 1, § 60. 



CONDIZIONI DEGLI STRANIERI IN INGHILTERRA 29 

loro fondi alla Cassa di risparmio. La legge del 5 luglio 1844 che loro 
concede il dirillo di ottenere i brevelii d'invenzione in Francia. La 
legge del 23 giugno 1857 che assicura alle marche di fabbriche 
straniere la stessa protezione che alle marche francesi, ecc. 

Altri diritti sono stati pure riconosciuti dai Tribunali a vantaggio 
degli stranieri. Cosi rammentiamo che le Corti e la Cassazione hanno 
deciso che lo straniero stabilito in Francia, benché non naturalizzato 
né autorizzato dal Governo a stabilirvi il domicilio, possa godere del 
diritto di pascolo e legnatico nel Comune in cui ha il domicilio di 
fatto e ove è proprietario delle terre che coltiva (1). 

In conseguenza di tali concessioni e larghe interpretazioni della 
legge si ha ragione di dire che la differenza della condizione giuridica 
degli stranieri e dei Francesi per quanto concerne il godimento dei 
diritti civili non è molto rilevante. 

16. Per quello che si riferisce alla condizione degli stranieri in 
Inghilterra nei tempi moderni avvertiremo, che questa parte di legisla- 
zione é stata ordinata ed armonizzata solamente durante il regno della 
regina Vittoria. Alcuni tentativi furono fatti sotto Giorgio II, ma re- 
starono infruttuosi. Solo nel 1843 'M. Hutt presentò alla Camera dei 
Comuni un bill per modificare la condizione degli stranieri e rifor- 
mare la legislazione in proposito. La Camera dei Comuni giudicò le 
proposte come aventi forma troppo liberale, ed il bill fu rigettato, 
esprimendo però il desiderio di rivedere questa parte di legislazione 
e di diminuire i gravami imposti per la naturalizzazione. Fu perciò 
nominata, sulla proposta dello stesso M. Hutt, una Commissione per 
studiare quella parte di legislazione che si riferiva agli stranieri e per 
proporne le opportune modificazioni. La Commissione fece il suo 
rapporto e le sue proposte il 2 giugno 1843, e dopo una lunga discus- 
sione la condizione degli stranieri fu determinata dallo statuto 7 e 8 
della regina Vittoria promulgato il 6 agosto 1844, art. 7 e 8. 

Questo statuto modificò molte disposizioni, altre ne abrogò: 
determinò le condizioni richieste per ottenere la naturalizzazione ed 



(l)BesaDQon,25juiQ 18d0eCas8.,3I dèe. 1862(Com.deTreviIler8),DALLOZ, 
60, 2, 151; 63, 1, 5 e Metz, 25 nov. 1863 (Dava), Dalloz, 65, 2, 224. 



30 PRELIMINARI — CAPITOLO li 

accettò molte delle proposte del Comitato, tranne quella di rendere 
gli stranieri capaci di possedere beni immobili in Inghilterra; capacità 
che la politica ombrosa e non motivata del Parlamento non volle 
accordare (1). 

Tralasciamo di esporre come la legislazione inglese abbia rego- 
lato i diritti degli stranieri, e solo noteremo che la loro condizione 
giuridica è stata legalmente determinata nel 1 844 durante il regno 
della regina Vittoria e notabilmente migliorata dallo statuto 11^ 
cap. 20 Vict., e dalla legge più recente del 1870, st. 83, e 34 Vict., 
e. 14 {Naturalization ad). 

Codesta legge concesse agli stranieri la capacità di acquistare 
proprietà fondiaria negli Stati Uniti della Gran Bretagna e negò loro 
soltanto la facoltà di divenire proprietari di navi inglesi ; per le colonie 
poi lasciò alle legislature locali di regolare i diritti degli stranieri ad 
acquistare ivi latifondi. Però gli stranieri che diventano proprietari 
di terra nella Gran Bretagna non acquistano il diritto di suffragio né 
per le elezioni politiche né per le amministrative, e non possono adem- 
piere un ufficio pubblico. Se sono domiciliati in Inghilterra da 1 anni 
è loro concesso di essere giurati, e se dovessero essere giudicati in 
materia criminale non si richiede il jurt/ de medietatae linguae (2). 

I modi per acquistare la cittadinanza inglese, o per ricuperarla 
quando uno l'avesse perduta furono pure regolati da più liberali 
principi! come diremo in seguito. 

Negli altri paesi si tende generalmente a fare sparire a mano a 
mano la differenza fra cittadini e stranieri in materia di diritto 
privato. GV interessi medesimi, che altra volta suggerivano di esclu- 



(1) Le Baron, Le codedes étrangers. — Westoby, Résumé de la légis» 
lation anglaise. 

(2) Per un uso ammesso durante il regno dì Eduardo III, e conservato 
per molti anni in tutte le cause civili, commerciali e penali ch^erano sotto- 
poste al ^'ury, gli stranieri godevano il privilegio che il Jury fosse composto 
metà di compatrioti e metà d'inglesi, Jury de medietatae linguae. Lo sta- 
tato 6 e 50 di Giorgio lY abrogò il privilegio per le cause in materia civile 
e commerciale, ed il jury de medietatae linguai fu conservato soltanto 
per le cause in materia criminale. 



CONDIZIONI DEGLI STRANIERI IN ITALIA 31 

dere gli stranieri dal godimento di certi diritti, e di guardarli cpn dif- 
fidenza facendo ai cittadini una condizione giuridica privilegiata a 
titolo di proteggere il commercio e l'industria nazionale, suggeriscono 
oggi di non fare dell'ineguaglianza un'arme di protezione. Alcuni Stati, 
tra ì quali vanno annoverati l'Austria (1) e gli Stati Germanici (2), 
fanno tuttora dipendere l'uguaglianza dalla condizione della reciprocità. 
Altri proclamano l'uguaglianza come regola, ma sanciscono alcune 
eccezioni : cosi è in Olanda secondo Tart. 9 della legge 15 maggio 1829 
che dispone che il diritto civile del reame è lo stesso tanto per gli 
stranieri quanto per gli Olandesi, a meno che la legge non abbia espres- 
samente dichiarato il contrario (3). 

17. Per quello che si riferisce alla condizione attuale degli stra- 
nieri dinanzi alla legislazione nostra dobbiamo osservare, cheli Codice 
civile italiano promulgato dopo la costituzione del Regno d'Italia, ha 
fissato definitivamente la loro condizione ammettendo a loro riguardo 
principii liberali, che sono il completamento delle nostre tradizioni 
di libertà rispetto ai medesimi. 

Il nostro legislatore non solo ha equiparato la condizione dello 
straniero a quella del cittadino per ciò che si riferisce al godimento 
dei diritti civili (art. 4), ha preso una lodevole iniziativa avendo 
voluto codificare altresì i principii con cui devono applicarsi le leggi 
straniere, e stabilire alcuni criterii per risolvere i conflitti delle 
legislazioni, delle quali innovazioni valuteremo meglio la ragionevo- 
lezza nei capitoli seguenti. 

In verità presso di noi non sono state mai adottate le enor- 
mezze, che formavano la ragione comune degli altri Stati di Europa: 
e specialmente i diritti di albinaggio e di naufragio. Nell'antico Regno 
delle Due Sicilie troviamo fin dai tempi di Federico Svevo due costi- 
tuzioni da cui sono tratte le autentiche Omnes peregrini e Navigia, 
Tuna sotto il titolo del Codice Communia de successionibus, l'altra 



(1) Codice austriaco, art. 33. 

(2) Codice prussiano, introduzione, art. 41 a 43. 

(3) Cofr., ÀssBK, Revue du droit intemational, tom. I, p. 113. 



32 PRELIMINARI — CAPITOLO II 

scilo quello di De furlis et servo corrupto (1). Colla prima queir Im- 
peraiore, menlre dava piena facolià agli stranieri di lestare, aboliva 
la successione degli ospiti mellendo a cura dei vescovi locali di eoo- 
sgnare i beni agli eredi. Coll'allra abrogava l'universale consuetudine 
d'impadronirsi degli avanzi del naufragio. Anche sotto Carlo V noi 
troviamo generose disposizioni in favore dei naufraghi (2). Quando poi 
nella maggior parte delle contrade di Europa il diritto di appropriarsi i 
beni degli stranieri era considerato come un vero diritto di regalia, 
presso di noi Talbinaggio si applicava solamente ai cittadini di quelli 
Stati che lo praticavano a danno dei nostri connazionali. Cosi era 
nell'antico Regno delle Due Sicilie, ove prima della promulgazione del 
Codice che slabili come regola la reciprocità (art. 9), l'albinaggio era 
proscritto in virtù dei trattati esistenti con molti Slati. 

Nella collezione delle prammatiche, sotto il titolo di foedera^ 
si trovano infatti molli trattati stipulali per riconoscere la mutua capa- 
cità di succedere tra i rispettivi nazionali: come sarebbe in quelli fatti 
colla Svezia, con l'Olanda, con la Danimarca con la Porta Ottomana, 
colla Russia ed in quello tra Luigi XV e Carlo III di Spagna nel 1762. 

Non vogliamo negare che anche gli stranieri, cui era concesso 
il dirillo di succedere e dì possedere beni non fossero soggetti a 
certe disposizioni gravose. Tali erano, per esempio, la gabella hae- 
rediiaria che consisteva in un diritto di detrazione cui erano sog- 
getti gli stranieri ammessi a succedere nel Regno delle Due Sicilie, 
che a qualunque titolo vi acquistavano beni. Tale diritto fu abolito 
per ragione di reciprocità, rispetto ai sudditi austriaci con una con- 
venzione conchiusa a Vienna il 19 aprile 1844, e rispetto ai sudditi di 
molti altri Stati con trattati successivi. I forestieri poi possessori di 
beni e domiciliati all'estero erano tenuti ad una contribuzione fiscale 
straordinaria, delta diritto di valimentOy e pel timore che non frodas- 
sero il fisco con simulate vendite della loro proprietà ai nazionali, 
non era loro permesso di alienarla ai cittadini dimoranti nel regno 



(1) Cod., lib. iV, tit. 59, tit. 2. 

(2) Rocco, Diritto civile iniernasionaley parte 1% cap. 4. 



CONDIZIONE DEGÙ STRANIERI IN ITALIA 33 

senza aver prima ottenuto il reale beneplacito. Tale provvedimento 
che fu preso da Vittorio Amedeo nel 1714 per la Sicilia, Tu adottato 
poi anche a Napoli ; anzi nel 1 745 fu stabihto che Tefiettiva e reale 
alienazione a prò dei nazionali non valeva a togliere i gravami cui 
erano soggetti i beni degli stranieri, se non per grazia sovrana o per 
transazione col fisco. 

Quando nell'antico Regno delle Due Sicilie, alle costituzioni, ai 
capìtoli, alle prammatiche, alle consuetudini, generali e locali, fu sosti- 
tuito il Codice (26 marzo 1819), il legislatore consacrò il sistema della 
stretta reciprocità. Neil' articolo 9 del citato Codice si trova scritto : 
Appartenendo ai nazionali del Regno delle Due Sicilie l'esercizio cosi 
dei diritti civili, come dei diritti politici, compete l'esercizio dei soli 
diritti civili: 

e 1° Agli stranieri per quei diritti che la nazione cui essi appar- 
tengono accorda ai nazionali: salve le eccezioni che per transazioni 
diplomatiche potrebbero aver luogo; 

e 3® Agli stranieri ammessi dal governo a stabilire il loro domi- 
cilio nel Regno per tutto quel tempo che continueranno a risiedervi. » 

E nell'articolo 617 è scritto: e Uno straniero è ammesso a suc- 
cedere nei beni che lo straniero o nazionale possedeva nel territorio 
del Regno in conformità dell'articolo 9, n^ 2. » 

Da tali articoli si conchiude che i forestieri cui era dato fissare 
il loro domicilio nel Regno di Napoli, erano considerati giuridicamente 
come capaci di godere di tutti i diritti civili e quindi di fare testamento, 
succedere, stare in giudizio, contraltare, alienare, ecc., la quale facoltà 
era pure concessa agli esteri non aventi domicilio nel Regno, ma a 
reciprocità. 

18- Nelle legislazioni che vigevano negli altri Stati, in cui era divisa 
ritalia, a riguardo del godimento dei diritti civili concesso agli stra- 
nieri, predominava il sistema della reciprocità, dalla quale erano purè 
determinate le norme per le successioni. Noi vogliamo solo qui riferire 
qualche disposizione particolare che non si trova nel Codice delle Due 
Sicilie. L'articolo 26 e 27 del Codice Albertino per gli Stati di Sar- 
degna è nello spirito conforme all'articolo 9 e 647 del Codice delle 
Due Sicilie: l'articolo 28 ha una disposizione tutta speciale. Esso dice: 

FfOBX — I. Dir, Intim, Privato. 8 



34 PRELIMINARI — CAPITOLO II 

c Non potranno gli stranieri acquistare, né prendere a pegno, ad affitto, 
a colonia beni stabili nel territorio dello Stalo, i quali sieno situati ad 
una distanza minore di cinque chilometri dai confini, sotto pena di 
nullità del contratto. Non potranno similmente i beni che si trovano 
in tale condizione aggiudicarsi ad alcuno straniero in pagamento dei 
suoi averi, ma dovranno sempre i detti beni venire subastati, e lo 
straniero sarà soddisfatto sul prezzo. Il tutto senza pregiudizio delle 
maggiori proibizioni per alcuno degli Stati stranieri stabilite coi 
trattati. » 

L'articolo 702 del citato Codice poi dispone : e Lo sti*aniero che 
e possiede beni nello Stato, può disporne per testamento anche in 
e favore di uno straniero, a norma dell' articolo 26 (che sanziona il 

< sistema della reciprocità). Nel caso poi che non potesse disporre 
e a norma di detto articolo, potrà nulla dì meno disporre a favore di 
e un suddito > . 

Nel Codice per gli Stati di Parma e Piacenza si trova scritto 
all'articolo 1402 : e Non possono essere compratori nemmeno all'asta 

< pubblica, sotto pena di nullità del contratto, né direttamente, né per 
e interposta persona, i forestieri per rispetto ai beni stabili, quando 

< loro non siane guarentita la facoltà dai trattati e dalle dichiarazioni, 

< o quando non ne abbiano ottenuto anteriormente il beneplacito > . 
E l'art. 619, comma 5, dispone: < Il forestiero che avrà fatto acquisti 
e di beni stabilì in quésti Ducati, qualora non possa giovarsi di quanto 
e é disposto nell'art 32 {che sanziona il sistema della reciprocità), 
f potrà disporre anche per testamento, purché disponga in favore di 
e un ci tedino di questi Stati » . 

Nella legislazione toscana noi troviamo primieramente favorita 
la condizione dei forestieri solo per allettarli a certi centri di com- 
mercio. Sono celebri, sotto questo questo rispetto, le leggi di Ferdi- 
nando I, per attrarre i forestieri al porto di Livorno [L. del 10 giugno 
1593). Circa poi la capacità dei forestieri ad acquistare beni stabili o 
a riceverli per liberalità testamentaria, o per legittima successione dei 
nazionali, prevalse il sistema della reciprocità, sanzionata dal motu- 
proprio del 1784 e dalla legge del 18 agosto 1814. L'articolo 30 di 
detta legge dice: < Tutti i forestieri appartenenti ad un paese in cui i 



CODICE CIVILE ITALIANO 35 

c sudditi dell! Slati di Toscana non vengono esclusi dalle successioni, 
e sono abilitati a succedere nelli Stati di Toscana nel modo stesso col 
€ quale succedono i sudditi medesimi >. Ha più tardi la capacità degli 
stranieri a succedere ed acquistare in Toscana fu notabilmente modi- 
ficata dal sovrano motu-proprio delFlI dicembre 1835, il quale aboli 
quasi completamente il sistema della reciprocità, riconoscendo che lo 
escludere gli esteri dalle successioni per diritto di ritorsione era con- 
trario ai veri interessi dello Stato. 

L'articolo l"" del citato motu-proprìo dice: e Li esteri, a qua- 
c lunque nazione appartengano, saranno ammessi nell'avvenire a sue- 
e cedere in tutta l'estensione del territorio dei nostri Stati nelle ere- 
c dita testate ed intestate, e ad acquistare per qualunque titolo, anche 
€ lucrativo, alla pari dei nostri sudditi e nel modo stesso ed ai mede- 

< simi effetti senza che ad alcuno di essi possa opporsi la esistenza 
e di leggi che inabilitino i Toscani a succedere ed acquistare nello 
e Stato a cui appartiene ». 

Il liberale principio sanzionato dall'art. I^era poi modificato nel 
solo caso di concorrenza di coeredi toscani e stranieri dall'articolo 2. 
<L Nel caso di divisione di una successione deferita per atti di ultima 
« volontà per disposizione della legge ad eredi toscani e stranieri e 
« composta di beni situati parte in Toscana, parte all'estero, gli eredi 
( toscani potranno prelevare sui beni situati nel granducato una por- 
( zione eguale ai beni posti in paese straniero, e dai quali per leggi o 
« statuti di quel paese vengono esclusi, e tale disposizione si appli- 
e cherà pure agli eredi per titolo singolare ed ai legatari >. 

Nel ducato di Lucca l'articolo 53 del decreto relativo alle sue- 
cestoni del 23 novembre 1818 stabili: < I forestieri appartenenti ad 
€ uno Stato in cui i sudditi dello Stato di Lucca non sono esclusi dalla 
« successione, sono ammessi a succedere nello Stato di Lucca nel 

< modo stesso col quale succedono i sudditi lucchesi > . 

Notiamo inoltre che, secondo il Regolamento legislativo sanzio- 
nato da Gregorio XVI e vigente nello Stato pontificio fin dal 1^ gen- 
naio 1835, è stabilito, tit. II, art. 8: e Gli stranieri sono capaci di suc- 
c cedere air eredità testata o intestata e di acquistare nello Stato 
« pontificio se, e come per le leggi vigenti nei paesi esteri, saranno 



36 PRELIMINARI — CAPITOLO 11 

c capaci di succedere e di acquistare i sudditi pontifici, salve le con- 
e venzioni politiche e i trattati s. 

Finalmente a norma dell' art. 9 del titolo preliminare , Codice 
civile pel cantone Ticino, è dichiarato: e Le leggi favoriscono ed obbli- 
€ gano anche lo straniero in quanto soggiorna, contratta, possiede o 
e può acquistare nel cantone. Per godere però del beneficio della 
e legge dovrà provare lo straniero che i Ticinesi sono ammessi ad 
e eguali diritti nello Stato cui egli appartiene. Lo straniero è sempre 
< escluso da quei diritti il cui esercizio richiede essenzialmente la 
e qualità di cittadino ticinese s . ^ 

Qualunque siano state le limitate restrizioni imposte agli stra- 
nieri secondo le legislazioni che vigevano nelle diverse regioni italiane 
prima dell'unificazione, è un fatto riconosciuto da tutti, che il Codice 
italiano ha dato un nobile esempio di giustizia equiparando gli stra- 
nieri ai cittadini nel godimento dei diritti civili. Non avendo subordi- 
nato tale completa assimilazione ad alcuna condizione di reciprocità, 
si può dire con ragione, ch'esso sia stato il primo tra i codici mo- 
derni a proclamare i diritti privati dell'uomo determinati e retti dalla 
propria legge, come diritti della personalità umana indipendenti dalle 
relazioni territoriali. 

In questo il nostro legislatore non è stato certamente preceduto 
da altri, e dobbiamo rammentare quello che opportunamente scrisse 
il Pisanelli nella relazione circa le disposizioni di Diritto internazionale 
privato del nuovo Codice presentato al Parlamento : 

€ Tre stadi ha percorso la legislazione su questo punto. Dap- 
prima, considerandosi la persona giuridica come fattura della legge, 
lo straniero è stato escluso da ogni partecipazione di diritto. La comune 
utilità ha fatto in appresso temperare quella esclusione dal principio 
di reciprocanza ; questo principio informava la legislazione francese. 

a Ma in questi tempi, in cui gli stranieri si avvicendano nei varii 
Stati con tanta frequenza, il cercare nelle loro legislazioni e nei trattati 
la misura dei loro diritti non era giusto né utile. 

e La giustizia e l'utilità suggerivano di riconoscere e procla- 
mare il grande principio, che il diritto privato appartiene all'uomo, e 
di ammettere indistintamente alla piena partecipazione di esso cosi i 



CODICE CIVILE ITALIANO 37 

nazionali che gli stranieri. Ciò ha fatto il nuovo Codice italiano (art. 3), 
e sono certo che le disposizioni di esso, su questo punto, faranno il 
giro del mondo > (1). 



(1) Questo voto estate confermato dairistituto di diritto internazionale 
il quale, nella sua sessione di Oxford, deliberò di eccitare tutti gli Stati civili 
a mettere la loro legislazione in armonia con la seguente regola: 

L'étranger, quelle que soit sa nationalité ou sareligìon, jouit des mémes 
droits civils que le régnicole, sauf les exceptions formellement établies par 
la législation actuelle. 

Vogliamo notare che sotto la denominazione Droit» civils ristituto intese 
comprendere tutti i diritti che non sono politici o derivanti da essi. 



38 



CAPITOLO 111. 



Oonsìderasioni storiohe sol rapporto di sadditanu. 



19. Orìgine del rapporto di sudditanza nel medio evo. — 20. Del concetto 
della sudditanza dopo Garlomagno. — 21. I>el fondamento della suddi- 
tanza in Inghilterra. — 22. Negli Stati moderni la sudditanza è stata 
diversamente considerata a seconda della prevalenza del diritto feudale 
o dei diritto romano. 



18. La sudditanza è uno dei principali rapporti che determina la 
subordinazione dell'individuo all'autorità sovrana ed alla legge del suo 
paese. Essendo stato duplice il sistema seguito nel determinare il fon- 
damento di questo rapporto, noi stimiamo indispensabile di premettere 
alcune considerazioni storiche onde chiarire la ragione dei sistemi. 

Nel medio evo due furono gli elementi da cui derivò la suddi- 
tanza, e molto bene distinti nelle due parti di popolazioni soggette ai 
Franchi ed agli altri re barbari. 1 Franchi, che si considerarono in 
tutto eredi dei diritti dell'impero, imposero il giuramento di fedeltà ai 
loro sudditi, ed a preferenza a quelli che abitavano le città, imitando 
gl'imperatori romani, i quali obbligavano al giuramento i cittadini e 
gli abitanti delle provincie. Il giuramento di fedeltà fu una delle forme 
con cui si stabili il rapporto di sudditanza, perchè esso legava indisso- 
lubilmente il cittadino al suo sovrano. 

L'altro fattore della sudditanza fu l'effetto delle tradizionali abi- 
tudini delle tribù germaniche (1). Codeste tribù erano ordinariamente 
guidate da un capitano, circondato da guerrieri che a lui volonta- 
riamente si consacravano con fedeltà e con sottomissione. Essi di- 
vennero, rispetto al loro capo, i suoi fidi compagni d'arme, e questa 
unione, che ad esso li avvinceva, divenne sempre più stretta, quando 
da lui cominciarono a ricevere qualche benefizio, e si sentirono obbli- 



(1) Vbstlakb, ConfUct of Lawsj chap. 2. 



LA SUDDITANZA 39 

gali ad essergli fedeli per riconoscenza e per gratitudine. Questi be- 
nefìzi prima consisterono in doni ed onori ; come erano il sedere a 
tavola col loro duce o l'ottenere da lui armi, cavalli e simili presenti ; 
poscia, quando i capi mediante le conquiste fatte a danno dell'impero 
divennero possessori di terre, le divisero ti*a i loro fidi, e cosi questi 
ottennero certe porzioni di terra, che poi si dissero feudi, e rimasero 
fedeli e sottomessi al loro signore per obbligo di riconoscenza e di 
gratitudine. 

In seguito, fra le violenze e la generale confusione divenne 
sempre più di£Scile anche per i proprietari allodiali ed indipendenti 
di difendere i loro beni senza mettersi sotto la protezione di un signore : 
lo che essendo avvenuto, fece si che a poco a poco si organasse il 
regime feudale, e Cosi, scrive il Guizot, si formò gradatamente quella 
gerarchia di proprietà e di persone che doveva divenire la feudalità ; 
cosi per la divisione progressiva dei benefizi si estese di giorno in 
giorno questa serie di vassalli e sottovassalli legati gli uni agli altri 
da obbligazioni simili, di cui era principale obbligo la fedeltà che 
formava il titolo del loro possesso. Benché nel loro concatenamento 
graduale da intermediario ad intermediario, queste obbligazioni legas- 
sero al sovrano la maggior parte dei benefiziati, e imponessero loro 
certi doveri diretti o indiretti di fedeltà, pure in una società violenta 
e dappoco questa relazione era cosi rimota e si poco potente che la 
sudditanza e l'unità della monarchia non potè realizzarsi. I rapporti 
più efficaci erano i più immediati e i personali, che corrispondevano 
alle antiche abitudini delle tribù germaniche. Come queste non sen- 
tivano altra devozione che verso il condottiero della banda, cosi i 
vassalli non conobbero altri che il loro signore » (1). 

20. Carlomagno, per legare più direltamente i sudditi alla sua per- 
sona ed al suo potere, tentò di rompere la gerarchia feudale, metten- 
dosi in comunicazione diretta e senza intermediari cogli uomini liberi, 
facendo predominare la relazione tra re e cittadini su quella di vas- 
salli e signori. Egli si sforzò di mutare il concetto di fedeltà, e mentre 
fino allora essa si era considerata come un'obbligazione personale 



(I) Guizot, Essai sur Vhisioire de FrancSy p. 105. 



40 PRELIMINARI — CAPITOLO HI 

deiruoroo libero verso il suo capo, quasi ricompensa dei vantaggi e 
della protezione che ne otteneva, dopo gli ordinamenti di Carlomagno 
divenne un'obbligazione pubblica e fu reclamata in nome della sovra- 
nità senza alcuna considerazione dei benefizi che se ne fossero otte- 
nuti. La sovranità cominciò cosi ad affrancarsi dalla gerarchia feudale 
e a mostrarsi come potere pubblico esistente per suo proprio diriuo, 
onde si modificò Tidea del rapporto di sudditanza. Però il concetto di 
Carlomagno non potè realizzarsi, perchè i proprietari inferiori non 
sapevano concepire la sudditanza al sovrano trascurando quella del 
signore del feudo, con cui erano in rapporto immediato; e perciò, 
nei suoi statuti ed in quelli di san Luigi, non fu definito quale parte 
dovesse prendere il vassallo nel caso di una contesa fra i suoi succes- 
sivi superiori (1). 

' 21. Neiringhilterra la storia del rapporto di sudditanza segui le 
stesse fasi. Secondo alcuni fu Edmondo che dimandò il primo il giu- 
ramento a tutti gli uomini liberi; ma è certo, che nella collezione delle 
sue leggi non si trova nulla in proposito, e che i re anglo-sassoni 
non lo resero obbligatorio. Quegli che veramente obbligò tutti i 
liberi possidenti a prestare un giuramento personale al re, fu Gu- 
glielmo il Conquistatore. Un documento, riferito da Guizot all'anno 
1071, conosciuto sotto il nome carta de quibusdam slatutis, ci attesta, 
che Guglielmo impose il giuramento di fedeltà, il quale fu effettiva- 
mente prestato nel 1086 da tutti i proprietari di terre in tutte le con- 
trade d'Inghilterra. Anzi mentre Carlomagno non aveva definita la 
forza comparativa del giuramento prestato a lui e di quello che cia- 
scun vassallo prestava al proprio signore, Guglielmo impose il giura- 
mento di fedeltà a lui escludendo che potesse essere più efficace quello 
prestato a qualunque altro uomo. Quest'esempio fu seguito da Federico 
Barbarossa, il quale nella Dieta di Roncaglia (1155) stabili che nel 
giuramento di fedeltà che il vassallo prestava al signore, dovesse no- 
minativamente essere inclusa la persona del re. 

Queste brevi considerazioni storiche sull'origine del rapporto di 
sudditanza ci spiegano la naturale tendenza a considerare tale rap- 



(1) Yestlake, luogo cit. 



LA SUDDITANZA 41 

porto come qualche cosa di geografico e territoriale. loralti il titolo 
originario della fedeltà^ da cui derivò la sudditanza, fu il possesso della 
terra. Anche nel giuramento prestato poi al re la fedeltà si considerò 
sulle prime come connessa al suolo, e l'obbligazione personale come 
ìimitata nell'estensione del territorio : tanto che si dinotarono sotto il 
nome di sudditi e non sudditi, quelli nati dentro o fuori il termine 
delio Slato. Da ciò derivò che quelle nazioni che conservarono più 
tenacemente. le tradizioni feudali considerarono i rapporti tra sovrano 
e suddito ristretti nel territorio, e perciò ammisero la massima : leges 
non valent extra terrilorium , di cui esamineremo le conseguenze 
esponendo i sistemi seguiti in questa materia. Neiringhilterra, per 
esempio, presso cui le tradizioni feudali si conservarono più tenace- 
mente, la sudditanza si fece dipendere dall'essere nato dentro o fuori 
del reame, e questo principio si esagerò tanto, che si disse che i figli 
nati in Inghilterra da stranieri potevano aver diritto ai privilegi an- 
nessi alla qualità di suddito britannico, e che i figli nati da inglesi 
fuori del Regno Unito dovevano essere considerali come stranieri. 
Queste due massime sì applicarono tanto rigorosamente che, facendo 
dipendere la sudditanza dal semplice fatto della nascita nei dominii 
del sovrano, si elevò il dubbio se il figlio del re nato accidental- 
mente fuori di essi potesse ereditare la corona. Il dubbio era logico. 
Eduardo HI, stai. S5, dopo averlo eliminato assolutamente per l'erede 
della corona, slabili, che tutti i figli nati all'estero da padre e madre 
inglesi dovessero godere il benefìcio di potere accettare l'eredità in 
Inghilterra, purché però la madre avesse passalo il mare col permesso 
del marito (i). 

22. Questa tendenza a considerare la sudditanza come qualche cosa 
di geografico non fu accetlata presso quelle nazioni che modificarono 
le tradizioni feudali coi principi! del diritto romano. La cittadinanza 
presso il popolo romano era il piò grande privilegio, e la sudditanza 
il più grande onore, e quando risorse lo studio dei diritto romano si 
cominciò a comprendere che questa dovesse considerarsi piuttosto 
come un beneficio volontariamente accettalo, che come un legame 



(1) Yestlakb, The conflict of LawSj chap. 2. 



42 PRELIMINARI — CAPITOLO HI 

necessariamente imposto. Perciò essa si fece dipendere più dall'eie- 
zione volontaria dell'individuo che dal fatto materiale della nascita. Il 
diritto romano, che personificava quasi tutti i diritti di famiglia nella 
persona del padre, stabiliva che il fanciullo dovesse seguire la condi- 
zione del padre, e che dovesse considerarsi cittadino non già del 
luogo in cui fosse nato, ma di quello in cui avrebbe dovuto nascere : 
est autem originis lotms in quo quis nattis esty aut nasci debuil^ licei 
forte alibi nalus esset maire in peregrinatione pariuriente (1). 

In conformità di questo principio molti codici moderni hanno 
ammesso, che la cittadinanza è un diritto personale dell'uomo, che 
dipende principalmente dalla sua libera elezione, e che a coloro, che 
non sono in grado di manifestare la loro volontà, dev'essere attribuita 
tenendo conto dei vincoli di sangue e dei rapporti di famìglia, perchè 
la più ragionevole presunzione è che ciascuno voglia avere la stessa 
patria del di lui padre. Conseguentemente è stato stabilito dalla l^isla- 
zione francese, che l'individuo nato all'estero da padre francese 
debba considerarsi francese, perchè si presume, secondo riflette il 
Vattel, che ogni fanciullo voglia appartenere alla stessa nazione di 
suo padre (2). E tanto è vero che quella legge fece dipendere la scelta 
della nazionalità dalla libera elezione dell'individuo, che riserbo pel 
fanciullo nato all'estero la facoltà di scegliere la nazionalità del luogo in 
cui era nato, facendone la dichiarazione alla maggiore età. 

Questo modo diverso di considerare la sudditanza dette origine 
ad un altro sistema per determinare i rapporti tra sovrano e suddito; 
e mentre il primo li faceva dipendere dal territorio e li limitava nel- 
l'estensione del territorio, il secondo facendoli derivare dalla libera 
volontà dell'individuo li considerò come permanenti fino a dichiara- 
zione in contrario, e li fece valere anche fuori dei territorio. 



(1) VoET Ad Pand., V, 1, § 9L 

(2) < .... Fon presume de droit que chaque citoyen en entrant dans la 
société réserve à ses enfants le droit d'en étre membres.... » Droit des gens, 

1. 1, § 212, 215. 



iS 



CAPITOLO IV, 
Esame oritioo dei sistemi degli sorittori. 

23. Rigorosi principii della territorialità delle leggi. — 24. Temperamenti 
apportati per comune utilità. — 25. Teoria degli statuti personali e 
di quelli reali. — 26. Difficoltà sorte tra i seguaci della stessa dottrina. 
— 27. Esame critico del sistema. — 28. Sistema della preferenza della 
legge presuntivamente accettata dalle parti e sua critica. — 29. Insuffi- 
cienza delle sententiae receptae. — 30. Dottrina del FobIìx. — 31. 
Sistema dello ScliaefiTner. — 32. Sistema del Savigny. 

Vari! sono stati i sistemi proposti dagli scrittori per determi- 
nare i limiti dell'autorità di ciascuna legge. 

23. Il più antico sistema è quello che parte dall'idea che tutti gli 
Stati debbano considerarsi isolati, ed esagera il principio generale, il 
quale ammette che ciascuno di essi eserciti solo ed esclusivamente la 
sua autorità e giurisdizione in tutta l'estensione del territorio. E chiaro, 
scrive il Rodenburgo, che nessun governo può dare autorità alle sue 
leggi fuori del suo territorio: Constai igitur extra territorium legem 
dicere licere nemini : idque si feceril quis impune et non pareri : 
quippe ubi cessel statutorum fundamentum^ robur et jurisdictio (1), 
ed il Boullenois dice : In diritto stretto le leggi che fa ciascun sovrano 
DOQ hanno forza ed autorità che nell'estensione dei suoi dominii (2), 
e P. Voet: Nullum statutum sive in rem sive in personam^ si de 
ralione juris civilis sermo instituatur , sese extendit ultra sta- 
tuentis territorium (3). 

Esagerando tali principii veri sotto un certo dato rispetto, hanno 
dedotto immediatamente, che le leggi di ciascun sovrano obbligano e 



(1) RoDBNBURO,'Z)e iure quod oritur ex statutorum diversitate, 
cap. 3, § I. 

(2) Boullenois, Traitéde la personnaUté et de la réalité des lois. Ob- 
servation 10, p. 152. Principes généraux sur les statuts, p. 2. 

(3) Voet, De staty cap. 2, § 4. 



44 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

regolano di pieno diritto tutte le proprietà tanto immobili che mobili 
che si trovano nel territorio nazionale : tutte le persone che vi abitano, 
sieno pure cittadini nati, o naturalizzati, o stranieri: e altresi tutti gli 
atti acconsentiti o compiuti nella circoscrizione dello stesso territorio. 
Perciò ciascun sovrano ha il potere di stabilire le condizioni sotto le 
quali il dominio e il possesso dei beni mobili ed immobili si acquista 
e si esercita, e le condizioni con le quali essi possono essere trasmessi» 
alienati o espropriati. La stessa legge determina la capacità giurìdica 
delle persone che si trovano nel territorio : e la validità dei contratti 
e degli atti di qualunque natura, che possono avere origine nei limiti 
dello stesso: e le condizioni sotto le quali possono essere intentate le 
azioni: ed il modo di amministrare la giustizia. Questa dottrina Fu 
accettata dai più valenti giurisperiti, dal D'Àrgentré, dal Voet, dalBur- 
gundio, dal Boullenois e dallo Story (1). 

24. Le altre conseguenze che i citati scrittori deducono dagli stessi 
principii generali sono, che nessun sovrano possa regolare colle pro- 
prie leggi direttamente gli oggetti esistenti fuori dei suoi dominii, 
quand'anche appartenessero ai propri sudditi, o esercitare giurisdizione 
sui cittadini che dimorino fuori del territorio» o dare un valore estra- 
territoriale alle proprie leggi, senza ofTendere direttamente l' indipen- 
denza e la sovranità degli altri Stati. Tutta la ragione ne è data dal 
D'Àrgentré: Omnis enim poteslas extra fiìies potestatis cUtributce pri- 
vata est persona, et finit potestatis finitoe jurisdictio et cognitio (2). 
Questi principii furono il punto di partenza di tutte le false teorie 
che furono escogitate onde risolvere i conflitti delle legislazioni. Però 
fin dalle prime gl'inconvenienti furono avvertili dagli stessi propu- 
gnatori di tale dottrina. Essi cominciarono a considerare che, appli- 
cando le massime, che derivano dal diritto stretto, ne seguiva l'incertezza 
e l'indeterminazione di tutti i diritti. Lo stesso Rodenburgo osservava, 
che, se i diritti della persona dovessero regolarsi secondo la legge del 
luogo in cui essa andasse a dimorare, lo stato dell'uomo varierebbe ad 



(1) Story, Conflict of Lav)s^ general maxims. 

(2) D'Argbntré, Commentarli in patrias Britonum leges^ art. 218, 
gì. 6, D. II. 



TEORIA DEGLI STATUTI 45 

Ogni viaggio; lo che non si può ammettere, perchè è con tradì liorio 
che uno allo stesso tempo possa essere qui maggiore, li minore, qui 
sotto la patria potestà e li emancipato, qui alieni e li sui juris (1). 
Sì pensò quindi che per la comune utilità, e per una specie di necessità 
sociale, fosse indispensabile di rendere lo stato delle persone certo e 
stabile, e di modificare i principi! di diritto stretto con la comitas 
genlium. 

Rifletteva il Bouhier che, benché nessuna legge dovesse avere un 
valore estraterritoriale, pure l'interesse particolare dei popoli limitrofi 
ìa cortesia, la mutua benevolenza e la considerazione che le proprie 
leggi in simili casi avrebbero lo stesso vantaggio, consigliava di fare 
alcune eccezioni ai principi! assoluti, e di estendere l'autorità dì certe 
leggi oltre i limiti del territorio di ciascun sovrano. Tale estensione, 
diceva egli, devesì ammettere tutte le volte che l'interesse e l'utilità 
comune lo esìga, e devesi considerare consigliata dalla comitas gen^ 
iium (2). 

Questo temperamento fu ammesso da parecchi scrittori. Erzio, 
Hubero, BouHenois, Kent, Livermore (3) ed altri accettarono che i 
prìncipii di stretto diritto dovessero modificarsi per la comune utilità. 
Venne quindi il bisogno dì. classificare le leggi che doveano avere 
un valore estraterrìtorìale e quelle che doveano valere nel territorio 
solamente, e cosi ebbe origine il sistema degli statuti. 1 giurisperiti 
europei sì sforzarono di fare una classificazione di tutte le leggi, cer- 
cando dì desumerla dalla stessa natura delle medesime. Ammettendo 
come di utilità comune il rendere stabile la condizione giurìdica delle 



(1) RoDBNBURG, Dc Jure qiAod oritur e statutorum diversitate, t. 1, 
cap. 3, § 4. 

(2) BouHiBR, Coutumes de Bourgogne. Observations, chap. 23, §§ 62-63. 

(3) Hbrtius, De collisione legum^ § 4, n. 3 e 4. — Huberus, De conflictu 
legum, lib. I, tit. 3, § 2, pag. 538. — Kent, Commentaries on American 
lato, — LivBRMORB, Dissertations of the Contrariety of Laws* — Boul- 
lenois, Observations^ 10. 

La parola statuto fu adoperata per dinotare qualunque legge o regola- 
mento che permettesse, ordinasse o proibisse qualche cosa. « Chaque dispo- 
sition d'une loi oa règlement est un statut, qui permet, ordonne on défend 
qnelquo chose ». (Merlin, Répertoire, v. Statut), 



46 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

persone, essi cercarono di dividere tutti gli statuii in due grandi cate- 
gorie, in statuti personali, cioè, ed in statuti reali, secondochè dìrei- 
tamente alle persone o alle cose si riferivano. Lo statuto personale 
è cosi definito da Erzio (1) : In personam canstituil lex quando per- 
sanam afficit et quidem primarie; nihil enim obstat si secundarie ei 
vi legis jus aliquid vel acquirendi rem vel disponendi de eadem 
tribuitur. Cosi, per esempio, la legge che stabilisce la maggiorenoità 
ai 25 anni è una legge personale, quantunque da essa derivi la capa- 
cità di disporre dei beni e di fare certi atti, perchè l'oggetto imme- 
diato della legge è la persona. 

25. Denominarono poi statuto reale qualunque legge avesse per 
obietto diretto ed immediato le cose. Realia sunt^ dice Voet, quae rem 
principaliter afficiunt et circa rem aliquid disponente sive personae 
menilo facta sii, sive non; si modo primaria mens statuentis sii non 
de personis sed de rebus disponete (2). Tali, per esempio, sono tutte 
le leggi successorie. Fatta questa distinzione, essi stabilirono la regola 
che gli statuti puramente personali, tanto universali che particolari, 
accompagnano la persona dovunque: ossia, che la persona ha dovunque 
lo slato particolare e universale che è determinato dalla legge del suo 
domicilio. Le leggi reali poi non hanno estensione che nei limiti del 
territorio di ciascuno Stalo. 

26. La teorica sembrò semplicissima e tale da togliere tutte le con- 
troversie, e fu accettata dalla gran parte dei giureconsulti. Il D'Argentré, 
il Rodenburgo, il Burgundio, il Voet, il Boullenois, il Molineo, lo 
Stockmans ed altri presero a base delle loro ricerche la distinzione 
su accennata, ma nell'applicazione pratica della regola sorsero tante 
difficoltà tra gli stessi suoi sostenitori, che non si arrivò ad eliminare 
le interminabili controversie. Come stabilire colle definizioni da essi 
date quando la legge sia reale, e quando personale? Alcuni, partendo 
dal principio, che le leggi determinanti i rapporti delle persone colle 
cose siano leggi reali, ammisero che i diritti di qualunque famiglia 



(1) Hertius, De collisione legum, sect IV, pag. 4. 

(2) Voet, Comment ad Pand,^ tit. de stai. — Boullenois, Prindpes 
gènér., 18, 23, 27. 



TEORIA DEGLI STATUTI 47 

Straniera sui propri beni, i diritti del padre sui beni del figlio, i dirilti 
del figlio su quelli del padre, i diritti del marito sui beni della moglie 
e simili, dovessero essere regolati dalla lex rei siiae, perchè gli statuii 
che vi si riferiscono sono reali : altri, considerando che alcune di tali 
disposizioni modificano lo stato della persona, dissero che gli statuti 
doveano considerarsi come personali. Altri, e principalmente il D'Àr- 
gentré, non potendo classificare certi rapporti giuridici sotto le due 
categorie su esposte, si fecero forti sostenitori degli statuti misti. Questa 
nuova classificazione fu accettata da 6. Voet, da suo padre Paolo, 
da Vinnio e da altri; ma molti la combatterono, e ciò accrebbe le con- 
troversie tra i sostenitori della stessa dottrina. 

Lasciando da parte le interminabili dispule a riguardo degli ele- 
menti costitutivi della realità e della pei*sonalità degli statuti, bisogna 
non pertanto riconoscere, che i glossatori e i giureconsulti medioevali 
gettarono con la loro teoria le prime basi della scienza del diritto inter- 
nazionale. Avendo essi ammesso, che certi diritti privati dell' uomo 
doveano essere retti dalla legge, a cui la persona era soggetta, in qua- 
lunque territorio la persona stessa andasse a dimorare, vennero cosi 
a riconoscere l'autorità estraterritoriale di certe leggi. Questa fu una 
grande innovazione alla teoria feudale, che considerando i dirilti del- 
l'uomo subordinati al possedimento della terra, facea della personalità 
umana un accessorio del suolo. La scuola Bolognese, ed i più antichi 
glossatori italiani furono i primi a dare un indirizzo dottrinale alla 
scienza del diritto internazionale privato, ammettendo che certi diritti 
dovessero essere attribuili all'uomo indipendentemente dalle relazioni 
territoriali, e che di questi ciascuna persona dovesse godere dovunque. 
Cosi al concetto della realità feudale, che conduceva a fare dell'uomo 
un accessorio del suolo, fu sostituito dai glossatori quello della perso- 
nalità indipendente dal territorio, e retta dovunque dalle proprie leggi 
che essi denominarono Statuti personali. 

Non giova dissimulare, che i crìterii posti dai glossatori per de- 
terminare le leggi personali, quelle cioè che doveano accompagnare 
la persona dovunque, erano incerti e mal sicuri ; che tale incertezza fu 
accresciuta da che Bartolo ed i suoi seguaci vollero trovare nella forma 
letterale e grammaticale della disposizione l'argomento principale onde 



48 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

decidere quando lo Statuto dovesse ritenersi personale. Bisogna pure 
notare che l'aver voluto trovare nella comilas genlium la ragione prin- 
cipale, per la quale dovea attribuirsi agli statuti personali la podestà 
di regolare la persona dovunque, fu il principale impedimento alla for- 
mazione di un sistema scientiGco. Ma, eccettuati questi ed altri difetti, 
è un fatto, che spetta ai glossatori italiani l'alto merito di aver dato un 
indirizzo scientifico, e dottrinale alla teoria dell'efficacia e dell'autorità 
delle leggi, ponendo il principio, che ha servito di fondamento alla 
scienza moderna, quello cioè dell'autorità estraterritoriale di certi leggi, 
e della personalità di certi diritti privati. Questo è il grande merito 
della scuola italiana. Il feudalismo avea immobilizzato il diritto delle 
persone subordinandolo alle relazioni territoriali, la scuola italiana, 
senza avere potuto risolvere il problema, pose il principio dall' estra- 
territorialità di certi diritti, e quindi dell'estraterritorialità delle leggi, 
che doveano tutelarli e garantirne il godimento (1). 



(1) Tra gli scrittori i quali intrapresero a studiare la questione della 
concorrenza o dei conflitti degli statuti si devono ricordare tra i primi i 
due giuristi italiani : Bartolo e Baldo. 

II primo di essi che nacque nel 1313 a Sasso Ferrato nella Marca di An- 
cona, e che mori di soli 46 anni, Ai chiamato ai suoi tempi Tastro ed il lumi- 
nare dei giuristi, il maestro dell'equità, la guida dei ciechi, e lasciò opere im- 
portanti che furono stampate aVenezia, in quattro volumi in-folio, nel 1499. 
Del conflitto degli statuti, egli tratta nella prima parte del commentario 
al Codice. Fu suo contemporaneo Baldo, nato nel 1324 e morto nel 1400, 
il quale lasciò pure opere importanti, comprese in quattro volumi in-folio. 

Ad essi tennero dietro i Glossatori^ i quali studiarono accuratamente 
Targomento sopratutto nel xvi e xvii secolo. Sono importanti, tra le altre, 
le opere di Arobntré, Gommentarii in patrias Britonum leges. — Evk- 
RHARD, Consilia sive responsa juris» — Molinabus, Comment. ad cocU, 
conclusiones de statutis et consilium^ 53, — Christinaeus, Commentarii 
in leges municipales Mechlinienses ; e Practicarum quaestionum, — 
Hertius, De collisione legum. — Voet Paul, De statutis et eorum con- 
cursu. — Voet Joannis, nel suo Commentario alle Pandette, cap. De 
statutis, — Albbkigus de Rosciate, Tractatus de statutis. — Rodemburo, 
De jure quod oritur ex statutorum vel consuetudinum diver sitate. — 
Gaill, Praticae óbservatìones, (Questi fu chiamato il Papiniano della Ger- 
mania). — Mascardo, ecclesiastico e giureconsulto italiano che lasciò una 
importante opera col titolo : De probationibus conclusiones. — Bouhibr, 



I GLOSSATORI 49 

27. Dopo lunghe e gravi discussioni intorno alle leggi territoriali 
ed alle leggi estraterritoriali la scienza moderna non ha potuto fare di 
meglio, che fondare su principii più corretti e più razionali i criteri atti 
a decidere quali leggi debbano estendere il loro impero nel territorio 
straniero, sostituendo alle formole indeterminate e confuse dei giuristi 
medioevali regole più sicure e più corrette. 11 principale merito della 
scienza moderna è di avere saputo giustificare in modo razionale 
l'autorità estraterritoriale di certe leggi, mentre la teoria statutaria 
si era mostrata a riguardo di ciò impotente. Non possiamo però fare a 
meno di ripetere, che le prime vestigie dell'indirizzo moderno bisogna 
ricercarle nella teoria dei giureconsuti italiani del secolo XIII, e dei 
glossatori, che seguendo le orme di Baldo e di Bartolo stabilirono la 
differenza esistente tra statuti personali e statuti reali, e dimostrarono 
che gli statuti personali doveano estendere il loro impero e la loro 
autorità dovunque. 

Concludendo diciamo, seguendo l'opinione del Savigny (1), che 
quantunque il sistema dei giureconsulti medioevali non si possa accet- 
tare completamente (perchè, mancando di fondamento scienti fi.co certo 
e sicuro si presta agli equivoci, ed inoltre a cagione delle dispute 
continue e delle disparate contradiltorie opinioni manchi di valore, 
pratico), dobbiamo non pertanto riconoscerlo come un primo passo 
mal sicuro con indirizzo scientifico. 



presidente del Parlamento di Digione, lasciò suir argomento due volumi 
in-folio molto importanti, col titolo: Les coutumes du Duché de Bour^ 
gogne uvee les observations du président Bouhier, — Boullenois, Tratte 
de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes^ statuts — et Dissero 
tations sur des questions qui naissent de la contrariété des lois et des 
coutumes (4 volumi). — Brbtonnier, Recueil des principales questions 
de droit qui se Jugent diversement dans les différents tribunaux du 
royaume^ avec des réfleonons pour concilier la diversité de la jurispru^ 
dence, — Casareois, dotto avvocato genovese che lasciò opere di grande 
merito col titolo: Discursus legales de commercio. — Sono pare molto 
importanti i lavori dei Coccbi, Tractatus de fundata in territorio juris^ 
dictione et jus civile controversum; e quelli di Strykixjs, Stockmans, 
Struvius, Froland e tacciamo di molti aitri. 

(1) Saviony, Traitédu droit rom. (traduzione dal tedesco), 2' edizione, 
voi Vili, 361. 

FxoBB — I. Dir, ìntern. Privato. 4 



50 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

Alcuni hanno stimato risolvere il problema considerando che, 
siccome i rapporti giuridici devono riguardarsi come effetto della 
libera volontà dell'uomo, cosi deve dirsi pure della sottomissione alla 
legge. Costoro che hanno saputo inventare il famoso contratto sociale a 
fine di spiegare l'esistenza della società, e che hanno ritenuto le conven- 
zioni ed i trattati quale fondamento della società intemazionale, hanno 
voluto trovare nel consenso presunto delle parti la ragione principale 
onde decidere se in ogni caso controverso dovesse applicarsi a prefe- 
renza questa o quella legge. I seguaci di questa dottrina insegnano, 
che per eliminare ogni dubbio circa la legge, che deve regolare cia- 
scun rapporto giuridico, bisogni attenersi alla presunta volontà delle 
parti (1). 

Questa teoria non risolve, ma sposta solamente la quistione, es- 
sendoché non stabilisce i criteri per decidere circa la presunta accet- 
tazione della legge. Né poi si può dire che la sommissione dell'indi- 
viduo alla legge sia un fatto volontario di lui. Ciascuna persona ha 
in suo potere i fatti, da cui dipendono le sue relazioni con legge; ma, 
stabilite le norme secondo le quali ciascuno deve essere soggetto alla 
propria legge, questa non obbliga, perché si presume accettata, ma si 
presume accettata, perché obbliga; laonde notavamo, che in tale ordine 
d'idee la questione sarebbe solamente spostata, non risoluta. Posto che 
certe leggi obblighino il cittadino dovunque, e che non sia dato al 
medesimo, volendo conservare la propria cittadinanza, di sottrarsi 
all'impero della legge della sua patria, é chiaro, come la necessaria 
sottomissione di codesta legge non possa dipendere dal tacito con- 
senso della persona. È vero che l'individuo può sottrarsi all'impero 
della propria legge naturalizzandosi all'estero, e rinunciando alla cit- 
tadinanza originaria, nella stessa guisa che rimanendo cittadino può e 
non può contrattare ; ma se egli ha in suo potere i fatti, non ha altresì 
in suo potere la sommissione alla legge, che Y obbliga in modo asso- 
luto e permanente dovunque. 

Concludiamo che i conflitti delle legislazioni non si possono risol- 



(1) Vedi Bacqxjet, Traité des droits dejustice^ eh. iii, n. 66 et 67. — 
Froland, Mémoires sur les statuts^ t. II, p. 936. 



IL SISTEMA DELLA RECIPROCITÀ 51 

vere preferendo la legge presuntivamente accettata dalle parti, perchè 
tale criterio è insufficiente e mancante di fondamento scientifico. 

28. Meno razionale ancora è il sistema della reciprocità propugnato 
da alcuni giureconsulti, e adottato da qualche legislazione, come sarebbe 
ad esempio, da quella francese. Esso consiste nell'ammetterc il favore 
di una estensione estraterritoriale per certe leggi, quando lo Stato stra- 
niero conceda lo stesso beneficio alle leggi nostre sul suo territorio. 
Questo sistema era accettato dalle legislazioni vigenti in Italia, e difeso 
dal Rocco, uno dei più valenti giureconsulti italiani contemporanei, che 
abbia scritto sulla materia che trattiamo (1). Noi senza detrarre nulla 
al merito reale del dotto napolitano, dobbiamo rigettare il sistema da 
lui sostenuto come poco conforme ai principii della ragione e del 
diritto. 

11 sistema della reciprocità tende a legittimare la rappresaglia 
giuridica, ammettendo che non solo l'esercizio dei diritti civili, ma 
quello altresì dei diritti naturali possa essere negato agli stranieri, 
quando Io Stato cui essi appartengono neghi l'esercizio degli stessi, 
diritti ai nazionali. Non possiamo negare, che nei tempi in cui il Rocco 
scrisse il suo libro, il sistema della reciprocità era quasi una necessità 
sociale. Quando la rappresaglia e la retorsione erano considerate come 
principii legittimi di diritto pubblico, la reciprocità aveva la sua ragione 
di essere nel diritto privato. Ma, se questo scusa il Rocco, il quale 
mostra d'altra parte arditezza di concetti e liberalità di vedute, non 
legittima i suoi principii. Basta infatti leggere qualcuna delle sue con« 
chiusionì per convincersi della falsità del sistema. < Quantunque (scrive 
« egli) benigne debbano essere le leggi nostre verso l'estere genti, 
« non debba credersi che, qualora lo Stato cui queste appartengono, 
e niegasse a noi l'esercizio di alcuna facoltà, che la natura stessa ci 
e concede, non fosse lecito praticare nel regno la stessa cosa per rap- 



(1) L'opera di Nicola Rocco, Diritto civile internazionale^ fu lodevol- 
mente giadicata in Francia ed in Germania. Nella seduta del 14 e 21 mag- 
gio 1842 il Portali» lesse neirAccademia di Parigi un rapporto su detta 
opera, che è degno di molta considerazione, e che onora il giureconsulto dì 
Napoli. 



52 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

€ presagiia. 6ome pensare che si potesse dagli stranieri succedere 
€ nel regno nostro e disporre dei beni, se la stessa facoltà a noi non 
€ si concede nel paese loro? > (1). 

29. Il sistema seguito da coloro, che vorrebbero subordinare Tap- 
plicazione dei principii del diritto alla condizione della reciprocità, 
legittima qualunque ingiustizia e qualunque arbitrio, sostituendo alla 
ragione del diritto quella dell'utilità, e non è al certo giustificabile. 
Trattandosi infatti^di subordinare a codesta condizione l'esercìzio dei 
diritti dell'uomo, si arriva a negare i diritti della personalità umana, 
ammettendo che ogni sovrano possa a sua balia concedere o negare 
all'uomo il godimento e l'esercizio dei diritti civili, quasi che questi 
fossero una concessione del legislatore. La legge civile riconosce, 
determina, garantisce l'esercizio dei diritti civili, ma non per questo 
essi perdono il loro carattere e la loro natura primitiva, quella cioè 
di diritti appartenenti alla personalità umana; laonde non si può mai 
sostenere, che sia nel potere discrezionale del legislatore di negare 
agli stranieri il godimento dei loro diritti, solo perchè il sovrano dello 
Stato, cui essi appartengono, nega il godimento degli stessi diritti ai 
nazionali. 

Qualora poi la condizione della reciprocanza voglia applicarsi 
solo per determinare la legge, che deve regolare nel territorio stra- 
niero Fesercizio dei diritti spettanti alla persona, si arriva pure a 
consacrare l'ingiustizia. Posto infatti che l'autorità estraterritoriale di 
certe leggi derivi dai principii del diritto e della giustizia, non si può 

« 

ammettere, che possa essere lecito di violarli a fine di proteggere gU 
interessi nazionali. 

Ritenendo, ad esempio, che l'individuo abbia diritto a che la 
sua capacità giuridica, ed il suo stato personale, tali quali sono 
determinati dalla sua legge nazionale, siano riconosciuti dovunque, 
riesce chiaro, che in tal caso la legge nazionale dovrebbe avere una 
estensione oltre i limiti del territorio per una regola di diritto ed un 
principio di giustizia, né si potrebbe subordinare l'applicazione estra- 



(1) Rocco, op. cit. (Livorno, 1860), parte !•, cap. vm, p. 82. 



LÀ COMITÀS 53 

territoriale di codesta legge alla condizione della reciproci tà, senza 
rendere condizionale il rispetto dovuto ai principii della giustizia 
stessa. 

30. La teoria della reciprocità è una derivazione di quella, fon al 
certo corretta, che attribuisce a ciascuna sovranità un diritto assoluto 
ed eminente sul territorio: sulle persone che vi dimorano: sui fatti 
giuridici, e sulle relazioni di ogni natura, da qualunque titolo esse 
provengano, assoggettandole in tutto e per tutto alla legge territoriale. 
Da questa teoria il Foelix ed i giuristi Anglo-Americani hanno tolto 
il loro sistema, che si riduce in sostanza a disconoscere ogni prin- 
cipio di diritto e di giustizia a riguardo dell'autorità estraterritoriale 
delle leggi, ammettendo che tutto possa dipendere dall'interesse e 
dalla reciproca utilità. 

Il Foelix infatti, dopo avere posto come principio fondamentale, 
che le leggi non possano avere un valore estraterritoriale, deduce come 
conseguenza, che Tapplicazione di quelle straniere possa dipendere 
esclusivamente dal consenso espresso o tacito del sovrano territoriale 
manifestato mediante i trattati, o mediante le decisioni delle autorità 
giudiziarie ed amministrative, e Le législateur, egli scrive, les auto- 
rités publiques, les tribunaux, en admettant l'application des lois étran- 
gères , se dirigent non pas d'après une obligation, dont l'exécution 
peut étre exigée, mais uniquement d'après des considérations d'utilité 
et de convenance réciproque entre les nations » (1). 

Gli scrittori anglo-americani ammettono quasi all'unanimità, che 
l'applicazione delle leggi straniere dipenda unicamente dalla cortesia. 
Story, Burge, Phillimore, ed altri hanno stimato potere elevare a 
principio, che V applicazione delle leggi estere nel territorio dipende 
principalmente dalla comitas gentium^ anzi Phillimore intitolò la sua 
opera : Private intemaiional law^ or comity. 

Non fa bisogno di un lungo ragionamento per dimostrare come 
il sistema, che riduce tutto alla comitas, manchi non solo di ogni 
fondamento giuridico, ma tenda altresì a negare completamente la 
scienza del diritto internazionale privato. Esso arriva infatti a stabilire 



1 1 ) FoBLix, Traile du Droit intern. privé^ IntroductioD, chap. ni, n° 1 1 , 



54 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

che non vi sono principi! certi per risolvere i conflitti delle legisla- 
zioniy e che tutto deve essere regolato dall'interesse. 

Cosi si arriva in sostanza a negare ogni diritto. Essendo l'in- 
tere^l^i per se stesso essenzialmente variabile, riesce chiaro, che 
prenmraolo come norma si renderebbe assolutamente impossibile di 
stabilire regole giuridiche idonee a decidere secondo giustizia a ri- 
guardo dell'autorità territoriale o estraterritoriale di ciascuna legge. 

Oggi veramente la grande maggioranza dei pubblicisti è con- 
corde nel riconoscere la comiias come un concetto fallace ed arbi- 
trario. Gli stessi giuristi Anglo-americani hanno opinato, che fosse tale« 
Lawrence ha sostenuto con validi argomenti, che la cortesia non può 
essere la base del diritto ; che vi sono principii supremi, che devono 
regolare tanto le relazioni d'interesse privato, come quelle d'interesse 
pubblico, e che essi sono obbligatorii per i legislatori e per i giudici. 
Westlake, ritenendo pure che la comiias possa essere il motivo per 
ammettere l'applicazione di una legge straniera, riconosce non per- 
tanto, ch'essa non può essere sufficiente per determinare in ciascun 
caso particolare quale legge debba essere applicata. Anche Lord Brou- 
gham dimostra che i giudici non devono giudicare secondo le conve- 
nienze, ma bensi secondo il diritto. In tal guisa la scuola moderna dei 
giuristi Anglo-americani comincia ad ammettere, che la quistione deve 
essere risoluta a seconda dei principii della giustizia universale, e non 
a seconda di quello che può esigere Tinteresse. L'avere essi medesimi 
riconosciuto, che il principio della comiias è incompleto e fallace, è la 
più sicura prova che detto sistema manca di ogni fondamento giu- 
ridico. 

La scuola moderna tende infatti a trovare un principio razio- 
nale atto a determinare il rapporto tra le relazioni o i fatti giurìdici 
e la legge, da cui essi devono essere governati. Lasciando da parte il 
concetto antico, il quale ammetteva che alla sovranità spettasse un 
diritto assoluto ed illimitato sul territorio, e che i diritti dell'uomo po- 
tessero dipendere in tutto dalla legge territoriale, gli scrittori moderni 
si sono proposti d'investigare e di determinare, quale debba essere la 
legge, che deve regolare ciascun rapporto e ciascun fatto giuridico, 
tenendo conto della natura del rapporto medesimo, e delle relazioni 



LA SCIENZA MODERNA 55 

dei soggetti del diritto con la legge, alla quale devono essere sotto- 
messi, e col territorio, nel quale codeste relazioni si svolgono, o 
codesti fatti sono posti in essere. 

81. Seguendo questo nuovo indirizzo è stata abbandonata l'antica 
massima : Leges non valent extra territorium^ e si cerca di stabilire 
il limite deirautorità delle diverse leggi ricercando e determinando 
quali siano i rapporti di diritto sottoposti secondo la loro intima na- 
tura, e le necessità sociali all'impero di ciascuna legge. 

33. Bisogna riconoscere, che tra coloro che segnarono il nuovo in- 
dirizzo della nostra scienza deve essere ricordato fra i primi Savigny. 
Studiando egli la quistione dei limiti delle diverse legislazioni positive a 
riguardo del tempo e dello spazio pose innanzi l'idea della comunanza 
di diritto tra i diversi popoli, ed escluse il concetto predominante della 
prevalenza assoluta ed esclusiva di ciascuna legge territoriale. In ' 
virtù del diritto rigoroso di sovranità, egli scrisse, si potrebbe imporre 
ai giudici di un paese di applicare esclusivamente la propria legge 
nazionale, senza tenere conto delle disposizioni contrarie della legge 
straniera. Tale regola però non dovrebbe essere sancita da alcuna 
legislazione positiva ; imperocché, a misura che si allargano le rela- 
zioni fra i diversi popoli, è necessario convincersi di rinunziare a tale 
principio esclusivo, ed ammettere quello contrario , il principio cioè 
di una comunanza di diritto fra i differenti popoli (1). 

Non è il caso di esaminare come Savigny abbia risoluto il pro- 
blema, perchè questo ci obbligherebbe ad una lunga digressione. Noi 
lo faremo nel corso della trattazione e noteremo le divergenze fra le 
opinioni dell'eminente giureconsulto e le nostre. Ma, tralasciando di 
esaminare come il problema sia stato risoluto, riconosciamo non per- 
tanto, che il grande merito del Savigny si ò quello d'avere posto bene 
e precisamente la quistione. Discutendo egli delle collisioni, che pos- 
sono sorgere nel caso che lo stesso rapporto giuridico possa essere 
regolato da leggi positive diverse e contrarie, nota con ragione, che 
non basta occuparsi di codeste collisioni come dell'unico problema a 
risolvere, ma che è bensì necessario di studiare la delimitazione delle 



(1) Saviont, Sistema del diritto romano^ voi. Vili. 



56 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

diverse leggi positive, ricercando quale sia la legge, a cui è sotto- 
posto ciascun rapporto giuridico. 

Noi, come dichiarammo nella prima edizione di codesta opera sul 
Diritto internazionale privato (1), seguimmo l'indirizzo dato dal Savigny 
per intraprendere le nostre ricerche. Dopo piò maturi studi siamo 
tuttora convinti, che per risolvere il problema sia necessario di deter- 
minare i limiti delFautorità di ciascuna legge nello spazio, e precisare 
quando TefiScacia di ciascun precetto imperativo debba essere territo- 
riale e quando estraterritoriale. 

Siamo lieti di constatare che la grande maggioranza dei giuristi 
contemporanei ammette, che l'applicazione delie leggi straniere debba 
essere retta dai principi! del diritto, e che debba ritenersi dovere 
obbligatorio di giustizia internazionale non solo il riconoscere ed il 
rispettare i diritti dello straniero, ma l'astenersi altresì dal regolare 
con le proprie leggi quei rapporti giuridici, che per razionale compe- 
tenza devono essere governati da leggi straniere. Mancini, Laurent, 
Brocher, Àsser, e quasi tutti i membri dell'Istituto di diritto intema- 
zionale sono oramai concordi sull'indirizzo della scienza. La diversità 
fra gli uni e gli altri nasce, da che non si è stabilito ancora l'accordo 
intomo al principio generale, secondo cui deve in ogni caso particolare 
decidersi circa l'ammettere o l'escludere nel territorio l'autorità delle 
leggi straniere. L'accordo completo intorno a ciò non potrà facilmente 
stabilirsi; imperocché, le formule proposte dagli uni siano ritenute 
dagli altri insufficienti o incomplete. Cosi può dirsi con ragione della 
suprema regola posta innanzi da* Schaeffner, che cioè ogni relazione 
giuridica debba essere retta dovunque dalla legge del luogo ove essa 
sia divenuta esistente (2). 

Infatti è innanzi tutto da essere notato, che la relazione giuridica, 
che sia l'effetto di un atto della volontà umana (contratto, donazione, 
testamento) può essere formata in luoghi diversi, ciò che può far si, 
che sorga sempre la difficoltà, se debba essere retta da questa o da 



(1) La prima edizione fu stampata a Firenze nei 1869 dai successori Le 
MoNNiBR, vedi pag. 59. 

(2) ScH^FFNBR, Diritto iniemaz. privaiOy § 32. 



LA SCIENZA MODERNA 57 

quella legge. Si aggiunga inoltre che né la dimora, né il domicilio 
stesso possono sottrarre la persona dalla soggezione alla sua propria 
legge personale, né possono sottrarre la famiglia dall'essere soggetta 
alla legge che deve regolare i rapporti di famiglia. Conseguentemente 
le relazioni di stato personale e quelle di famiglia non possono essere 
rette dalla legge del luogo in cui esse siano divenute esistenti. 

Da ciò si vede come la forma posta innanzi da Schaeffner non 
possa essere da noi accettata. 

Non possiamo neanche accettare la formola proposta da Savigny, 
che cioè debba essere preferita la legge del luogo in cui si riconosca 
essere la sede del rapporto di diritto; imperocché, per determinare 
la sede del rapporto di diritto bisogna previamente stabilire quale sia 
la legge, secondo la quale debba presumersi posto il fatto giuridico. 
Qualora sorgesse il dubbio, se codesta presunzione dovesse fondarsi 
a preferenza sulla legge personale o su quella del luogo ove l'atto 
fosse stato stipulato, o su quella del luogo ove i beni si trovassero, 
non sì potrebbe determinare la sede del rapporto giuridico nascente 
dal fatto giuridico senza stabilire quale fosse la legge a cui esso do- 
vesse ritenersi soggetto. 

Tali divergenze però non escludono, lo ripetiamo, che nei nostri 
tempi il problema sia stato posto con indirizzo scientifico, e che il grande 
merito degli scrittori contemporanei (i) sia quello di avere eliminati 



(l) Fra coloro che hanno scritto nell'epoca moderna vedi Story, 
Conflict of Laws. — Burge, CommenL on colonial and foreigns latos* 

— Phillimore, Comment upon intemational Law^ t. iv. — Wbstlakb, i 
A treatise on private intemational Lato, — Rocco, Dell'uso e delVau- i 
torità del Regno delle Due Sicilie. — Fiore, Trattato di Diritto inter- i 
nazionale pubblico, 1865, 1* edizione. — Espbrson, Del principio di , 
nazionalità. — Lomonaco, Trattato di diritto civile intemazionale. — 

Mancini, Rapporto all'Istituto di diritto intemazionale — Gatbllani, 
Il diritto intemazionale privato e i suoi recenti progressi. — Gian- 
zana, Lo straniero nel diritto civile italiano. — Milone, Dei principii 
e delle regole del diritto intem. priv. — Tutti i trattatisti del diritto 
civile ne discorrono. — Pacifici-Mazzoni, Borsari, Bianchi, Ricci, 
OiANTURCo ed altri. — Fcblix, Traité de droit intemational prive. — 
Masse, le droit commercial dans ses rapports avec le droit des genS' j 

— Barde, Théorie traditionale des Statuts. — Durand, Essai de droit ^ 



58 PRELIMINARI — CAPITOLO IV 

tutti ì sistemi, che negarono in massima ogni autorità alle leggi olire i 
limiti del territorio di ciascuno Stato. 



intem. prive. — Rougblot db LioncourtJ, Du conflit des lois person- 
nelles et étrangères, -— Schjbffnbr, Entwichelung des internationa- 
len Prioatrechts. — Di tale opera fa fatta una traduzione italiana da 
Tbnore. — Savigny, System des heutigen roemischen Rechts (nel voi. 8"). 
Di quest'opera fu fatta una traduzione ft^ancese da Gubnoux, e parecchie 
traduzioni italiane. — Bar, Dos intemationale pHvate-und Strafrecht. — 
William-Bbach Lawrence, Comment, sur les Éléments de Droit inter- 
national et sur VHistoire des progrès du droit des gens di Weaton. — 
Wharton, a treatise on the conflict of Laws or intemaiional LaWj 
2» ediz., 1881. — Fibld, Draft outlines of intemational code^ tradotto in 
italiano da Pierantoni. Saggio di un Codice intemazionale. — Assbr, Sehetz 
von het internationaalprivaatregt — Quest'opera fu tradotta dall'olandese 
da Alphonse Rivier. — Laurent, Droit civil intemaiional. — Manuel 
Torres Campos, Principios de derecho intemational privato o dederecho 
extrater ritornai de Europa y America^ en sus relackmes con el derecho 
civil de Espana. — Brochbr, Cours de droit intemational prive suivant 
les prindpes consacrés par le droit positi f frangais. 

Si possono consultare opportunamente le opere speciali sulla materia 
citate vkQWe Bibliografie annuali neìJoumal de droit intemational prive 
de M.Clunbt enei Bulletin de jurisprudence de droit intem., ivi, e nella 
Revue du droit intemational^ e ì rapporti e le deliberazioni dell'Istituto 
di Diritto internazionale neWAnnuaire de Vlnstitut, e la bibliografia delle 
opere de droit intemational prive alla fine di ciascun volume. 



59 



CAPITOLO V. 
Frinoìpii fondamentali secondo il nostro sistema. 

33. Gli Stati sono soggetti alla suprema legge del diritto. — 34. Limiti 
deirautonomia dello Stato. — 35. Competenza di ciascuna sovranità 
come potere legislativo. — 36. Principio generale circa l'autorità terri- 
toriale e ^traterritoriale di ciascuna legge. — 37. Difficoltà che inevi- 
tabilmente nascono neirapplìcazìone di esso. — 38. Come manchino i 
criteri positivi per determinare le leggi di ordine pubblico. — 39. Come 
Tapplicazìone di una legge straniera può cagionare una vera lesione 
del diritto territoriale. — 40. Necessità dei trattati per stabilire le re- 
gole circa Tautorità territoriale ed estraterritoriale delle leggi. 

38. Reputiamo opportuno di stabilire alcuni principii generali i 
quali riteniamo che debbano essere considerati come la base di tutta 
la teoria che andremo esponendo. 

Gli Staiiy in quanto sono considerati come persone, che coesi- 
stono nella Magna Civitas, vanno soggetti alla suprema legge del 
diritto e della gitcstizia. 

La società di fatto tra gli Slati non sarebbe possibile, senza la 
società di diritto: ubi societas ibijus. 

Non si può al certo concepire la coesistenza di persone libere, 
(siano esse persone fisiche o persone morali), senza presuporre, che 
sia mantenuta costantemente fra di esse una certa legge naturale di 
proporzione fra le loro azioni e le loro inazioni (1). 

Bisogna adunque ammettere tra gli Stati una legge suprema dei 
loro rapporti giuridici, senza della quale la loro coesistenza riuscirebbe 
impossibile [2]. 



(1) Si nulla est communitas^ dice Grozio, qtuie sine jure conservar i 
possity quod memoràbili latronum ec^emplo probabat Aristotelis, certe et 
aia qitae genus humanum aut populos complures inter se colligety jure 
indiget. Proleg. (23) Confr.WoLF, Jiùs naturae, part. 7, e 46 Jus Gent,^ e. ii, 
— Pradibr-Fodéré, Éléments de Droit public^ p. 35. 

(2) Vedi la mia opera: Diritto intemazionale pubblico (terza edizione), 
Parte gener., lib. II, cap. i, e la traduzione francese di Antoinb, voi. I, p. 1 43 
e seguenti. 



60 PRELIMINARI — CAPITOLO V 

34. Ciascun Slato è autonomo e indipendente entro i limiti però 
fissati dal diritto. 

L'individualità è il carattere essenziale costitutivo della persona- 
lità dello Stato, ed il carattere distintivo dell'individualità è, che essa 
esiste di per sé, con una determinata sfera di azione distinta da quella 
delle altre persone, con un fine proprio, con proprii mezzi, e con la 
potenza giuridica di agire senza ostacoli dentro i limiti fissati dal 
diritto. 

Allo Stato non può al certo competere la libertà illimitata ed 
assoluta, essendoché esso non possa pretenderla che compatibile con 
quella degli altri Stati, che convivono nella Magna civitas. 

Devono infatti gli Stati rispettarsi reciprocamente come membri 
della famiglia umana, ed osservare la legge dei loro rapporti giuridici : 
laonde Tindipendenza di ciascuno di essi non può essere altro che la 
potenza giuridica di operare senza ostacoli dentro i limiti fissati dal 
diritto. 

Bisogna quindi ammettere come suprema regola, che il potere 
supremo di ciascuno Stalo nello sviluppo e neiresercizio dei suoi diritti 
sovrani debba esplicarsi con la giusta limitazione del riguardo dovuto 
ai diritti e agli interessi legittimi degli altri Slati. 

Da questo consegue, che ciascuna sovranità ha il diritto esclusivo 
di fare le leggi adatte a custodire e conservare l'organismo politico ed 
a tutelare gli interessi dei privati. 

Questo potere trova però i suoi giusti limiti, imperocché nessuna 
sovranità possa con pieno arbitrio ed autorità assoggettare ai suoi 
precetti legislativi, le persone, i beni e i fatti giuridici, ma solo debba 
tener conto della condizione delle persone, della natura dei rapporti 
giuridici, e delle esigenze della vita sociale, onde fissare i limiti della 
sua competenza speciale come legislatrice. 

35* La competenza di ciascuna sovranità come potere legislativo 
dev'essere determinata secondo i principii del diritto, tenendo conto 
della natura del rapporto giuridico, degli interessi sociali, e degli 
interessi generali. 

Non si può disconoscere, che, fino a quando non sarà stabilito un 
diritto comune, reso obbligatorio mediante i trattati, ciascuna sovranità 



PRINCIPII FONDAMENTALI 61 

potrà con piena indipendenza decidere circa airammeltere o al negare 
l'autorità delle leggi straniere, né potrebbe essere concesso ai giudici 
ai privati di sottrarsi all'impero della legge. Sarebbe non per tanto 
un vero controsenso giuridico il sostenere, che non vi fossero regole 
e principii a riguardo della competenza di ciascun potere legislativo, 
o l'ammettere che i principii del diritto e della giustizia potessero 
giustilicatamente essere travolti col pretesto di proteggere gli interessi 
nazionali. 

Il sistema, che toglie ogni autorità alle leggi straniere, o che fa 
derivare l'autorità estraterritoriale delle medesime dal beneplacito del 
sovrano, o dall'interesse reciproco, si deve considerare come fondato 
sull'esagerato modo d'intendere il principio dell'indipendenza degli 
Stati. Sarà sempre vero il dire, che gli interessi generali devono in 
ogni caso essere conciliati cogli interessi nazionali e col rispetto dovuto 
ai diritti della sovranità territoriale, ma deve reputarsi manifesto errore 
il sostenere, che non vi siano regole giuridiche atte a determinare la 
competenza legislativa di ciascun potere sovrano a riguardo delle per- 
sone, dei beni, delle successioni, dei contratti, del procedimento, del- 
l'esecuzione delle sentenze straniere, e via dicendo. 

36. Ciascuna sovranità può regolare con le proprie leggi i diritti 
privati delle persone e i rapporti delle famiglie soggette alla sua auto-- 
ritàf ed i negozii o fatti giuridici posti in essere o compiuti nel ter- 
riiorio sul quale imperay anche quando le relazioni giuridiche che 
ne derivano si svolgano in territorio straniero, purché da dò alcuna 
offesa non sia cagionata ai diritti ed agli interessi legittimi della 
sovranità territoriale, e alVordine pubblico. 

Per chiarire questa regola è mestieri notare, che la sovranità 
territoriale riposa ai tempi nostri su di una base ben diversa da 
quella sulla quale riposava ai tempi feudali, e sulla quale riposa tut- 
tora in quegli Stati, che hanno conservato il carattere e lo spirito del 
feudalismo. Lo Stato moderno è un organismo giuridico, e la sua prin- 
cipale missione si riassume nella tutela del diritto. La sovranità si 
considera sempre come territoriale, ma non nel senso che ad essa 
spetti la proprietà del suolo o il diritto eminente sulle persone, che nel 
territorio dimorano, ma nel senso soltanto, che essa esercita Yimpe- 



62 PRELIMINARI — CAPITOLO V 

riunì Y auctorilasy e la jurisdictio sul territorio. I diritti poi spet- 
tanti agli individui, quantunque siano tutelati dalla legge, non si consi- 
derano come una concessione del legislatore, ma invece come una 
facoltà della personalità umana. 

Bisogna inoltre considerare che ai nostri tempi Taltivilà delFin- 
dividuo non può essere più circoscritta nei limiti territoriali dello 
Stato, di cui è cittadino, ma che tende pure ad allargarsi fra più 
estesi confini. Ciascuno, senza rompere i legami che lo legano alla sua 
patria, sente di essere cittadino del mondo, entra in relazioni con stra- 
nieri di contrade diverse, ed attende con essi dovunque a svariati 
negozii, acquista beni, trasmette e dispone della sua proprietà con atti 
tra i vivi di ultima volontà. Da tutto ciò ne è risultato di fatto il con- 
sorzio internazionale, come dal moltiplicarsi dei rapporti fra le persone 
che si stabilirono nelle città, ne nacque il consorzio civile. 

Riesce evidente, che né tutti questi rapporti possono essere retti 
dalla stessa legge, né può essere indifferente l'applicare le leggi fatte 
per un popolo ad un altro popolo. Ciascun sistema di leggi, come ebbe 
a notare Montesquieu, deve essere proprio di ciascun popolo, essen- 
doché bisogni eh* esso si rapporti di questo agli usi, alle tradizioni, alla 
civiltà, ai costumi alla costituzione, e a tutte le contingenze etnogra- 
fiche, fìsiche e morali nelle quali si trovi. Devono inoltre le leggi essere 
in rapporto fra di loro, e con l'ordine di cose pel quale furono sancite, 
e con lo scopo a cui mirò il legislatore, e cogli interessi che mediante 
esse s'intese tutelare. Ora non si potrebbe, senza ridurre pressoché 
al nulla la missione dello Stato, ammettere, che [a sua competenza 
legislativa dovesse jBsercitarsi soltanto entro i limitf segnati dalle sue 
frontiere territoriali. 

Bisogna poi da altra parte riconoscere, che incombe allo Stato 
di conservare l'organismo politico, e tutto quello quod ad statum rei 
publicae spedai. Conseguentemente l'applicabilità delle leggi straniere 
non potrebbe ammettersi in quello che l'applicazione di esse offen- 
desse la conservazione dello Stato, e gl'interessi generali della comu- 
nità politica. 

Da questi due principii consegue, che può ammettersi l'autorità 
estraterritoriale delle leggi straniere qu(B ad singulorum utilitatem 






PRINGIPII FONDAMENTALI 63 

pertinente ma che deve però ritenersi assoluta ed esclusiva l'autorità 
territoriale delle leggi guod ad statum rei publicae spectant. 

37. Avendo cosi chiarita la regola non osiamo dire di averne 
chiarita l'applicazione. Resta infatti tuttora la grande difficoltà di di- 
stinguere quali siano le leggi ordinate a tutelare l'organismo politico 
e quelle quae ad slatum rei publicae spectat. Questa è veramente 
la quistione più grave della scienza del diritto. Stando sulle generali 
riesce facile di distinguere le leggi in due grandi categorie; in quelle 
cioè che governano direttamente gii interessi generali e che provve- 
dono alla tutela del diritto sociale e dell'ordine pubblico; ed in quelle 
che governano gl'interessi particolari e che provvedono alla tutela 
del diritto privato e delle private utilità. Quando poi si vuole di fatto 
decidere, se una data legge appartenga all'una o all'altra categoria, 
riesce malagevole di eliminare ogni dubbio. Cosi le leggi sulla patria 
podestà e sulla podestà coniugale, quelle che proibiscono il matrimonio 
tra certe persone a cagione della loro parentela naturale o civile, 
quelle che concernono gli atti dello stato civile e altre fanno parte del 
diritto privato, ma interessano non ostante al più allo grado la costi- 
tuzione dello Stato e l'ordine pubblico, tuttoché esse non siano leggi 
politiche. 

Nella materia poi delle nostre ricerche la difficoltà diventa più 
grave, perchè oltre a decidere, se una data legge debba classificarsi 
nell'una o nell'altra categoria, bisogna poi determinare se dall'appli- 
cazione della legge straniera nel territorio dello Stato derivi o no 
oltraggio alla legge territoriale, la quale si deve ritenere che abbia 
un' autorità assoluta ed esclusiva sul territorio dove essa impera. 

88. La legislazione e la scienza non ci danno criteri positivi, certi 
e concreti per enumerare le disposizioni legislative, che per diverso 
titolo e con diverso grado interessano l'ordine pubblico. A nostro 
modo di vedere si devono considerare non pertanto come tali, non 
solo le leggi costituzionali, amministrative e criminali, e tutte quelle 
che si dicono generalmente leggi di polizia e sicurezza, ma quelle 
altresì che provvedono alla sicurezza delle persone e della proprietà, 
alla custodia del buon costume e quelle generalmente che provve- 
dono all'organizzazione sociale. 11 carattere distintivo di tali leggi si 



64 PRELIMINARI — CAPITOLO V 

è questo, che cioè, essendo ordinale a tutelare certe esigenze sociali, 
s'impongono a tutti assolutamente, né lice mai, ed in nessun caso ai 
privati di derogare ai precetti imperativi di esse. La difficoltà di di- 
stinguerle diventa in certi casi veramente grave, perchè in sostanza 
non è possibile di stabilire una linea di separazione Tra gli interessi 
sociali e quelli particolari degli associati, stantechè gl'indi vidui potendo 
ritrarre maggiori vantaggi dalia migliore organizzazione sociale, le 
leggi che a questo provvedono, provvedono indirettamente ai loro 
particolari interessi, e d'altra parte poi, l'avere ciascuno la sua posi- 
zione giuridica come è determinata e stabilita dal legislatore nei suoi 
rapporti colla famiglia e col suo patrimonio, tende ad eliminare la 
confusione e Tanarchia, e provvede quindi alla migliore organizza- 
zione sociale e all'ordine pubblico. 

Giova inoltre notare che, siccome le esigenze e le necessità so- 
ciali sono diverse, anche all'interno dello stesso Stato, secondo le con- 
tingenze di tempo e di luogo in relazione al principio politico di esso, 
cosi le disposizioni di ordine pubblico devono con più ragione essere 
diverse nei varii Stati. Riesce chiaro, che ciascuna sovranità deve prov- 
vedere a tutelare l'ordine pubblico ed il diritto sociale seguendo quei 
criteri e quei principi!, che sono la più esatta espressione del con- 
vincimento giuridico e morale del suo popolo, ma che nessuna di esse 
può pretendere d'imporre le stesse sue convinzioni giuridiche e morali 
agli altri popoli e alle altre sovranità. 

Non si deve elevare a massima che l'ordine pubblico interno 
debba ritenersi leso dall'ammettere nello Stato l'applicazione di una 
legge straniera informata da principii di organizzazione sociale e di 
ordine pubblico diversi da quelli in esso prevalenti. Se si volesse 
con questo concetto stabilire un criterio di limitazione all'autorità 
estraterritoriale delle leggi, si arriverebbe a restringere di molto il 
campo della loro applicazione. Lo sviluppo dei medesimi principii 
morali in ogni sistema di leggi positive dev'essere diverso, imperocché 
le leggi non esprimano il giusto assoluto, ma il giusto relativo, ossia 
quello che meglio conviene, e che può riuscire più adatto in certe 
date contingenze ad ottenere il meglio ed evitare il peggio; perloché 
nessuno Stato può accampare la pretesa di avere attualo nelle proprie 



PRINCIPll FONDAMENTALI 65 

leggi, meglio che gli allri Slati, i principii morali, o ritenersi offeso 
dall'ammettere leggi straniere, che in date contingenze diverse aves- 
sero in diverso modo attuato lo sviluppo dei principii morali e di 
quelli della giustizia naturale (1). 

89. Vi possono essere dei casi nei quali non si possa fare a meno 
di riconoscere, che dall'ammettere nello Stato l'applicazione di una legge 
straniera informata da principii diversi ed opposti, ne derivi una vera 
lesione alle leggi territoriali, alle quali non si può mai derogare senza 
attentare alla stessa vita giuridica dello Stato e al diritto sociale. Il 
determinare però questi casi è fra le ricerche una delle più difficoltose 
e delle più vaste, in cui si riveli l'ingegno indagatore del giurecon- 
sulto e del magistrato. Studiando lo spirito della propria .legislazione 
e le somme esigenze della vita giuridica e sociale dello Stato, si può 
arrivare a determinare, quali siano le disposizioni legislative, delle 
quali le imperiose necessità sociali reclamino il rispetto assoluto. 
Determinate queste, qualora gli effetti, che fossero per derivare nel 
territorio dello Stato dal riconoscere l'autorità di una legge stra- 
niera, attentassero all'impero assoluto di codeste leggi, sarebbe una 
necessità inevitabile di negare a tale legge straniera ogni efficacia. 



(l) Le leggi positive non sono quelle della natura umana, come dovrebbe 
essere, ma quelle fatte per Tuomo, come esso è nelle date contingenze 
storiche, nelle quali si trova, laonde esse non possono mirare airottimo 
assoluto, ma all'ottimo possibile e realizzabile. 

É per questo, che ciascun sistema di leggi è Tespressione della vita sociale 
di un popolo; e che la storia dei diversi istituti giuridici rappresenta la storia 
delle origini, dei progressi, delle trasformazioni, della decadenza e delFan- 
nientamento delle diverse istituzioni sociali. Il diritto positivo rappresenta 
Tevolnzione progressiva dei principi! della giustizia naturale e dei principii 
morali nella coscienza del popolo. Da ciò deriva che esso ha la sua storia, 
e che nessun popolo può pretendere di avere nelle sue leggi rappresentato 
più esattamente e più rettamente di qudUo che gli altri facciano il principio 
morale. Il metodo sperimentale applicato alla scienza della legislazione ha 
messo in rilievo i rapporti tra le leggi ed ì fenomeni sociali. 

Interrogato Solone se avesse dato al suo popolo le leggi migliori, rispose 
avergli date le migliori che gli potessero convenire. Queste parole sono 
Fespressione della più grande sapienza giuridica e del più savio ammae- 
stramento pei legislatori. 

FiOBC — I. Dir, Inter. Privato. 5 



66 PRELIMINARI — CAPITOLO V 

Tulle le leggi 8i possoDo distinguere in due grandi categorìe. 

La prima comprende quelle ordinate a creare e ad abolire certi 
istituti giuridici. 

La seconda quelle le quali danno migliore assetto e sviluppo 
a certi isliluti giuridici già esistenti, e determinano le condizioni giu- 
ridiche per l'acquisto, il godimenlo e l'esercizio dei diritti ad essi 
relativi. 

Le leggi della prima categoria si suddividono in due classi. Alla 
prima appartengono quelle che creano nuovi istituti giuridici e deter- 
minano in generale i diritti relativi a tali istituti spettanti a coloro 
che sono soggetti, o che possono essere assoggettati all'autorità della 
legge. Alla seconda appartengono quelle che aboliscono certi istituti 
giuridici che inibiscono assolutamente ogni rapporto giuridico rela- 
tivo a cerle istituzioni vietate. 

L'offesa e la lesione della legge territoriale nascerebbe eviden- 
temente, qualora avendo essa abolito una data istituzione giuridica e 
tolto cosi ogni possibilità di rapporto giuridico relativo a codesta isti- 
tuzione, si volesse poi invocare l'autorità di una legge straniera per 
dare vita all'istituzione abolita o ai rapporti giuridici ad essa relativi. 

Nell'ipotesi poi che la legge territoriale avesse dato ad un'isti- 
tuzione, ammessa pure dalla legge straniera, un assetto e uno svi- 
luppo diverso da quello che questa le avesse concesso, e si trattasse 
di riconoscere nel territorio l'autorità di quella legge straniera a 
riguardo di un rapporto o di un Tatto giuridico relativo a codesta 
istituzione, in tale caso sorgerebbe la difficoltà e le regole per poterla 
risolvere le andremo esponendo nel corso della trattazione. 

40. Iprincipii generali relativi aWautorità territoriale e estra- 
teìTiloriale delle leggi non potranno addivenire obbligalorii per gli 
Stati che mediante i trattati. 

La scienza deve senza dubbio investigare, ricercare e deter- 
minare i principii fondamentali relativi all'autorità delle leggi, e 
l'importanza di tale ricerca scientifica è maggiore di quello che sia in 
qualunque altro ramo dell'enciclopedia giuridica, a cagione della man- 
canza di un accordo intorno a codesti principii e della necessità di sta- 
bilirlo. È chiaro per altro che non si potrà arrivare a vedere accettate 



PRINCIPII FONDAMENTALI 67 

dagli Stati regole uniformi per eliminare i conflitti tra le leggi di paesi 
diversi, se non siano prima rese generali le convinzioni giuridiche 
circa l'autorità estraterritoriale delle leggi, e non sia intorno a ciò 
stabilita la comunanza d'idee e di regole giuridiche. 

Sarà sempre vero, che le regole di diritto elaborate dai giuristi 
non potranno divenire norme positive per i legislatori e per i magi- 
strati, se non siano state accettate dagli Stati stessi mediante i trattati. 

Questi sono veramente il mezzo generale per convertire le re- 
gole di diritto internazionale in regole di diritto positivo, non po- 
tendosi altrimenti dichiarare obbligatorii per gli Stati i principii del 
diritto, che mediante il reciproco consenso e la formale obbligazione 
assunta nei trattati di osservarli e di rispettarli. 

Oggi si tende a questo, ed il compito riuscirà più facile, essen- 
doché da una parte i cittadini di tutti i paesi reclamino che i conflitti 
tra le diverse legislazioni civili e commerciali siano risoluti in modo 
uniforme, afiìnchè col crescere cosi rapido e continuo dei rapporti 
degli uomini, ciascuno possa conoscere sicuramente quale legge debba 
seguire, e quale codice lo possa proteggere. D'altra parte poi il 
diritto elaborato dai giuristi acquista autorità sempre maggiore, in 
conseguenza della lodevole iniziativa presa di sostituire all'opinione 
scientifica individuale quella scientifica collettiva, elaborata e discussa 
dai pubblicisti delle diverse parti del mondo riuniti, per formulare 
un certo numero di regole generali onde risolvere i conflitti tra le 
varie leggi e renderle obbligatorie per tutti gli Stati. 

Fino a tanto che non si arriverà a rendere obbligatorie per gli 
Stati certe regole uniformi, potrà pure accadere che l'uno o l'altro 
di essi, senza preoccuparsi di quello che gli altri facciano, sancisca 
i precetti relativi all'autorità della legge straniera nel proprio ter- 
ritorio. Cosi ha fatto il legislatore italiano, il quale ha codificato le 
norme per risolvere i conflitti fra la legge nostra e le leggi stra- 
niere, dando ai magistrati certe regole generali onde decidere circa 
l'autorità e l'efiicacia di codeste leggi nel nostro paese. 

Questa generosa e liberale iniziativa è certamente lodevole, tanto 
più poi perchè il legislatore italiano non ha subordinato l'applicazione 
delle regole sancite ad alcuna condizione di reciprocità. Dobbiamo 



68 PRELIMINARI — CAPITOLO V 

non pertanto notare che anche le regole sancite dal nostro legislatore, 
quantunque relative a rapporti internazionali, non perdono il carailere 
dì legge interna. 

È vero, che quando uno Stato con atto unilaterale proclanii i 
principii di diritto internazionale dando ad essi la sanzione con uoa 
legge costituzionale o con leggi particolari, assume l'impegno di osser- 
vare e di tutelare i principi! da esso sanzionati, e dì ritenerli obbligalorìi 
fino a tanto, che la legge da esso promulgata non sia abrogata o modi- 
ficata. Questo però importa, che uno Stato può assumere un'obblig^a- 
zione internazionale mediante atto unilaterale, ed è perciò che, finché 
le disposizioni di diritto internazionale privato sancite nel Codice ila- 
liano saranno in vigore, l'osservare quei principii sanzionati dal nostro 
legislatore, deve reputarsi obbligatorio per lo Stato italiano, per i giu- 
dici e per le persone soggette all'impero della legge nostra. Non per 
tanto, se pure gli altri Stati, seguendo l'esempio dato dall'Italia, san- 
zionassero le stesse norme di diritto internazionale nelle loro leggi 
interne, questo non potrebbe valere per attribuire alle diverse leggi 
particolari il carattere di legge internazionale. 

Le regole di diritto internazionale propriamente dette non pos- 
sono essere convertite in regole di diritto positivo, che in virtù del 
consensus gentium, e conseguentemente non si potrà altrimenti sta- 
bilire un diritto uniforme per risolvere i conflitti fra le leggi di Stati 
diversi che mediante i trattati generali da essi stipulati. 



69 



PARTE GENERALE 



Essendoci proposto d'investigare e di discutere quale legge debba 
essere applicata, onde regolare ciascun rapporto giuridico ogni qual- 
volta si verifichi il caso, che esso possa essere soggetto a leggi positive 
diverse e contrarie, abbiamo stimato opportuno di considerare prima 
la questione sotto un punto di vista generale determinando quale debba 
essere la legge, alla quale devono ritenersi sottoposti i rapporti giuri- 
dici, che concernono lo stato delle persone : i diritti ed i rapporti di 
famiglia: i diritti patrimoniali: e le forme degli atti. Noi discorreremo 
quindi in separati capitoli: 

Della legge personale; 
Della legge della famiglia; 
Della legge reale; 

Della legge che deve regolare i diritti che derivano dalla 
successione ; 

Della legge che deve regolare i diritti che derivano dalle 
obbligazioni ; 

Della legge che deve regolare le forme degli atti; 
Delle leggi di ordine pubblico. 

Da ultimo esamineremo come la legge straniera dev'essere 
accertata e portata a conoscenza del giudice che deve applicarla. 

Fissando la legge alla quale si deve ritenere sottoposto in ge- 
nerale ciascun istituto giuridico, che vai quanto dire fissando i limiti 
dell'autorità di essa, sarà facilitato di risolvere poi in particolare i 
possibili conflitti che possono nascere ogni qualvolta si venga a veri- 
Gcare la concorrenza di leggi positive diverse e contrarie applica* 
bili alle relazioni che nascono nell'esercizio dei diritti. 



70 



CAPITOLO I. 

Della legge ohe deve regolare lo stato e la capacità giuridica 

delle persone. 



41. Concetto generale dello stato e della capacità giuridica. — 42. Necessità 
di far regolare Io stato della persona da unica legge. — 43. Dispa- 
rere tra i giareconsalti medio evali circa il concetto della legge del 
domicilio. — 44. Opinione di Froland. » 45. Opinione di Ubero. — 
46. Opinione di Boullenois. — 47. Opinione di Henry. — 48. Scrittori che 
sostennero la preferenza della legge del domicilio attuale. — 49. Osser- 
vazione critica sulla teoria dei giuristi moderni. — 50. Come sono di- 
scordi le leggi positive dei diversi Stati. — 51. La legislazione fìrancese. 

— 52. Diritto vigente in Austria ed in altri Stati. — 53. Come sia più 
ragionevole che ciascuno rimanga soggetto dovunque alla legge dello 
Stato dì cui è cittadino. — 54. Si conferma la teoria con l'autorità del 
diritto romano. — 55. Considerazioni del Savigny. — 56. Inconvenienti 
che derivano dal sistema che dà la preferenza alla legge del domicilio. 

— 57. Come gF inconvenienti potrebbero evitarsi nel sistema da noi 
preferito. — 58. In quali casi 11 domicilio può avere importanza. — 
59. Della persona che non abbia né cittadinanza né domicilio. — 60. Come 
i principii esposti debbano applicarsi alla capacità giuridica ed ai diritti 
che da essa derivano. « 61. Si confuta Topinione contraria. — 62. Si 
conferma la teoria con Tautorità degli scrittori. — 63. Eccezione alle 
regole stabilita. 



41. Lo stato della persona è il complesso delle qualificazioni giu- 
ridiche, che la legge attribuisce all'individuo considerato di per sé, e 
nelle sue relazioni con la famiglia e con lo Stato. 

Ogni legge determina la condizione giuridica delle persone e 
le circostanze atte ed idonee a costituire quello che sì dice stato 
personale. Cosi ciascuno è qualificato, secondo la legge, cittadino o 
straniero; ammogliato o celibe; padre; figlio legittimo o naturale; 
maggiore o minore ; interdetto, inabilitato, emancipalo. 

Ciascun legislatore determina inoltre i diritti ed i doveri che 
derivano dallo stato personale o tra le persone della famiglia, fra le 



DELLA LEGGE PERSONALE 71 

quali le relazioni di stato personale sono stabilite, o verso lo Stato; 
cosi esso attribuisce ad alcune di esse certi diritti o certe facoltà, ad 
altre certi doveri e certi oneri; dal che deriva poi che di coteste per- 
sone le une abbiano potere o autorità su certe altre ed anche su i 
beni di queste ultime, e le altre subiscano certe limitazioni a riguardo 
della capacità di fare alcuni atti, e di amministrare i loro beni o di 
disporne. 

Il diritto spettante a ciascuno di esercitare la propria attività 
secondo le norme stabilite dalla legge, a cui è soggetto, costituisce la 
capacità giuridica della persona. Codesta capacità è sempre connessa 
con lo stato personale, imperocché lo stato è ognora il fatto giuridico 
primordiale in considerazione del quale il legislatore attribuisce all'in- 
dividuo quella data capacità e quei determinati diritti. 

42. Tutti gli scrittori sono stati concordi nel riconoscere la suprema 
necessità di assoggettare lo stato della persona ad un'unica legge. Gli 
stessi propugnatori della massima rigorosa leges non valent extra ter- 
ritorium slatuentis^ non poterono fare a meno di considerare, che se 
Io stato e la capacità giuridica della persona avessero potuto variare 
secondo le leggi vigenti nei paesi diversi, nei quali essa fosse andata a 
soggiornare, questo avrebbe reso incerti ed immutabili i diritti alla 
medesima appartenenti. Avrebbe infatti dovuto ammettersi che la 
stessa persona sarebbe stata in un luogo maggiore in un altro minore, 
qui sui juriSy li alieni juris, ivi soggetto alla potestà maritale, ed al 
bisogno dell'autorizzazione per fare atti validi, altrove sciolta da qua- 
lunque soggezione a qual si fosse autorità. Inconveniente veramente 
grave sopra tutto in quei tempi quando ciascuna città si reggeva coi 
propri statuti o con le consuetudini, che differivano da quelli che 
altre città avevano sugli oggetti più importanti e nel regolare lo svi- 
luppo dell'attività civile. 

Fu per ovviare a si grave inconveniente e per dare alla per- 
sonalità civile di ciascuno una certa stabilità, che i più antichi scrit- 
tori, che propugnarono il principio dell'esclusiva autorità territoriale 
di ciascuna legge, fecero una eccezione per quelle leggi, che rego- 
lavano lo stato personale, riconoscendo la' necessità di ammettere 
l'autorità estraterritoriale di esse in considerazione della reciproca 



72 PARTE GENERALE — CAPITOLO I 

Utilità, e della comìtas gentium. Essi denominarono le dette leggi, che 
dovevano ritenersi come se accompagnassero la persona dovunque, 
statuto personale (1). 

43. Il disparere tra i giureconsulti medio-evali nacque, quando si 
trattò di stabilire il criterio per fissare lo statuto personale, e nel de- 
terminare poi quali leggi doveano ritenersi comprese e quali escluse, 
in quello che essi dicevano statuto personale. Codesto secondo punto 
di disputa acquistò grande importanza, come fu già notato innanzi, 
perchè essendo stato derogato alla regola lex non valet uUra sta- 
tnentis territorium per le leggi personali soltanto, era decisivo di stabi- 
lire se una data disposizione doveva ritenevi appartenente allo statuto 
personale o allo statuto reale, essendo che dipendeva da ciò Tammct- 
tere o l'escludere la sua autorità estralerri tonale. Ma non è questo 
il luogo di trattare di tal cosa. 

Intorno al primo oggetto potrebbe parere a primo aspetto, che 
non fossero esistiti dispareri di sorta, imperocché tutti gli scrittori siano 
stati concordi nelFammettere che lo statuto personale dovesse essere 
quello del domicilio della persona. Boullenois, Rodenburgo, Erzio, 
Froland, Bouhier, Voet, Pothier e tutti gli altri concordano nel soste- 
nere la medesima teoria, tanto che non sono mancati ti*a ì moderni, 
valenti giureconsulti, i quali, volendo sostenere la prevalenza della legge 
del domicilio, hanno addotto a sostegno della loro opinione essere 
a questa conforme la communis opinio degli scrittori medio*evali (2). 

A chi non di meno spinge lo sguardo addentro apparisce chiaro, 
che non sussìste la communis opinio tra gli scrittori medio-evali, quanto 
a determinare il criterio per fissare lo statuto personale, che evvi 
invece disparere fra i medesimi, tanto che si possono distinguere le 
due scuole, cosi come ai tempi nostri. 



(1) La parola statuto significava veramente disposizione di legge. Essa 
fu poi adoperata in un senso generale per denotare le leggi prese nel loro 
insieme, così la legislazione che regolava ciascun paese fu denominata sta- 
tuto. Da ciò poi derivò che gli scrittori denotarono le disposizioni di legge 
relative alle persone col nome di statuto personale, e quelle relative alle 
cose statuto reale. 

(2) Vedi Gabba, Annali di giurispì\ ital., 1866-67, parte 3*. 



DELLA LEGGE PERSONALE 73 

Dobbiamo nolare, che della legge del domicilio di fronte al di- 
ritto moderno non si può discorrere, come ai tempi antichi, quando 
ciascuna città si reggeva col proprio statuto, e la Francia soltanto 
aveva più di 300 consuetudini, le quali differivano fra di loro sugli 
oggetti più gravi come, ad esempio, circa l'epoca della maggiorennità : 
circa i diritti ed i rapporti di famiglia, circa alla facoltà di disporre a 
titolo gratuito: e via dicendo. Allorché la soluzione di si importanti 
questioni poteva essere diversa, secondo che si applicava questo o 
quello statuto, gli scrittori non potevano al certo sostenere che si do- 
vesse preferire per risolverle la legge nazionale, o quella dello Stato a 
cui l'individuo apparteneva per cittadinanza. Il rapporto fra la persona 
e la propria legge si stabiliva sempre col domicilio, laonde gli scrittori 
medio-evali accennavano sempre alla legge del domicilio, siccome a 
quella che doveva costituire lo statuto personale, però il disparere 
fra di essi consisteva in questo, che cioè, alcuni opinavano che dovesse 
considerarsi come legge personale quella del domicilio d'origine, vale 
a dire quella della patria di ciascuno, altri invece sostenevano che essa 
dovesse essere quella del domicilio attuale della persona. 

La questione che stabilisce la vera differenza fra le due scuole 
è quella importantissima se, sopravvenuta la mutatio domicilio, 
debba applicarsi la legge del nuovo domicilio o quella del domicilio 
primitivo. 

Ora nella soluzione di tale questione alcuni sostengono senza 
equivoco, che lo stato e la condizione giuridica delle persone debbano 
essere regolati dalla legge del domicilio d'origine, altri invece da 
quella del loro domicilio attuale. 

44. Il Froland, che è da tutti citato come il più forte sostenitore 
della legge del domicilio, quando tratta la questione se, mutato domi- 
cilio, lo stato della persona debba essere regolato dalla nuova legge, 
si esprime cosi: e Se si parla dello stato della persona absiracio ab 
€ omni materia reali, in tal caso la legge che cominciò a fissare la 
€ sua condizione, che è la legge del domicilio di origine, conserverà 
e la sua forza e la sua autorità dovunque la persona vada a dimorare, 
e Cosi, se secondo la legge del domicilio di origine, una persona di- 
€ venti maggiore a 21 anni, e questa vada a domiciliarsi in un altro 



74 PARTE GENERALE — CAPITOLO I 

€ paese in cui la maggiorennilà comìnci dopo i 25 anni, essa sarà do- 
c vunque maggiore ai 21 anni, e nel nuovo domicilio potrà alienare, 
€ vendere, ipotecare e contrattare a suo piacere » (i). 

45. Ubero formula la sua dottrina nel seguente modo : qualiicUes 
personales certo loco alieni jure impressas, ubique circumferri et 
personam comiiari cum hoc effectu^ ut ubique locorum eo jure, quo 
tales personae alibi gaudent vel suòiectce sunt, fruantur et subji- 
ciantur. Quindi, egli soggiunge, quelli che presso di noi sono sotto- 
posti alla tutela o alla cura come i minori, i prodighi o la donna ma- 
ritata, saranno obbligati ad essere dovunque sotto alla potestà tutoria 
maritale, e possederanno e godranno quei diritti che la nostra legge 
attribuisce alle persone sotto tutela. Qui prodigus hic est declaraius, 
alibi contrahenSy valide non obligatuTy neque convenitur. ÀI con- 
trario quelli che secondo la legge di un paese sono maggiori a 21 
anni, devono esercitare tutti i diritti annessi alla maggiorennità anche 
nei paesi nei quali questa è fissata a 25 anni, perchè tutti gli altri 
Governi devono dare effetto alle leggi e prescrizioni degli altri paesi 
semprechè esse non pregiudichino i loro propri sudditi o le loro 
proprie leggi (2). 

La teoria di Ubero, che nella sostanza non diversifica dalla no- 
stra, è la conseguenza dei generali principii che egli stabilisce come 
assiomi e che chiariscono meglio la sua opinione : Reciores imperio- 
rum, egli dice, ass. 3, id comiter aguni, ut jura cujusque populi 
intra terminos ejus exercita teneant ubique suam vim^ quateìius 
nihil potestati aut juri allerius imperantis ejusque civium pro^u^ 
dicetur (3). 

46. Il Boullenois non è molto esplicito nel risolvere la quistione, 
e fa una distinzione tra le qualificazioni personali che dipendono dalla 
legge per ragioni generali riconosciute da tutte le nazioni, e le quali 
impresse una volta accompagnano la persona anche quando muti do- 



(1) Froland, Mémoire concernant la nature et la qualité des statuts^ 
chap. VII, § 13, p. 171. 

(2) HuBER, De conflictu legum, libr. I, tit. iii, § 12. 

(3) Id., ibid., lib. I, tit. i, § 2. 



DELLA LEGGE PERSONALE 75 

roicilio; tali sono per lui T interdizione, la proibizione a fare certi atti 
per infermità di mente, la legittimità e simili: e le altre che dipendono 
da disposizioni particolari della legge del domicilio, come la patria 
potestà e la proibizione fatta alla donna maritata dal Senato consulto 
Vellejano. 

A proposito poi della maggiorità ecco quello che egli scrive : 
€ Quelle coutume doit déterminer la majorité ou la minorité? 
€ Sur cette question il ne peut y avoir de combat qu*entre la coutume 
€ du domicile actuel et celle du jour de la naissance. Dans mes dis- 
c sertations mixtes j'ai fait voir que c'était le domicile de pères et 
e mères au jour de la naissance qui devait Vemporier, parce que la 
e loi acquéraìt sur un enfant qui nait de parents domiciliés dans Té- 
c lendue de son territoire, un droit de veiller pour lui-méme, et qae 
e ce droit de protection la met en élat de suivre cet enfant partout où 
e il peni alter.... Le lieu de la naissance imprime certainement dans 
e lesujet une note indelèbile » (1). 

47. È notabile fra gli altri Henry, giureconsulto inglese del XVII 
secolo, il quale volendo porre la ragione per la quale deve prevalere 
in ogni caso la legge del domicilio di origine, dice che ciascuno Stato 
nazione deve presumersi il più capace a giudicare dalle circostanze 
fisiche del clima e di altra natura, quando le facoltà del cittadino sieno 
fisicamente e moralmente sviluppate in modo da poter provvedere ai 
proprii interessi (2). Questa stessa ragione è addotta da altri civilisti, 
secondo osserva l'americano Story (3). 

48. Tra coloro che sostengono manifestamente che lo stato e la 
condizione giuridica delle persone devono essere regolati dalla legge 
del loro domicilio attuale, citiamo Erzio il quale dice: hinc status et 
qualitas personoe regitur a legibus loci cui ipsa se se per domicHium 
subjecit. Atque inde etiam fUy ut quis major hic, alibi, mutato sci- 
licei domicilio, incipiat fieri, minor (A). La medesima opinione è di- 



(1) Traité de la personnalité des loisy tit. I, cap. ii, obs. iv, p. 53. 

(2) Hknry, On foì-eign Latc^ p. 5-6. 

(3) Story, Conflict of Lavs, eh. iv. 

(4) Hertii, Opera de collisione legum, § 4, n^ 5, pag. 122. 



76 PARTE GENERALE — CAPITuLO I 

visa da Paolo e Giovanni Voet, da Burgundio e da Rodenburgo, il 
quale cosi si esprime : Personae enim slaitis et condilio, cum tota re- 
gitur a legibus loci^ cui illa se se per domicilium subdiderit, lUique 
mutato domicilio mutavi et necesse est personae conditionem (1 ). 

Anche il Pothier è molto esplicito: Le changement de domici le 
délivre les personnes de Vempire des lois du lieu de domicile, qu*elles 
quittent^ et les assujettit à celles du lieu du nouveau domicile qu^elles 
acquièrent (2). 

49. Dalle cose esposte chiaro apparisce, come l'opinione di coloro 
tra i moderni che considerano l'individuo soggetto dovunque alla legge 
della patria di lui, anziché contraria alla communis opinio, trova invece 
un grande sostegno nella dottrina dei giureconsulti medìo-evali, che 
vollero in ogni caso preferita la legge del domicilio d'origine. Non 
giova disconoscere, che il sistema della legge del domicilio sia sostenuto 
da scrittori molto rispettabili tra i quali dobbiamo rammentare 
Savigny, Story e Demangeat (3), ma sono in numero maggiore coloro, 
che opinano dover essere la legge dello Stato di cui l'individuo sia 
cittadino, quella che deve regolare la condizione civile e la capacità 
personale di lui (4). 



(1) RoDENBURG, Dejure quod oritur ex statutorum dicersitate, tit. ir, 
p. 2, e. 1, n. 3. — Vedi Voet, De stat, % 4, e. 2, n. 6. — Burgundus, 
Tract., II, n. 5, 6, 7. 

(2) Pothier, Cout. d'Orléans, eh. i, art. I, n. 13. 

(3) Savigny, Sistema del diritto rom., voi. Vili. — Story, Conflict of 
Laws. Codesto scrittore però sostiene la preferenza del domicilio d'origine, 
vedi pag. 52. Il più esplicito è Demangbat, il quale pone la questione se 
allo straniero domiciliato in Francia debba applicarsi la legge francese o la 
legge nazionale, e risponde: « Nouscroyons que le domicile doit Temporter 
sur la nationalité » nota (a) al n° 29 del Fcelix. 

(4) Vedi Merlin, Répert., v<» majorité, § 4 ; Autor isation maritale^ % IO, 
art. 4. — Pardessus, Dr. comm.., t VI, n. 1482, e Zaccaria, par Aubrt 
et Rau, Cours de Dr. civ. /r., § 31. — Delvincourt, 1. 1, § 194. — Whba- 
THON, 1. 1, chap. Il, § 6. — Calvo, Dr, intern., 8 212. — Heftbr, Dr. inter^ 
§ 59. — AssER, Droit interri, prive. — Laurent, Droit civ, interri,, 1. 1. — 
DuRAND, Droit intern. prive, — Bar, Dos inter. privai und Strafrecht. 

Tutti i giuristi italiani sostengono calorosamente che lo statuto perso- 
nale debba essere determinato a seconda della legge nazionale di ciascuno 
tanto che codesta teoria è conosciuta oggi sotto la denominazione di teoria 



DELLA LEGGE PERSONALE 77 

50. Le legislazioni sono discordi cosi come gli scrittori nel deter- 
minare la legge che deve regolare lo slato e la capacità giurìdica 
delle persone. 

Il principio della territorialità della legge era sancito nell'antico 
codice delle Due Sicilie di cui l'articolo 5"* cosi disponeva : e Le leggi 
obbligano tutti quelli che abitano il territorio del Regno siano cittadini 
o stranieri domiciliati o passeggieri ». 

Il sistema che dà la preferenza alla legge del domicilio si trova 
adottato nella legislazione della Gran Bretagna ed in quella dell' America 
del Nord. 

Il Codice prussiano contiene la seguente disposizione: e Le qua- 
€ lificazioni personali e la capacità di ciascuno son regolate dalla legge 
ff del luogo in cui la persona ha il suo domicilio reale i» (art. 23). 
Questa disposizione si riferisce ai sudditi prussiani, e non fa nessuna 
distinzione, sia che essi esercitino i loro diritti in una delle provincie 
soggette alla Prussia e rette da diversa legge, sia in paese straniero. 

Rispetto poi agli stranieri la stessa legge stabilisce: e I sudditi 
di Stati stranieri che risiedono o fanno afTari in Prussia devono es- 
sere egualmente giudicati secondo le disposizioni precedenti (art. 34) » . 
Dunque la legge cui la persona è per sé stessa soggetta, è, secondo 
la legislazione prussiana, quella del luogo in cui la persona è domici- 
liata. A questa regola generale però è fatta una speciale eccezione 
circa la capacità di contrattare. Il legislatore, considerando che i cit- 
tadini possono ignorare la legge in vigore nel luogo di domicilio della 



della scuola italiana. Pescatore, fu uno dei suoi propugnatori nell*opera di 
lui intitolata : La logica del diritto. Casanova Io fu nel suo Diritto inter- 
nazionale, ma il più forte sostenitore di essa fu il Mancini, il quale, come 
cooperò a che la regola fosse elevata a precetto legislativo, avendo egli for- 
mato parte della Cotnmissione che elaborò il progetto di codice civile, cosi 
influì a che Tlstituto di diritto internazionale la proponesse come regola di 
diritto internazionale. 

MoMMSBN, nel suo Archiv. fur civ. praxis, LXI, p. 152 manifesta Tidea 
che il nuovo codice per Timpero germanico consacri il principio della pre- 
ferenza delia legge nazionale su quella del domicilio, la quale, siccome fu 
notato da Savigny, ha acquistato nei tempi moderni la forza di un vero 
diritto comune nella Germania. 



78 PARTE GENERALE — CAPITOLO I 

persona con cui contrattano, ha stabilito che e gli slranieri i quali 
contrattano in Prussia sopra oggetti che ivi si trovano, devono essere 
giudicali rispetto alla loro capacità a contrattare secondo la legge più 
favorevole alla validità del contratto » (art. 35). In conseguenza un 
contratto fatto a Berlino da un francese^ maggiore di anni 21, è valido 
perchè la legge francese fissa la maggiorennità agli anni 21 compili, 
e un contratto fatto da un individuo dell'età di anni 21 e domiciliato in 
un paese retto dal diritto romano, è pure valido perchè quantunque 
la legge del suo domicilio fìssi la maggiorennità ai 25 anni, si appli- 
cherebbe la legge prussiana. 

51. Nella legislazione francese noi troviamo che il principio da noi 
sostenuto è sanzionato rispetto ai francesi residenti all'estero, ma non 
rispetto agli stranieri residenti in Francia. L'articolo 3, paragrafo 3 del 
Codice civile francese, stabilisce : e le leggi che si riferiscono allo staio 
ed alla capacità delle persone regolano i francesi anche residenti in paese 
straniero >. Quindi il francese non può in paese straniero stipulare 
validamente atti di qualunque natura, che sarebbe incapace di stipulare 
in Francia, anche quando fosse capace secondo la legge del paese in 
cui si trovasse. Come d'altra parte il francese non può in alcun caso 
prevalersi in Francia delle disposizioni di una legge straniera per con- 
testare sotto il rapporto della sua capacità la validità degli atti da lui 
stipulati in paese straniero. Ma la disposizione del paragrafo 8, del- 
l'articolo 3, si può applicare anche agli stranieri residenti in Francia? 
Saranno questi sotto l'impero delle loro leggi nazionali per tutto ciò 
che concerne il loro stato e la loro capacità, ovvero, secondo pensano 
alcuni (1), dopo l'autorizzazione loro accordata dal governo di sta- 
bilire il domicilio in Francia, sarà loro applicabile la legge personale 
francese? 

1 compilatori del Codice Napoleone si sono astenuti dal risol- 
vere questa importante questione. Essi non hanno prescritto formai* 
mente l'applicazione delle leggi straniere nelle contestazioni relative 
allo slato e alla capacità giuridica degli stranieri, forse pel timore 
di stabilire una regola che avesse potuto compromettere interessi 



(1) Demangeat, Condition des étrangers en France, pag. 81. 



DELLA LEGGE PERSONALE 79 

francesi degni di proiezione. Il Merlin riflette che dal principio il quale 
stabilisce che le leggi francesi relative allo stato e alla capacità delle 
persone reggono i francesi anche residenti in paese straniero, ne nasce 
naturalmente che per reciprocità le leggi che regolano Io stato e la 
capacità degli stranieri li seguono in Francia, e che secondo tali leggi 
i magistrati debbano giudicare (1). Gli scrittori francesi e la giurispru- 
denza accettano come regola generale tale principio; ma è certo che 
la legislazione non elimina gli equivoci, che molto è lasciato al giudizio 
dei magistrati, che valenti giureconsulti hanno fatto al principio gene- 
rale parecchie eccezioni, e che finalmente, se i tribunali francesi senza 
motivi sufficienti si ricusassero di applicare la legge nazionale degli 
stranieri, non potrebbero per questo solo motivo essere dichiarati 
contravventori della legge francese ed incorrere per conseguenza nella 
censura della Corte di cassazione, perchè nel fatto la legge non ha una 
prescrizione formale. 

Dobbiamo per altro notare, che a riguardo degli italiani deve 
ammettersi l'applicazione della loro legge nazionale in virtù della di- 
sposizione dell'art, li del Codice civile francese, il quale dispone, che 
gli stranieri godranno in Francia degli stessi diritti civili che saranno 
accordati ai francesi dallo Stato, a cui i delti stranieri appartengano. 
Ora siccome a norma del Codice nostro i francesi possono domandare 
in Italia l'applicazione della loro legge nazionale in tutte le questioni 
che concernono lo stato, la capacità ed i rapporti di famiglia, cosi 
deve ritenersi obbligatoria in Francia T applicazione della legge nostra 
agli italiani per le controversie relative ai detti rapporti. 

52. A norma del Codice austriaco, §§ 4 e 34, la legge del domi- 
cilio è applicabile a riguardo degli stranieri, che abbiano fissato in 
Austria il domicilio, mentre che per gli austriaci all'estero si ammette 
che essi debbano essere retti dovunque dalla legge austriaca. 

Il sistema che dà la preferenza alla legge dello stalo, di cui 
l'individuo è cittadino trovasi principalmente sancito nel Codice civile 
italiano che cosi dispone (art. 6) : « Lo stato e la capacità delle per- 



(1) Mbrlin, Reperti v. Lom, § 6, 6. 



80 PARTE GENERALE — CAPITOLO I 

sone ed i rapporti di famiglia sodo regolati dalla legge della nazione 
a cui essi appartengono » (1). 

Nel Codice neerlandese del 1829 trovasi sancito il principio che 
la legge nazionale accompagna i neerlandesi dovunque (art. 6). 

Va pure notato che le legge generale alemanna sulla lettera dì 
cambio, § 84, dispone che la capacità di obbligarsi con lettera di 
cambio deve essere apprezzata a norma della legge nazionale. La 
stessa disposizione si trova nella legge danese, § 84, e nel Codice fede- 
rale svizzero delle obbligazioni, § 8^2. 

Il Codice civile del Cantone di Berna sancisce pure la prefe- 
renza della legge nazionale ; esso infatti cosi dispone all'art. 4 : « Le 
leggi civili si applicano alle persone e alle cose soggette alla sovranità 
dello Stato. Tuttavia i cittadini bernesi all'estero e gli stranieri a 
Berna saranno giudicati quanto alla loro capacità personale secondo 
le leggi della loro patria rispettiva. Le forme degli atti saranno giu- 
dicate secondo la legge del paese in cui furono stipulate ». 

53. Non ostante tanta diversità tra le disposizioni di diritto positivo 
è un fatto degno di nota che si può oramai considerare come regola 



(1) Come fu notato in altro luogo (V. Dir. pubbLintem,, voi. II, Hb. iv, 
cap. 6). L'avere il legislatore italiano proclamato la legge nazionale conne 
legge personale non si può considerare esatto nella precisione del linguaggio 
giuridico, e ci rincresce che la medesima espressione sia stata adottata nelle 
regole proposte dairistituto di diritto internazionale, meglio sarebbe stato 
se si fosse detto : « la legge dello Stato di cui ciascuno è cittadino ». E 
vero che nei tempi nostri si adopera promiscuamente Stato e Nazione^ 
nazionale e cittadino, e quindi legge nazionale equivale a legge dello Stato. 
Non si può non pertanto non riconoscere che Tespressione legge nazionale 
non sia inesatta, e che prendendo la parola nel significato giuridico tecnico 
non abbia un significato diverso da quello che il legislatore ha voluto attri- 
buirle. 

Quale è, ad esempio, la legge personale dei Polacchi, dei Boemi e degli 
Italiani stessi soggetti all'Austria. Avendo essi le loro legislazioni nazionali 
si dovrà forse applicare a ciascuno la legge nazionale di lui? 

Dicendo invece, come si ritiene, che ai Polonesi soggetti alla Russia deve 
oggi applicarsi la legge russa, agli Italiani soggetti air Austria la legge 
austriaca, si viene così a considerare codesta legge come nazionale per 
essi, e a pregiudicare indirettamente la questione della nazionalità, am- 
mettendo quasi che la loro nazionalità sia la russa o Taustriaca. 



DELLA LEGGE PERSONALE 81 

di dirilto comune per tulli gli Stali d'Europa, che le leggi relative 
allo stato ed alla capacità giuridica seguono il cittadino dovunque, 
della quale regola la giusta conseguenza sarebbe Taltra regola reci- 
proca, che cioè lo stato e la capacità giuridica dello straniero doves- 
sero essere regolati dalla legge dello Stato, di cui esso fosse cittadino. 

Questa a noi sembra del resto la regola più conforme ai prin- 
cipii razionali, ed ecco gli argomenti principali in sostegno di tale 
opinione. 

È un fatto generale, che ogni individuo nasce cittadino di una 
patria, e che la cittadinanza stabilisce un rapporto permanente fra la 
legge e l'individuo. Questi acquista la sua personalità civile in confor- 
mità della legge della patria di lui, la quale determina, quando esiste 
la persona giuridica, se ciascuno debba reputarsi figlio legittimo natu- 
rale adulterino; quali siano i diritti e quali i doveri che all'indivìduo 
appartengono nei suoi rapporti con la famiglia, col patrimonio, con 
lo Stato. 

Essendo la cittadinanza un rapporto libero, volontario e per- 
manente fino a tanto che l'individuo non ne acquisti una diversa, 
pare più consentaneo al rispetto dovuto alla personalità umana, che 
questa sia retta dovunque dalla legge dello Stato, col quale in 
virtù della cittadinanza essa si trovi in codesto rapporto. Non si può 
infatti supporre, che tale rapporto venga a rompersi pel dato e fatto 
del dimorare in territorio straniero, e neanche per avere ivi fissato 
il domicilio. Lo straniero domiciliato continua infatti ad essere cit- 
tadino del suo paese, e siccome egli non perde il suo carattere nazio- 
nale, e col domicilio non rompe i legami che lo legano alla sovranità 
nazionale, cosi può esigere non solo di essere sotto la protezione del 
sovrano nazionale, ma domandare altresì che la sua condizione 
giuridica, la sua capacità, i suoi diritti, cosi come sono determinati 
dalla legge della sua patria, sieno riconosciuti e rispettali, non in 
virtù dei trattati, ma in virtù degli alti principii di giustizia, che 
devono regolare i rapporti tra gli Stati ed il libero sviluppo della 
personalità umana. D'altra parte il sovrano territoriale non può pre- 
tendere, che il rapporto tra l'individuo e la sua legge personale debba 
essere considerato come un rapporto geografico, n fine di assoggettare 

FiOBE — I. Dir, Intern, Privato» 6 



82 PARTE GENERALE — CAPITOLO I 

» 

in tutto alla legge territoriale lo straniero che dimori Del territorio. 
Né si può supporre che lo straniero col semplice fatto del domicilio 
abbia potuto acquistare le abitudini, il carattere, le qualità fondaaien- 
tali giuridiche, sulle quali si fondano in gran parte le leggi che regolano 
io stato e la capacità giuridica delle persone. Dovendosi invece sup- 
porre codeste qualità e cotesto carattere permanenti, come la cittadi- 
nanza, il sovrano territoriale non può avere alcuno interesse per sot- 
trarre lo straniero dalla soggezione alla sua legge naturale, ed imporre 
ad esso leggi fatte pei propri cittadini. Il suo unico diritto può essere 
d'impedire, che lo straniero eserciti i diritti nel territorio in virtù della 
legge del suo paese, quando l'esercizio e il riconoscimento di tali diritti 
vengano ad offendere i principii di ordine pubblico e di diritto pub- 
blico vigenti nel territorio. 

54. Dalle quali cose deduciamo, che il sistema, il quale ammette 
la preferenza della legge nazionale, è in massima il più conforme ai 
principii razionali (1). Diremo poi con quali limitazioni l'accettiamo. 
Troviamo opportuno di notare che alcuni principii del diritto romano, 
ì quali indirettamente concernano la questione di cui ci occupiamo, 
suffragano la nostra opinione. 



(1) Gli argomenti addotti dagli scrittori, che considerarono come legge 
personale la legge del domicilio d'origine, possono valere a suffragare la 
nostra opinione. Story, dopo avere esposto la teoria dei medesimi, riferi- 
sce, tra le altre, Topinione di Henry, che così si esprime : 

€ The reason given by those civilians, who hold the opinion, that the 
€ law of the domici! of birth ought in ali cases to prevali over the law of the 

< place of the actual domici 1 in fixing the age of minori ty, and that it remains 

< unalterable by any change of domicil, is, that each state or nation is presa- 

< med to be the best capable of jadging iì*om the physical circamstanoes of 

< climate or otherwise,when the faculties of its citizens aremorally or civilly 
€ perfect for the parposes of society ». La ragione dei civilisti che opinano, 
che per fissare Tepoca della maggiorità debba in ogni caso prevalere la 
legge del domicilio di origine su quella del domicilio attuale, e che debba 
essere inalterabile non ostante i successivi mutamenti di domicilio, è, perchè 
ciascuno Stato o nazione si deve presumere il più competente a giudicare 
secondo le circostanze fisiche di clima e simili, quando le facoltà dei suoi 
cittadini siano moralmente e civilmente perfette. — Story, Conflict of 
Law8, § 72. 



DELLA LKGGE PERSONALE 83 

Secondo una regola di diritto, sanzionato da un senato-consulto 
dei tempi di Adriano, il fanciullo nato da un matrimonio contratto secun- 
dtim leges moresque peregrinorum seguiva la condizione del padre, 
quando all'epoca della nascita la madre sola e non il padre avesse ot- 
tenuto il diritto di cittadinanza romana. Peregrina si vulgo concepe- 
ritf deinde civis romana facta sit el pariat, civem romanum parit: 
si vero ex peregrino^ cui secundum leges moresque peregrinorum 
GONJUNCTA EST, videtur..., peregrinus nasci (1). In modo che Io status 
dei legitime concepti era regolato secundum leges moresque peregri- 
norum all'epoca del concepimento. 

L'obbligazione del fidepromissor non passava agli eredi come 
quella del fidyussor : però si ammetteva un'eccezione quando il fide- 
promissor era un peregrinus, e la legge positiva della sua città era 
diversa dalla romana. Sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur^ 
nisi si de peregrino fidepromissore qiusramuSj et alio jure civitas 

EJUS utatur (2). 

Quelli che non erano né cives né latini, ma solamente peregrini 
e con certe restrizioni {deditiliorum numero) non potevano fare a 
Roma un testamento valido, né come cittadini romani, perchè non ne 
avevano il titolo, né come peregrini, perchè non erano cittadini di 

• 

alcuna città : Is qui deditiliorum numero est, testamentum facere non 
palesi, quoniam nec quasi civis romanus testari potest, cum sit pe- 
regrinus, nec quasi peregrinus, quoniam nullius cektje civitatis 
CIVIS est, ut adversus leges civitatis sUiE testetur (3). Dunque 
se essi appartenevano ad una città determinata, e la legge del loro 
paese riconosceva il diritto di testare, e aveva regole speciali "per 
l'esercizio di tal diritto, potevano fare a Roma un testamento valido 
secondo le leggi della loro patria. 

Da' testi citati si può conchiudere che il diritto di cittadinanza 
in una città determinava per ciascun indivìduo il diritto locale, cui era 
personalmente sottoposto, e secondo cui doveva essere giudicato. 



(1) Gay, Còwim., I , § 92. 

(2) Id., ibid., Ili , § 120. 

(3) Ulp., Fragm., tit. xx, § 14. 



84 PARTE GENERALE — CAPITOLO 1 

55. Noi non staremo a riprodurre le dotte considerazioni del Savi- 
gny (1) sulle importanti differenze giuridiche dell'orerò e del domi- 
cilium secondo il diritto romano ; ci contenteremo solamente di notare, 
che l'impero romano fu una vasta agglomerazione di comuni urbani, 
la gran parte municipii e colonie, e di comuni secondari, ciascuno dei 
quali aveva la sua costituzione più o meno indipendente, i suoi magi- 
strati, la sua giurisdizione ed anche la sua legislazione speciale. Questo 
che fu dapprima l'organamento dell'Italia, divenne ai tempi dei grandi 
giureconsulti, cioè al secondo e terzo secolo dell'era cristiana, l'orga- 
namento di tutto l'Impero, in modo che gli abitanti di esso apparte- 
nevano alla città di Roma, o ad uno di questi comuni designati col 
nome di civilates o respublicce. Ogni individuo era in rapporto imme- 
diato colla legge del proprio comune, e (ale rapporto si stabiliva o 
colla cittadinanza o colla residenza nel territoiio di quel comune. La 
cittadinanza si acquistava in varii modi. Municipem ani naiivitas 
facit aut manumissio aut adoptio (2). Però il modo più ordinario 
per acquistarla era la nascita, tanto che fu denotalo colla parola origo 
questo rapporto, ed il diritto che esso conferiva. Cives quidem origo, 
manumissio, alleclio, vel adoptio, incolas vero domicilium facii (3). 
I diritti che derivavano dalla nascita erano ben diversi da quelli che 
derivavano dall'incolato : e sono giuridicamente ben distinti municipes 
e incoio^: jus originis ejìis domicilii: forum originis e forum domi- 
cilii: patria e domus. 

È notabile però, che potendo un individuo appartenere ad una 
città per la nascita o pel domicilio, quando si voleva determinare il 
diritto locale, che gli era applicabile, si preferiva il diritto della città, 
cui egli apparteneva per nascita, a quello della città in cui era domi- 
ciliato, e Io ritengo come incontestabile (dice il Savigny dopo accu- 
rate e dotte ricerche) che quando un individuo aveva il diritto di 
cittadinanza, ed il domicilio in diverse città, la legge locale, da cui era 
regolato, era determinata dalla cittadinanza e non dal domicilio. Ecco 



(1) Savigny, Tratte du Droit romain, voi. Vili, § 350 a 359. 

(2) Dig., I, 1, Admunicip,<,L, 1. 

(3) Cod., L, 7, De incolis, x, 39. 



DELLA LEGGE PERSONALE 85 

le ragioni che militano in favore di tale opinione. Primieramente pa- 
ragonando la cittadinanza al domicilio, che poteva dipendere da una 
volontà arbitraria o capricciosa, il diritto di città era per sé stesso un 
legame più stretto e superiore. Secondo, era il piii antico, perchè ri- 
montava all'epoca della nascita, e il domicilio non poteva essere che 
il risultato di un atto posteriore di libera volontà. Non vi era dunque 
ragione per immutare il diritto territoriale una volta stabilito per la 
persona. Terzo, nel testo di Gaio si legge: si alio jure civitas ejus 
utatur; ed in quello di Ulpiano: qtwniam nullius civitatis civis est; 
dal che apparisce che il diritto territoriale, cui la persona si consi- 
derava sottoposta era quello della città, non quello del domicilio » . 

Il solo caso in cui, secondo il Savigny, si applicava la legge 
del luogo del domicilio, era quando l'individuo non aveva il diritto 
di cittadinanza in nessuna città. 

Da tutto ciò noi conchiudiamo, che benché le decisioni dei giu- 
reconsulti romani sieno incomplete, pure la teoria moderna, che dà 
tanta importanza alla legge della patria di ciascuno, ha molta analogia 
con quella del diritto romano. Tanto più perchè i romani non inten- 
devano per luogo di nascita quello in cui il fanciullo materialmente 
nasceva : Est autem originis locus in quo quis natus est^ aut nasci 
debuti, licei forie re ipso alibi naius essei, maire in peregrinatione 
pariurienie. 

56. Gl'inconvenienti che derivano dal sistema che dà la preferenza 
alla legge del domicilio valgono pure a confermarci nell'opinione 
sostenuta. 

1 giureconsulti, avendo tutti riconosciuta la necessità di rendere 
stabile e certo lo stato della persona, dovrebbero pure convenire, che 
questo si otterrebbe più difficilmente facendo tutto dipendere dal do- 
micilio. La nozione del domicilio non è tanto certa e determinata come 
quella della cittadinanza, e soventi riesce difficile di decidere, se la sede 
principale o il centro degli affari di una persona, da cui dipende poi il 
domicìlio, sìa in un luogo o in un altro. Il mutamento del domicilio può 
essere attuato con facilità, e quindi può rimanere mutato cosi lo statuto 
personale. Bisogna inoltre considerare, che il peggioramento della con- 
dizione giuridica, che può essere la conseguenza della mutazione del 



86 PARTE GENERALE — CAPITOLO 1 

domicilio, non può in ogni caso giustificarsi adducendo, come dice 
Rocco, che l'individuo deve imputare a se stesso, se avendo voloata- 
riamente mutato il domicilio, si sia cosi posto in condizione di vedere 
mutata la sua legge personale, imperocché la mutazione del domicilio 
può essere un fatto necessario a riguardo di certe persone, conae il 
minore non emancipato e la donna maritata, rispetto ai quali il peg- 
gioramento dello stato personale potrebbe essere la conseguenza di 
una semplice mutazione di domicilio da parte del padre, che volesse 
più a lungo e più vantaggiosamente esercitare i diritti di patria po- 
testi, da parte del marito, che volesse peggiorare la condizione della 
moglie di lui. Cosi pure un debitore potrebbe menomare le garanzie 
di un creditore con un semplice trasferimento di domicilio. 

57. Riconosciamo, che alcuni di questi inconvenienti si possono 
verificare anche nel sistema che ammette la preferenza delia legge 
nazionale, ma il rapporto della cittadinanza è più certo, più determi- 
nato e più permanente, e non troviamo veramente ragione, esistessero 
pure inconvenienti da una parte e dall'altra, per ammettere che i 
rapporti temporanei, che si stabiliscono in virtù del domicilio, possono 
ridurre al nulla quelli più intimi, più certi e più duraturi, che legano 
l'individuo alla sovranità e alla legge della sua patria. 

Ad ovviare poi agli inconvenienti converrebbe che gli Stati si 
accordassero in quanto ai principii relativi all'acquisto ed alla perdita 
della cittadinanza, ed all'influenza che rispetto a questa può esercitare 
il domicilio prolungato. 

58. In alcune leggi prevale il principio, che il domicilio per quanto 
prolungato non possa servire all'acquisto della cittadinanza : cosi è 
secondo la legge nostra. 

Dobbiamo però osservare, che quantunque il domicilio e la cit- 
tadinanza siano due rapporti essenzialmente diversi, e non si possa 
ammettere in massima, che pel dato e fatto del trasportare altrove il 
centro dei propri affari vengano a rompersi i rapporti con la patria, 
pure è un fatto, che il nucleo dell'associazione polìtica (l'unità morale 
della quale trova la sua ultima espressione nella sovranità), è for- 
mato dalla popolazione stabile, e che la comunanza di vita sociale 
e politica non si può attuare, che sotto la condizione di rapporti reali 



DELLA LEGGE PERSONALE 87 

ed effettivi. Questi non si possono considerare rotti col semplice fatto 
di trasportare altrove il centro dei propri affari, però, quando uno si 
fosse allontanato dalla sua patria coH'intenzione manifesta di non più 
ritornarvi, e si fosse stabilito deflnitivaroente in un paese, e lo stabili- 
mento del suo domicilio ivi in considerazione della sua durata avesse 
acquistato una certa stabilità, e l'individuo non avesse neanche fatto 
alcuna dichiarazione espressa di volere riservare i diritti della propria 
cittadinanza di origine, in tali circostanze si dovrebbe presumere, che 
elasso un determinato tempo (10 anni, per esempio) la cittadinanza 
primiera fosse perduta, e la nuova acquistata in virtù del domicilio 
prolungato. In questa guisa si eviterebbe Tinconveniente, che coloro ì 
quali per lunghi anni si fossero stabiliti in un paese, potessero con 
ingrata sorpresa invocare Tapplicazione della legge della loro patria, 
con la quale essi avessero effettivamente rotti tutti i legami. 

I rapporti che derivano dal domicilio possono inoltre valere a 
determinare la legge personale, quando non si possa attribuire alla 
persona la cittadinanza di alcun paese determinato. In questa condi- 
zione si possono trovare tutte le persone, che non appartengono ad 
uno Stato politicamente costituito e riconosciuto. Tali sono gli indi- 
vidui provenienti dalle interne regioni deirAfrìca, o quelli che facciano 
parte dì tribù nomadi, e che si siano stabiliti in un dato paese. In 
questo ed in ogni altro caso, in cui non riesca stabilire mediante la 
cittadinanza il rapporto fra l'individuo e la sua legge personale, non 
evv] altro fatto più immediato di quello del domicilio. 

Vogliamo notare, che il rapporto che deriva dal domicilio, può 
avere anche la sua importanza nel determinare la legge personale, se 
si tratti di uno straniero cittadino di uno Stato retto da diverse leggi, 
come accade, ad esempio, per la Gran Bretagna, ove s'incontra una 
notabile varietà di leggi tra le legislazioni che reggono l'Irlanda, la 
Scozia e l'Inghilterra. In tale ipotesi, oltre il fatto della cittadinanza, 
occorre pure stabilire quello del domicilio per determinare quale 
delle diverse leggi, che regolano le diverse regioni del medesimo Stato, 
debba a preferenza applicarsi. 

69. Potrebbe anche verificarsi il caso che alla persona non potesse 
assegnarsi né una cittadinanza né un domicilio. Cosi, a norma della 



88 PARTE GENERALE — CAPITOLO I 

legge nostra, quando s'ignori il padre e la madre è cittadino l'indi- 
viduo nato nel Regno. ^a se non fosse nato nei Regno? Se si trattasse di 
un fanciullo abbandonato da un viaggiatore che viaggiava in ferrovia ? 
Come pure se si trattasse di uno che non avesse stabilito un domicilio? 
In tali evenienze, qualora fosse necessario di regolare o di deterininare 
la condizione giuridica di tali persone, non si potrebbe fare altrimenti, 
che applicare ad esse la legge del paese in cui soggiornassero. Non si 
può al certo ammettere che una persona possa essere nella condizione 
veramente anormale di non essere soggetta a nessuna legge civile ; 
laonde ci sembra conforme ai giusti principi!, quando manchi la 
legge della patria, di considerare come legge sussidiaria quella del do- 
micilio, e quando poi nelFindividuo non si possa trovare né il carattere 
del cittadino, né quello del domiciliato, sia giocoforza di riconoscere 
in esso il carattere dell'uomo civile con la sua natura cosmopolitica, e 
soggetto come tale alle leggi del paese in cui soggiorna. 

60. I principii da noi esposti circa la legge personale di ciascuno 
devono applicarsi non solo per determinare la legge, che deve regolare 
lo stalo, ma quella altresì, che deve regolare la capacità giuridica e i 
diritti, che ne sono la conseguenza. iNon si può infatti separare una cosa 
dall'altra, come alcuni hanno pensato di sostenere. Spetta alla legge, 
a cui ciascuno deve rimanere soggetto, non solo di Gssare lo stato 
della persona, ma di determinare altresì la condizione giuridica di 
essa, e la facoltà di esercitare certi diritti, che dallo stato stesso deri- 
vano. Ammettendo la distinzione, che alcuni scrittori vorrebbero fare, 
tra stato e capacità, e ritenendo che per decidere chi sia maritato 
celibe, emancipato o sotto tutela debba applicarsi la legge per- 
sonale, e per decidere poi se la donna maritata abbia o no bisogno 
dell'autorizzazione del marito per obbligarsi validamente, o se il mi- 
nore abbia bisogno dell'assistenza o della rappresentanza del tutore, 
dell'omologazione del tribunale, si debba applicare la legge del luogo, 
ove il negozio giuridico sia stato fatto, si arriverebbe a rendere fru- 
stranea l'autorità della legge, a cui la persona dovrebbe rimanere 
ovunque soggetta. 

Quando la legge attribuisce ad un individuo lo stato, non rico- 
nosce in esso una qualità astratta, ma una condizione giuridica da cui 



DELLA LEGGE PERSONALE 89 

deriva TaUiludine a divenire il soggetto di diritti e di obbligazioni. 
Conseguentemente le questioni di stato e quelle di capacità giuridica 
sono cosi ìntimamente connesse, che non si possono risolvere con 
principii diversi. 

61. Coloro che sostengono l'opinione contraria dicono, ad esempio, 
che per decidere se un figlio di famiglia debba reputarsi o no sog- 
getto alla patria potestà, si dovrà applicare la legge di lui personale, 
ma che per decidere poi se esso poteva validamente prestare denaro 
senza il consenso di suo padre, se poteva validamente farsi garante 
e via dicendo, dovrà applicarsi la legge vigente nel paese ove tali atti 
siano stati fatti. A sostegno di tale loro opinione essi adducono, che, 
non potendo i cittadini <;onoscere esattamente di quali atti lo straniero 
potesse essere capace secondo la sua legge personale, potrebbero 
essere danneggiati, se esso potesse prevalersi di essa onde invali- 
dare gii atti validi secondo la legge del luogo, in cui fossero posti 
in essere. Ài quali argomenti noi contrapponiamo, che i cittadini 
devono conoscere, o sì presume che non ignorino, che lo straniero, 
equiparato pure al cittadino nel godimento dei diritti civili, non può 
esercitare questi che a norma della legge, alla quale esso deve rima- 
nere soggetto per la sua persona, e che quindi la sua capacità perso- 
nale dev'essere a lui attribuita a norma della detta legge, e non a 
seconda di quella del luogo, nel quale venga ad obbligarsi. Supposto 
che egli fosse incapace secondo la sua legge personale, tale sua inca- 
pacità non potrebbe quindi essere eliminata applicando ad esso la legge 
territoriale. 

62. Dice con ragione Pardessus: e Une personne déclarée inca- 
pable par la loi du pays dont elle est sujette, ne peut élre relevée de 
cette incapacité par l'application d'une loi fran^aise. Elle n'est capable, 
que dans les limìtes de sa loi nationale, pour les actes qu'elle lui 
permet, et méme qu'en remplissant les conditions prescrites par cette 
loi » (1). 

Zaccaria cosi si esprime: 

€ Le juge frangais, appelé à statuer sur la validité d'un acte 

(1) Pardessus, Dr. comm., t. IV, n» 1482, p. 239 (6»« édit.). 



90 PARTE GENERALE — CAPITOLO 1 

passe par ud étranger, et aUaqué par ce dernier pour cause d'inca- 
pacité, doit, en general, prendre poar guide de sa décision la loi 
natianale de cet étranger. Ainsi, un acte passe par un étranger capable 
d'après la législation de son pays, doit ótre maintenu par le juge fran- 
gais, bien que d'après la loi frangaise cet étranger fùt dépourvu de la 
capacitò nécessaire. Réciproquement, les actes passés par un étranger 
incapable d'après sa loi nationale, doivent étre annulés, bien que, 
d'après la loi fran$aise, il jouisse de la capacité requìse » (1). 

63. L'unica eccezione che si deve ammettere a riguardo dei prin- 
cipi! finora sviluppati si è questa, che cioè l'applicazione della legge 
straniera, anche in quello che regola lo stato e la capacità giuridica 
delle persone ad essa soggette non deve essere ammessa ogniqualvolta 
che riconoscendo l'autorità di detta legge né verrebbe ad essere offeso 
un principio di ordine pubblico o di diritto sociale sancito dal legis- 
latore del luogo, ove la legge straniera dovrebbe applicarsi. Noi chia- 
riremo in seguito il vero senso di questa eccezione (2). Ora reputianao 
sufficiente l'avere stabilito la regola generale, che cioè ogni legge che 
regoli lo stato e la capacità giurìdica dei cittadini, deve avere un'au- 
torità extraterritoriale, salvo il caso che Tapplicazione di essa offenda 
i principi! di ordine pubblico o del diritto pubblico territoriale. 



(1) Cours de Droit civ. fran,, par Aubry et Rau, § 31, 2® (a), p. 92 
(4»« édit., 1869). 

(2) Vedi il Capitolo 7 nel quale trattiamo deirautorità territoriale dei 
diritto pubblico e delle leggi di ordine pubblico. 



91 



CAPITOLO li. 

Della legge ohe deve regolare i rapporti di famiglia 

ed i diritti che ne derivano. 



64. Idea generale dei rapporti di famiglia. — 65. 11 matrimonio che è la base 
dello stato di famiglia non può essere retto cogli stessi prìncipii che i 
rapporti convenzionali. — 66. 11 matrimonio è stato diversamente con- 
siderato di fronte al diritto positivo. — 67. Disparere degli scrittori nel 
determinare la legge che deve regolare i rapporti di famiglia. — 68. li 
matrimonio non può essere equiparato a qualunque altro contratto. — 
69. Opinione di coloro che vorrebbero far tutto dipendere dalla legge 
del domicilio matrimoniale. — 70. Critica della loro teoria. — 71. Opi- 
nione nostra. 



64. 1 rapporti di famiglia sono la conseguenza dello slato di fa- 
miglia^ il quale deriva principalmente dal matrimonio, che di essa 
è la base fondamentale, e che attribuisce all'uomo ed alla donna, che 
si uniscono in matrimonio lo stato di marito e di moglie, e alle per- 
sone, che nascono da tale unione, quello di figli legittimi. 

1 diritti e le obbligazioni, che da tale stato derivano, sono la 
conseguenza dello slato medesimo e costituiscono quelli che si dicono 
rapporti di famiglia. Codesti diritti e codesti rapporti potrebbero pure 
essere compresi sotto la categoria generale stalo delle persone. Riesce 
nondimeno opportuno di farne una trattazione a parte. 

65. Lo stato di famiglia ha infatti la sua base sul matrimonio, 
che è Tatto più solenne della vita civile, il quale siccome si pone in 
essere mediante il consenso delle parli, cosi ha per la sua propria 
natura alcuni degli elementi che appartengono al diritto convenzionale. 
Quantunque invero siano diverse le modalità sancite dalle leggi posi- 
tive a riguardo delle condizioni, alle quali l'esistenza legale del matri- 
monio è subordinala, è pure un fatto, che tutte si accordano nel rite- 
nere come carattere essenziale dell'unione coniugale Tessere essa 
costituita sotto tre condizioni, cioè la capacità delle parti contraenti 
di sesso diverso, il loro consenso respettivo di unirsi come marito e 



92 PARTE GENERALE — CAPITOLO 11 

moglie, la celebrazione solenne dell'atto col quale l'unione coniugale 
è stabilita. 

Cotesti elementi, che si trovano nei rapporti convenzionali, po- 
trebbero far nascere il dubbio, che nel determinare la legge che deve 
regolare il matrimonio, da cui derivano poi i rapporti di famiglia, si 
potesse tener conto dei principii stessi secondo i quali si deve deter- 
minare la legge delle relazioni contrattuali. Questo però non può cer- 
tamente ammettersi, quando si consideri, che il matrimonio è la più 
importante istituzione sociale, che non si può confondere con nes- 
suno dei rapporti contrattuali, tutto che sia posto in essere mediante 
il reciproco consenso delle parti. 

66. Giova inoltre considerare, che intorno alla natura del matri- 
monio, che è la base della società civile, le più gravi discussioni sono 
state fatte e si fanno tuttora, perchè in esso non sono soltanto coin- 
volti gli interessi delle parti contraenti e quelli della nuova famiglia 
che sta per essere formata, ma quelli altresì dei terzi, che possono 
avere rapporti con essa, e quelli della società, e i principii della 
pubblica moralità, che coll'ordinamento della famiglia sono connessi. 

Secondo il concetto prevalente in certe legislazioni, il matri- 
monio, benché costituito mediante il consenso delle parti è stato con- 
siderato come una istituzione religiosa e perpetua, di maniera che la 
sanzione religiosa non è stata reputata necessaria soltanto a fine di 
imprimere il carattere della moralità all'unione sessuale, ma ancora 
bensi per attribuire ad esso il carattere del fatto giuridico al cospetto 
della legge civile, in guisa che di fronte a codesta legge il medesimo, 
come stato civile, non si è considerato esistente, che subordinatamente 
alla sanzione religiosa. In altre leggi è prevalso invece un concetto 
diverso, quello cioè di considerare tale rapporto come un mero rap- 
porto civile interamente indipendente dalle credenze religiose, e le- 
galmente costituito ogni qualvolta, che il consenso respettivo di unirsi 
come marito e moglie sia stato prestato sotto le condizioni richieste 
dalla legge civile per la celebrazione dei matrimonio. Conseguente- 
mente codeste leggi hanno considerato il matrimonio come un goo- 
tratto personale e consensuale, non confondendolo mai con nessuno 
degli altri contratti civili, né mai subordinandolo alle stesse regole 



LA LEGGE DEI RAPPORTI DI FAMIGLIA 93 

alle quali essi sono soggetti. Per la qual cosa in alcuni paesi si ri- 
tiene tuttora indispensabile a tutelare gli interessi generali della 
società il dichiarare tale unione perpetua ed indissolubile fino alla 
morte di uno dei coniugi, in altri si ammette invece come indispen- 
sabile a tutelare gli interessi stessi della società il concedere in certi 
casi di potere sciogliere il vincolo coniugale mediante il divorzio, 
sempre subordinatamente però alle condizioni stabilite dalla legge, le 
quali sono poi determinate nei divelli luoghi con criteri inspirati a 
diversi concetti. 

Che se finalmente si consideri, che i rapporti di famiglia sono 
pure la base dei rapporti col patrimonio familiare, i quali non si pos- 
sono equiparare a quelli sui beni considerati in generale quali oggetti 
di diritto, essendo che i diritti sul patrimonio familiare siano essi pure 
soggetti a regole speciali, che trovano il loro fondamento sui rapporti 
di famiglia, tutto conduce a concludere essere indispensabile di discutere 
a parte le questioni, che concernono i rapporti ed i diritti di famiglia, 
non potendo riuscire ordinato e sufficiente di trattare di essi sotto la 
categoria generale dello stato delle persone. 

67. Nel determinare la legge, che deve regolare il matrimonio ed 
i rapporti di famiglia gli scrittori sono arrivati a sostenere opinioni 
diverse. Alcuni hanno stimato potersi dare tutta l'importanza airauto- 
Domia delle parti ammettendo che il matrimonio dovesse essere retto 
dalla legge del luogo, nel quale fosse stato celebrato, od a quella alla 
quale i contraenti si fossero riferiti nel celebrarlo. Tale dottrina che 
troviamo accettata nel diritto anglo-americano (1) trova il suo fonda- 
mento sul concetto non al certo esatto, che cioè, il matrimonio possa 
essere equiparato a qualsisia altro contratto. I giuristi americani si 
fondano infatti sulle regole stesse, che essi applicano ai contratti onde 
stabilire la validità del matrimonio; e siccome ammettono che la volon- 



(1) Story dice: € a rigaardo del contratto di matrimonio le decisioni 
delle Corti inglesi hanno stabilito la regola, che un matrimonio tra stranieri 
valido secondo la legge del luogo ove fu celebrato è ancora valido do- 
vunque >, § 79, Conflict of Laws. Egli riferisce molti casi decisi dai tribunali 
inglesi e americani, nei quali la detta massima fu applicata. 



94 PARTE GENERALE — CAPITOLO 11 

taria soggezione alla legge del luogo, in cui ciascuno contratti, debba 
reputarsi sufficiente ad assoggettare in tutto la persona alla legge ivi 
vigente, cosi essi opinano che lo stesso debba essere del matrimonio. 
Essi soggiungono, che essendo il matrimonio di diritto delle genti, riesce 
più opportuno in pratica presso tutti i paesi civili, che il giudice, per 
decidere intorno alla sua validità, tenga conto della legge vigente nel 
luogo, in cui sia stato celebrato (1). 

68. Codesta opinione non può al certo essere giustificata, imperoc- 
ché, quantunque il matrimonio, avuto riguardo alla sua costituzione, 
si voglia considerare come un contratto consensuale e personale, non 
si può pur tuttavia mai discorrere di esso come di qualmique altro 
contratto. Essendo in esso complicati tanti interessi, e quelli sopra tutto 
dello Stato, al quale la famiglia appartiene, non si può ammettere che 
possa essere nell'arbitrio dei coniugi di sottomettersi in tutto alla legge 
del luogo, ove il medesimo sia da essi celebrato, e molto meno poi 
che possa essere lasciato in balia degli stessi di riferirsi a questa o a 
quella legge. La legge del luogo della celebrazione del matrimonio 
può regolare le solennità e le forme in virtù del principio locus regit 
actum^ ma quello, che concerne la sostanza di esso ed i requisiti essen- 
ziali per la validità del medesimo, non può essere assoggettato alle 
stesse regole alle quali sono assoggettate le forme esterne dell'alto. 

69. L'opinione che conta maggiori fautori è quella, che vuole appli- 
cata la legge del domicilio matrimoniale, la quale è tanto generalmente 
accettata, che la si può dire una communis opinio. lì Bouhier, il 
Burgundio, il Boullenois, il Burge, lo Story, il Savigny, il Rocco (2) 
e molti altri la difendono senza quasi rendersene ragione, tanto a loro 
sembra incontrovertibile il principio. Tale fatto si spiega considerando 
come nei tempi, in cui scrissero i grandi giureconsulti antichi, gli 
Stati fossero divìsi in anguste frazioni territoriali, e come non vi potesse 
essere altro criterio idoneo a determinare i diritti dei coniugi ed i 



(1) Vedi la causa Scrimshire v. Scrimshire citata da Story, § 80. 

(2) BouHiBR, Cout. de Bourg., eh. xxii, § 18-28; Boullenois, Observ,, 36; 
BuRQE, Comment on colonial Lato^ parte 1*, eh. vi, § 2; Story, Conflict 
ofLato, chap. vi, § 189 a 194 ; Sàviony, Tratte du Ih^oit romaxHy § 379; 
Rocco, parte 3*, cap, xx. 



LA LEGGE DEI RAPPORTI DI FAMIGLIA 95 

rapporti di famiglia, che la legge del domicilio malrimoniale. Quando 
poi pel bisogno generalmente sentilo di ordine e di unità legislativa 
furono fatti i codici moderni, la stessa teoria continuò a prevalere e 
per la costante tradizione scientifica e per la stessa vita giuridica degli 
Stati, i quali considerandosi isolati non ammettevano nel proprio ter- 
ritorio l'applicazione di nessuna legge straniera. Nei tempi moderni 
però le condizioni sono mutate notabilmente, e non possiamo accettare 
Topinione dei giureconsulti antichi senza esaminarne il fondamento. 

Di essa i sostenitori invocano primieramente l'autorità del diritto 
romano riportando fra gli altri i seguenti testi: Dedudione enim 
opus esse in mariti non in uxoris domum^ quasi in domicilium ma- 
irimonii (1). — Mulieres honore maritorum ertgimuSy geniere noM- 
litamt^, forum ex eorum persona staluimus^ et domicilia muta^ 
mus (2). — Exigere dotem mulier debet illiCy ubi maritus domicilium 
habuity non ubi instrumentum dotale conscriptum est, Nec enim id 
genits contractus est^ ut potius eum locum speclari oporteat, in quo 
instrumentum dotis factum esty quam eum in cujus domicilium et 
ipsa mulier per conditionem matrimoìiii erat reditura (3). 

Questi testi non fanno al caso nostro : essi infatti non suppongono 
nessuna diversità nella legge che regola il matrimonio, e determinano 
solamente il luogo ed il modo di esercitare certi diritti e certi rapporti 
che da esso derivano. Per noi la questione è del tutto diversa, e 
verte intorno al determinare fra diverse leggi, quale sia quella desti- 
nata a regolare cotesti diritti e cotesti rapporti. 

Il Savigny ammette, che il domicilio del marito determini il 
diritto locale del matrimonio, perchè il marito è capo della famiglia, e 
perchè il vinculum juris ha origine nel domicilio del marito; e il 
Rocco afferma che, sia che il marito fosse nostro nazionale, sia che 
fosse straniero avente domicilio nel #regno, si applicheranno le leggi 
nostre moderatrici dello stato personale dei consorti (4). 



(1) Dig., L. 5, De ritu nuptiar., xxiii,2. 

(2) Cod., L. 13, De dignitaHbus. 

(3) Dig., L. 65, Dejudiciis. 

(4) Vedi luoghi citati. 



96 PARTE GENERALE — CAPITOLO II 

70. È vero che TopiaioDe dei due reputati scrittori è la conse- 
guenza logica della loro dottrina circa la legge personale, e che essa 
è fondata sul sistema propugnato da entranobi. Avendo essi infaUi am- 
messo come principio, che il domicilio determina il diritto speciale, cui 
ciascuna persona è sottoposta pel suo stato e per la sua capacità giu- 
ridica (1), dovevano per essere coerenti risolvere le questioni relative 
al diritto di famiglia tenendo conto della legge del domicilio matri- 
moniale. A ragione il Savigny dice: le vérttable siège du lieti con- 
iugai ne donne lieu à aucun douie: il est au domicile du mari.... 
Cesi dono ce domicile qui détermine le droit locai du mariage (3) ; 
ed il Rocco: « Il matrimonio conduce fra i coniugi una duplice rela- 
zione, runa personale la quale risulta dalla loro mutua condizione e 
dal loro stato l'uno rispetto all'altro; la seconda reale la quale scatu- 
risce dai beni che essi possedono. E cominciando dalla prima rela- 
zione ben a prima giunta si ravvisa come venga in mezzo l'applicazione 
delle leggi personali. Si tratta di conoscere quale stato e condizione 
si dovesse avere il marito, quale la moglie. E perciò ciascuno di leg- 
gieri si persuade come a questo debba unicamente provvedere la legge 
del domicilio > (3). Sono queste conseguenze logiche dei loro prin- 
cipii. Noi però per essere coerenti al nostro sistema siamo obbligati 

a discostarci dall'opinione dei due grandi giurecx)nsulti. 

71. A noi pare, che qualunque potesse essere il luogo ove il ma- 
trimonio fosse stato celebrato, che esso dovesse essere retto in gene- 
rale dalla legge dello Stato, del quale fosse cittadino l'individuo nel 
momento, in cui egli fosse divenuto marito. La ragione principale la 
troviamo in questo, che cioè, la famiglia, la quale viene ad essere 
costituita mediante il matrimonio appartiene allo Stato, di cui il marito 
è cittadino, e che i figli che possono nascere dal connubio nascono 
cittadini della patria del padre. Essendo la legge di tale Stato, quella 
che deve proteggere civilmente e giuridicamente la nuova famiglia 
che viene ad essere formata, ed i membri che ad essa appartengono, 



(1) Savigny, op. cit., §§ 339, 372; Rocco, parte 3*, eap, xxix e xxx. 

(2) Savigny, trad. Guenoux, 2* ediz., pag. 320. 

(3) Rocco (ediz. Livorno, 1859), pag. 554, cap. xx. 



LA LEGGE DEI RAPPORTI DI FAMIGLIA 97 

è più ragionevole ammettere, che la costituzione della medesima 
debba essere regolata da codesta stessa legge. 

L'italiano, il francese o il russo, che rimanendo cittadino del 
proprio Stato vuole contrarre matrimonio in paese straniero, come 
conserva in questo il suo carattere di cittadinanza straniera, cosi deve 
essere reputato soggetto alla legge della sua patria, alla quale egli non 
può sottrarsi nel fare un atto tanto importante, col quale viene a 
costituirsi una famiglia, che alla stessa patria appartiene. 

Quale interesse poi potrebbe avere il sovrano territoriale o 
quello del luogo, ove la famiglia straniera volesse stabilire il domicilio 
coniugale per applicare ad essa le leggi fatte per i cittadini ? A qual 
prò volere determinare a norma di codesta legge la capacità di unirsi 
in matrimonio, le condizioni essenziali per costituire legalmente la fa- 
miglia, i diritti e gli obblighi dei coniugi fra di loro e di essi verso la 
loro prole, la legittimità dei figli, e i diritti che possono essere la con- 
seguenza dello stato civile di figliazione legittima? Se la famiglia è 
straniera, se i figli nascono stranieri, non troviamo alcuna ragione per 
giustificare l'opinione di coloro, che vorrebbero applicala in tutto la 
legge del luogo della celebrazione del matrimonio, né quella degli altri, 
che vorrebbero dare la preferenza alla legge del domicilio del marito, 
e siamo pienamente convinti della giustezza dell'opinione precedente- 
mente manifestata, e che trova un valido appoggio nell'essere stata 
accettala e sostenuta da Laurent, che cioè i rapporti di famiglia ed i 
diritti che da essi derivano, devono essere retti in massima dalla legge 
dello Stato di cui è cittadino il marito. 

Non vale addurre in contrario, che le leggi che regolano la fa- 
miglia devono essere considerate strettamente connesse con le pub- 
bliche istituzioni, nelle quali si riflettono gli usi e le tradizioni di cia- 
scun paese, i prìncipi! di pubblica morale ed il buon costume; e che 
l'indipendenza delle sovranità resterebbe offesa, se le leggi e le istitu- 
zioni, che governano il matrimonio in un paese, potessero avere auto- 
rità per regolarlo nell'altro. 

k tale argomentazione dobbiamo contrapporre che, quantunque 
Torganamento della famiglia ed il diritto familiare, presi nel loro in- 
sieme, abbiano strette attinenze con l'organismo della società e con il 

FiOBS — L Dir. [ntern. Privato. 7 



98 PARTE GENERALE — CAPITOLO li 

diritto sociale, pure non si può attribuire tale carattere ad ognunz 
delle singole disposizioni, che concernono i rapporti di ramiglia. Queste 
infatti possono essere distinte in due categorie, secondo che sono ordi- 
nate direttamente ed immediatamente a tutelare la pubblica morale, 
l'ordine pubblico ed il buon costume (costituendo cosi il diritto pub- 
blico matrimoniale), o a provvedere invece alla tutela degli interessi 
privati dei membri della famiglia. Ammettiamo anche noi, che nessuna 
legge possa avere autorità circa al regolare in paese straniero il ma- 
trimonio del cittadino, quando dal riconoscere l'autorità di tale legge 
ne deriva l'ofTesa di una legge territoriale di diritto pubblico o disor- 
dine pubblico. Non può infatti mai ammettersi, che agli stranieri che 
siano domiciliati o che soggiornino in un paese, possa essere concesso 
di sottrarsi all'impero delle leggi, che vi costituiscano il diritto pub- 
blico matrimoniale, o di invocare Tapplicazione della legge della loro 
patria per derogare ad esse; ma quando l'applicazione della legge 
straniera possa essere ammessa senza cotale offesa, non troviamo ra- 
gione per disconoscerne l'autorità. 

Le nostre istituzioni sociali, ad esempio, non potranno al certo 
ritenersi offese se una straniera domiciliata in Italia contragga ma- 
trimonio prima che abbia compiuto gli anni 15 richiesti secondo il 
nostro Codice, onde la donna lo possa contrarre, supposto che, la fa- 
coltà di unirsi in matrimonio ad una data età anteriore a quella da 
cotesto Codice stabilito, sia a tale straniera attribuita dalla legge della 
sua patria. Cosi parimente l'ordine pubblico non potrebbe dirsi leso, 
se la donna straniera fosse o non fosse soggetta all'autorizzazione del 
marito per fare atti validi : se il figlio dello straniero avesse quella o 
quell'altra quota sui beni paterni come legittima. Il diritto pubblico 
matrimoniale dovrebbe invece ritenersi leso, se lo straniero, invocando 
la sua legge, che a lui consentisse di provocare lo scioglimento del 
matrimonio col divorzio, volesse esercitare l'azione per far pronun- 
ciare questo dai tribunali italiani, ed essere poi autorizzato ad unirsi 
in Italia con altra donna in matrimonio, mentrechè la legge nostra 
oggi non riconosce il divorzio. 

Dalle quali cose poiché consegue, che vi possono essere casi, nei 
quali i rapporti di famiglia debbano pure reputarsi sommessi alla 



LA LEGGE DEI RAPPORTI DI FAMIGLIA 99 

legge territoriale, cosi nel corso della trattazione cercheremo di fare 
questa disamina. Ora basti l'avere stabilito in massima che lo statuto 
della Famiglia dev'essere determinato a seconda della legge dello Stato, 
dì cui il marito sia cittadino, purché dal riconoscere l'autorità estra- 
territoriale di essa non derivi alcun'offesa al diritto pubblico o all'or- 
dine pubblico del paese ove occorra il caso di applicarla. 



100 



CAPITOLO III. 



Delle cose, e deUa legge ohe deve regolare i diritti reali. 



72. Dello statuto reale e della sua autorità secondo i giuristi del medio evo. 

— 73. Disparere tra, i medesimi nel distinguere le leggi appartenenti 
allo statuto reale. — 74. Criterio proposto da Bartolo. — 75. Come ^li 
uni abbiano cercato di allargare, gli altri di restringere Testensione 
dello statuto reale. — 76. Froland, Burgundio e i realisti esagerati. — 

77. Come la questione sia stata posta dagli scrittori medesimi. — 

78. FoBJix e gli altri scrittori francesi. — 79. Teoria di Deraolombe. — 
80. Zaccaria. — 81. Laurent e gli scrittori francasi che si sono emancipati 
dalla dottrina tradizionale. — 82. 1 giuristi anglo-americani. — 83. La 
scuola italiana. ^ 84. Della legge applicabile ai mobili. — 85. Teoria 
di FoBlix. — 86. 1 giuristi anglo-americani. — 87. Dottrina di Savìgny. 
-~ 88. Disposizioni delle leggi positive circa la legge degrimmobili. — 
89. Ragioni addotte da Portalis a sostegno delFart. 3 cod. civ. francese, 

— 90. Opinione nostra circa l'autorità territoriale delle leggi relative 
agrimmobili. — 91. Teoria razionale circa la legge applicabile alle cose 
mobili. — 92. Con quali limitazioni può ammettersi Tantica regola a 
riguardo dei mobili. — 93. Principii sanciti dal legislatore italiano e 
illustrazione di essi. 



72. Si è dinotato generalmente con la denominazione di staiiUo 
reale queir insieme di leggi applicabili a regolare i diritli sugi' im- 
mobili. 

I giureconsulti antichi sono stati generalmente concordi nel- 
l'ammettere, che nessun diritto potesse esercitarsi sulle cose immobili 
esistenti nel territorio di ciascuno Stato, che in conformità della legge 
territoriale, e hanno ritenuto essere ciò indispensabile onde tutelare 
l'autonomia e Tindipendenza di ciascuna sovranità. Avendo essi consi- 
derato, che l'organamento della proprietà si trova legato strettamente 
col principio politico di ogni paese, e che la sovranità trova la sua base 
sul territorio, sul quale essa impera, furono spinti a riconoscere, che 
la base stessa della sovranità avrebbe potuto essere scalzata, se si fosse 
ammesso, che una legge straniera avesse potuto regolare i diritti 



DELLO STATUTO REALE 101 

sugrimiDobili. In conseguenza essi dissero che, non solo la condizione 
giurìdica delle cose esistenti nel territorio, ma ancora tutti i diritti 
spettanti alle persone sopra di esse, ed il modo di acquistarli e trasmet- 
terli, e la validità o invalidità degli atti, che avessero per oggetto gl'im- 
mobili, tutto dovesse essere retto esclusivamente dalla lex rei sitae : 
laonde essi posero come massima assoluta immobilia statutis loci 
reganiur ubi sita, e l'applicarono per decidere circa qualunque diritto, 
che avesse avuto per oggetto le cose. 

Quid si itaque, dice Voet, contentio de aliquo jure in re, seu 
ex ipsa re descendente, vel ex contractu, vel actione personali, sed 
in rem scripla? An spectabitur loci statutum, ubi dominus habet 
domicilium, an statulum rei sitae f Respondeo, statutum rei sitae, e 
conchiude il suo ragionamento con una regola breve ed assoluta, m- 
mobilia statutis loci regantur ubi sita (1). 

Il BouUenois accettalo stesso principio: Les lois réelles n'ont 
paini dextension dircele ni indircele hors la juridiction et la do- 
minaiion du législateur (2). 

73. 1 giureconsulti del medio evo si trovarono tutti d'accordo nel- 
l'aramettere in massima la regola come invariabile: ed il disparere fra 
di loro nacque soltanto, quando si trattò di decidere, se certe date 
leggi avrebbero dovuto essere comprese o no in quello che essi de- 
nominavano statuto reale. Il carattere distintivo di tale statuto, ed il 
concetto giuridico della realità non avevano potuto infatti essere de- 
terminati da essi con nozioni esalte, chiare e complete. 

In teoria riusciva facile l'affermare doversi considerare apparte- 
nenti alto statuto reale tutte le leggi, che avevano per oggetto imme- 
diato di provvedere a riguardo delle cose immobili; siccome però le 
leggi stesse, che attribuiscono diritti alle persone, contemplano pure gli 
effetti di cotali diritti sul patrimonio reale, cosi dovea naturalmente na- 
scere, e nacque il dubbio, se sì dovesse considerare come oggetto prin- 
cipale di codeste leggi la persona o la cosa, ed intorno a ciò furono 
vive ed interminabili le dispute, né poteva riuscire facile dì eliminarle. 



(1) P. VoBT, De statut, § 9, cap. i, n* 2, p. 253, n® 3, id. 

(2) BouLLBNois, Princ. génér., 27. 



102 PARTE GENERALE — CAPITOLO IH 

imperocché la difficoltà insormontabile nasceva, da che gli scrittori non 
potevano definire esattamente i requisiti distintivi della personalità e 
della realità delle leggi. Non lo potevano, perchè il legislatore quando 
attribuisce diritti alle persone, e determina la capacità per acquistarli, 
jaon attribuisce un'attitudine ed una facoltà in astratto, ma bensi in 
contemplazione del patrimonio o dei beni, che possono essere oggetto 
dei diritti : laonde si può sempre nella disposizione legislativa trovare 
che la mens legislatoris sotto un certo rispetto miri alla persona, 
sotto un altro rispetto alle cose ed al patrimonio. La difficoltà era 
quindi intrinseca ed obbiettiva, e non potè essere superata, perchè 
non lo poteva essere. 

74. Bartolo accrebbe poi la confusione, quando propose di 
esaminare attentamente le parole e l'espressione della legge, onde de- 
terminare cosi la mens legislatoris, adducendo ad esempio, che se il 
legislatore avesse detto i beni del defunto apparterranno al primoge- 
nitOf tale disposizione dovesse applicarsi a tutti i beni esistenti nel 
territorio, quia jus affidi res ipsas sive possideantur a dve sive ab 
advena, se invece avesse detto il primogenito succederà^ la disposi- 
zione dovesse applicarsi ai cittadini soltanto, a cagione del doversi 
codesta legge considerare soltanto personale (1). Ammettendo tale 
criterio la realità o la personalità della legge dovea dipendere dall'or- 
dine delle parole e dalla costruzione della frase (2). 

75. Era naturale che gli scrittori dovessero arrivare a conclusioni 
disparate e contradittorie, e che coloro, i quali volevano allargare 



(1) Bartolus, ad Cod.^ lib. I, tit. x, i>e Sum. Triniti I. I, Cunctot 
populus^ n. 42. 

(2) Stockmans, Mounbus, Bouhibr, Paulus Vobt e Joan. Yobt accet- 
tano lo stesso criterio. -— Molinbo dice lAut statutum agii in rem^ et qtM- 
cumque verborum formula utatur, semper inspicitur locus ubi res est 
Si statutum dicat, quod minor 25 annis non possit testari de immobi- 
libus^ tunc enim non respicit personam, nec agit in personam prtncipa- 
liter, nec in solemnitatem actusy sed agit in certas resy ad finem conser- 
vandi patrimonii^ et sic est reale. Quia idem est^ ac si dictum esset 
immobilia non possint alienari in testamento per minores. Unde statu- 
tum loci inspicietur, sive persona subdita sit^ sive non. — Molinbub, 
Comm. ad Cod., iib. I, tit. I, leg. I. Conclus. de Statuti tom. Ili, p. 556. 



DELLO STATUTO REALE 103 

l'estensione dello statuto realCy dovessero porre ogni cura per mettere 
in evidenza nell'una o nell'altra disposizione l'elemento sul quale, a 
loro modo di vedere, riposava il carattere della realità, mentre che gli 
altri, che cercavano di allargare l'estensione dello statuto personale, 
dovessero affaticarsi a mettere in evidenza l'elemento, dal quale di* 
pendeva la personalità della legge. 

1 giureconsulti inratti si divisero in due scuole e battagliarono 
sempre senza accordarsi mai. Da una parte si schierarono coloro, che 
volevano conservare il principio feudale, in forza del quale ì diritti 
dell'individuo si consideravano come un accessorio del suolo, e costoro 
cercarono di trovare in ogni disposizione di legge l'elemento della rea- 
lità a fine di assicurare la prevalenza della legge territoriale ed esclu* 
dere l'applicazione della legge personale. 

A questa scuola appartenevano tra gli altri D'Argentré, Ma*- 
scardo, Mevio e quasi tutti i giureconsulti olandesi, Delacerière, Froland, 
Boullenois per tacere di molti altri. 

Dalla parte opposta si schierarono i giureconsulti filosofi, i 
quali sforzandosi di emancipare l'uomo dai ceppi del feudalismo, cer- 
cavano di dimostrare in parecchie leggi prevalente l'elemento della 
personalità, onde restringere cosi l'applicazione della legge territoriale 
ed allargare l'autorità della legge detla patria di ciascuno. A questa 
scuola appartenevano Coquille, Gerard-Titius , Prevost-la^Janès , 
Stockmans, Bouhier ed altri ancora. 

76. Il Froland formula la dottrina sua e della maggioranza dei 
giuristi suoi contemporanei nel seguente modo : La première règie est 
que le statuì réel ne sort point de son territoire. Et de là vieni, que 
dans lecasoù il s'agii de successione de la manière de la partager, de 
la quotile des biens doni il peni disposer entre vifs ou par teslament, 
d'aliénalion dimmeubles, de douaire de (emme ou d'enfants, de le- 
gitirnCy retrait lignager, féodal ou conventio7ìnely de droil de puis- 
sance palemelle, de droil de viduitéy et autres choses semblables, il 
faut s'attacher aux coutumes des lieux^ où les fonds soni silués (1). 



(l) Froland, Mémoires^ 156; Id., 49, 60, 66, 67. -— Vedi pure D'Ar- 
OBNTRÉ, Ad Briton. leg. de donatione^ art. 218, glos. 6, d. 46 ; Burqundus, 
Traci, u, n. 10, p. 63, 64. 



104 PARTE GENERALE — CAPITOLO HI 

Vi furono anche alcuni, benché in piccolissimo numero, i quali 
arrivarono fino a sostenere che le stesse formalità e solennità degli 
atti, che avessero per oggetto un immobile, dovessero essere regolale 
per la loro validità dalla legge del luogo in cui esistesse la cosa, ben- 
ché Tatto fosse stato stipulato in paese diverso. Siquidem solemnitaies 
testamenti, dice Burgundio, ad jura personalia non pertinent: quia 
sunt qucedarn qualilas bonis ipsis impressa^ ad guani teneiur re- 
spicere quisquis m bonis aliquid alterata Nam ut jura realia non 
porrigunt effectum extra lerritorium; ila et hanc prae se virluteni fé- 
runtj quod nec alieni territorii leges in serecipianl (1). Il Boulleaois 
poi dice : Quand la lois exige cerlaines formaliléSy lesquelles sani 
attachées aux choses mémes, il faul suivre la lai de la situalion (2). 

La confusione fu tanto grande che certe leggi, addotte da alcuni 
come esempio di leggi reali, furono da altri addotte ad esempio di 
leggi personali. Cosi il BouUenois nei suoi principi! generali dopo 
avere esposto i requisiti della legge reale e della personale dà come 
esempio di legge personale il Senatoconsulto Velleiano : mentre Le Brun 
dà come esempio di leggi reali quella che proibisce alla donna ma- 
ritata di fare donazioni, ed il Senatoconsulto Velleiano. Lo stesso 
BouUenois poi ammette che la legge, la quale concerne la capacità a 
fare testamento si debba considerare come legge reale, quando si 
tratti di proprietà immobiliare. 

Senza dilungarci altrimenti notiamo, che l'autorità territoriale 
della legge fu allargata siffattamente da molti scrittori, che si arrivò ad 
ammettere che la capacità stessa ad acquistare un immobile dovesse 
dipendere dalla lex rei sitae, e cosi pure quella di disporre di esso 
con atto tra i vivi o con testamento; e che dalla stessa legge dovessero 
dipendere i diritti dei coniugi e quelli dei figli sui beni immobili, e la 
parte legittima ad essi spettanti, e via dicendo. 



(1) BuROUNDUs, Tract,, vi, n® 2, p. 128. 

(2) ObservaU, n« 46, t. II, p. 467, v. 4. — Vedi pure D'Argentee. De 
Briton. leg.,HTt. 218, n^ 2; Burgundus, Tract vi, n° 2, 3; Rodbnburg, De 
div. stat, tit. n, cap. in, § 1, 2; Sandb, DecisUmes fiHsicae^ lib. IV, tit. i, 
defin. 14. 



DELLO STATUTO REALE 405 

77. Nei tempi moderni la questione intorno alla legge, che deve 
regolare gl'immobili esistenti nel territorio ed i diritti a riguardo di 
es8Ì, è stata diversamente risoluta nella dottrina e nelle legislazioni 
dei vari paesi. 

Gli scritttori non hanno saputo in verità emanciparsi dalla teoria 
dei giureconsulti medio-evali. Essendo essi partiti dal giusto principio, 
che cioè spetti. a ciascuna sovranità Vimperium assoluto ed esclusivo 
nel territorio dello Stato, ne hanno dedotto, che la legge territoriale 
debba reggere esclusivamente i beni immobili, che si trovano nel ter- 
ritorio dello Slato, ed hanno riprodotta ai tempi nostri la dottrina dei 
giureconsulti medio evali senza considerare, che la base di essa era il 
principio del diritto feudale. 

78. F(EUX tra gli altri, dopo avere premesso che la legge terri- 
toriale debba regolare i beni immobili situati in Francia, a chiunque 
essi appartengano, escludendo la legge personale del proprietario, 
cita a sostegno della sua opinione i giureconsulti medio-evali, e ne 
deduce che la lex rei sitae debba regolare il diritto di usufrutto 
legale, l'estensione dello slesso e l'obbligazione della persona a 
cui l'usufrutto sia dovuto ; e che perciò l'usufrutto paterno o materno 
(art. 384 Cod. civ. francese) non possa essere attribuito, che in 
conformità della legge del luogo, ove trovasi situata la cosa, sulla 
quale deve essere goduto. Cosi pure egli ammette che la lex rei sitae, 
astrazione fatta dalla capacità generale della persona, debba *regolare 
tutto ciò che si riferisce alla successione ab intestalo sugl'immobili, e 
la divisione della successione; la capacità di disporre di un immobile 
di riceverlo per donazione tra i vivi o per testamento; la quotila 
della porzione disponibile; le proibizioni di disporre tra gli sposi ; 
tutto ciò che è relativo al regime dotale ; le proibizioni falle a certi 
individui di acquistare gl'immobili o alienarli; le obbligazioni che 
nascono dalla vendita di un immobile, le cause che dì essa operano la 
nullità, la risoluzione, la rescissione ; le obbligazioni che risultano dalla 
locazione, dall'anticresi d'immobili; i diritti d'ipoteca legale conven- 
zionale giudiziaria. La legge del domicilio delle parti o di quello 
che dispone dei beni sarebbe applicabile, a suo modo di vedere, 
qualora si trattasse di beni mobili. 



106 PARTE GENERALE — CAPITOLO IH 

Sono questi i punti principali, in cui noi ci troviamo in disac- 
cordo col citato scrittore, e li abbiamo voluti notare per far conoscere 
in qual modo egli intende la realità della legge, e i casi in cui l'applica. 

La stessa teoria la troviamo accettata dalla maggior parte degli 
scrittori francesi, forse per l'influenza della tradizione scientiGca dei 
grandi giureconsulti del loro paese, che aveano scritto prima delia 
promulgazione dei codici, e sotto l'ispirazione di principii ben diversi 
da quelli prevalenti nei tempi nostri. 

79. Lo stesso Demolombe riproduce in massima la distinzione di 
'eggi reali e personali (1) denominando le prime quelle, che hanno per 
oggetto predominante ed essenziale i beni, e che si occupano delle per- 
sone accessoriamente (2), e non esita a considerare tra le altre, come 
leggi reali, tutte quelle che determinano i differenti diritti che hanno 
per oggetto i beni (3) ; quelle che regolano la trasmissione dei beni 
ab intestato (4); la legge sulla riserva e quotità dei beni disponibili (5); 
e quella che determina la parte del figlio naturale riconosciuto nella 
successione del padre e della madre (6); quella che determina la quo- 
titi dei beni disponibili fra i coniugi (7); quella che dichiara l'inalie- 
nabilità delia dote (8); e conchiude, che tutte le leggi territoriali reali, 
e particolarmente quelle da lui citate, reggono gl'immobili in generale 
a chiunque appartengano. 

80. Zaccaria, il più esatto ed il più profondo espositore del codice 
civile francese, dà la definizione più razionale dello statuto reale, il 
quale, secondo lui, « si compone delle leggi che hanno per oggetto 
immediato e principale di determinare la condizione giuridica dei 
beni » ma ammette pure che devono dipendere dallo statuto reale le 
regole relative alla devoluzione delle successioni ab intestato regolari 



( 1 ) Demolombe, De l'effet et de l'application des lotSj n^ 90. 

(2) Id., n° 76. 

(3) Id., n» 77. 

(4) Id., n* 79. 

(5) Id., n« 80. 
(tì) Id., ri* 81. 

(7) Id., n^ 83. 

(8) Id., n« 85. 



DELLO STATUTO RBALE 107 

o irregolari^ ordinarie e anormali : alle successioni teslamentarie ; 
quelle che restringono la facoltà di disporre a titolo gratuito, sia in 
una maniera assoluta, sia relativamente a certe determinate persone : 
quelle che regolano la quota disponibile dei beni sia ordinaria, sia 
eccezionale (1). 

81. Si può dire con ragione, che la teoria, la quale ammette, che 
le leggi, che regolano gl'immobili, costituiscano lo statuto reale, è tra- 
dizionale in Francia (2). Essa trovasi veramente mantenuta in principio 
anche nella dottrina degli scrittori degli altri paesi, imperocché tutti 
siano concordi nell'ammettere, che ciascuna legge debba avere autorità 
esclusiva nel territorio, e siccome questo risulta dagl'immobili, cosi im- 
porta, che a riguardo di questi sia assicurata l'applicazione prevalente 
della legge territoriale. Non tutti gli scrittori però si accordano oggi 
neir ammettere, che la territorialità della legge debba dipendere da 
che essa regoli gl'immobili ed i diritti ad essi relativi. Tra coloro che 
mantengono tuttora la nota distinzione tra statuto reale e statuto per- 
sonale^ tra i quali va annoverato Laurent (3), si devono distinguere 
quelli, i quali si sono completamente emancipati dalla teoria impron- 
tata a principii feudali, la quale trovava la ragione per sostenere l'ap- 
plicazione della legge territoriale in questo, che cioè essa provvede 
a riguardo delle cose immobili che sono una parte del territorio. 



(1) Zaccaria, Droit civil frangaisy § 31, n. 2 e 3. 

(2) Vedi D*Arqbntré, Commentarii in Patrias Britonum leges. — 
fìouHiBR, Les coutumes du Duché de Bourgogne. — Brbtonnier, Ques- 
iions de Droit, — Coquillb , Des coutumes des Nivemois, — Pothier, 
OuvrcLges; e Sur la coutume d'Orléans^ chap. i, § 2, n» 22-24, chap, 3, n. 51. 
— PoRTAUs, Exposé des motifg du Code civil (Locré, t. I, p. 581). — 
Merlin, Reperti v. Loi^ § 6. — Taulibr, IntrodiuitUm. — Duranton, 
Cours de Droit frangais. — Valbttb sur Proudhon^ t, I, p. 97. — Fcelix, 
Droit inter.privéy 1. 1, §§ 56-57. — Bardb, Théorie traditionnelle des sta- 
iuts ou principes du statut réel et du statut personnel d'après le droit 
civil frangais (Bordeaux 1880). — La Corte di cassazione fonda pure le 
sue decisioni costantemente sulla teoria tradizionale della prevalenza dello 
statato reale. 

(^) Laurbnt mantiene la nomenclatura, perchè, siccome egli nota, la 
tradizione Tha stabilita, e si giustifica addacendo che la distinzione è scritta 
nell'art 3* del Codice civile francese. Op. cit, voi. VI, § 22. 



108 PARTE GENERALE — CAPITOLO III 

Laurent stabilisce infatti su di una base assolutamente diversa le note 
caratteristiche dello statuto reale, e cosi fanno pure i più recenti scrittori 
francesi tra i quali rammentiamo Antoine (1) e Durand (2) la leoria 
dei quali, a riguardo della legge che deve regolare i diritti sugrimmo- 
bili, è fondata su principii diversi da quelli ammessi secondo la tradi- 
zione francese. 

82. Nella dottrina degli altri paesi, e sopra tutto in Inghilterra ed 
in America, troviamo accettato generalmente il princìpio dei giuristi 
medio-evali. Si può infatti dire essere principio generale concordemente 
sostenuto dagli scrittori Anglo-americani, che i rapporti a riguardo 
degli immobili di qualunque natura essi siano, debbano essere assog- 
gettati alla lex rei sitae. Codesta regola si applica rigorosamente 
alla capacità ad acquistare, alienare e trasmettere gl'immobili: ed ai 
diritti su di essi derivanti o dalla legge o da contratti: e alle forme 
e alle solennità richieste dalla legge onde acquistare validamente i di- 
ritti sugl'immobili. Di modo che nessun atto per cessione o trasferi- 
mento d'immobili può essere considerato come un titolo valido secondo 
la Common law {io give perfect tiile) se non siano state osservate le 
forme prescritte dalla legge territoriale, except according io the for- 
malities prescribed by the locai law (3). 

83. In Italia la teoria degli scrittori medio-evali ha avuto un forte 
sostenitore nel Rocco, giureconsulto napoletano. Avendo egli accettata 
come fondamentale la distinzione fra statuto personale e statuto reale 
reputò doversi questo ritenere costituito da tutte le leggi, che dispon- 
gono intorno alle cose indipendentemente dalla condizione delle per- 
sone, laonde riportò il campo della disputa nell'investigare, se il motivo 
prevalente in ciascuna disposizione fosse quello, che ha per oggetto le 
cose le persone. Siccome poi non potè stabilire a tale riguardo cri- 
terii sicuri, fu spinto a fare le medesime false applicazioni, che furono 
fatte dai giuristi medio-evali, ritenendo che la lex rei silae dovesse 



(1) Antoine, De la succession Ugitime et testamentaire en droit in- 
temational prive. 

(2) Durand, Essai de Droit ini, prive. 

(3) Story, Conflict ofLavos^ chap. x; Burge, Comm. on colon* and 
foreign latos^ parte 2*, chap. xii. 



DELLO STATUTO REALE 109 

applicarsi non solo per regolare la condizione giuridica delie cose 
esistenti nel territorio, ma i diritti altresì sugi' immobili, e conseguen- 
temente i diritti successorii sui medesimi; le donazioni tra i coniugi; 
la quota legittima; Teta stessa per disporre degli immobili con testa- 
noento; la revocabilità e caducità dei testamenti; l'irrevocabilità delle 
donazioni tra i vivi, e tutti i diritti generali aventi per oggetto gl'im- 
mobili esistenti ner territorio (1). 

La scuola italiana ha però dopo Rocco abbandonato completa- 
mente la teoria tradizionale, che voleva trovare nell'oggetto della di- 
sposizione della legge la ragione decisiva per attribuire ad essa Tauto- 
rità territoriale. 

I giuristi che hanno scritto dopo si sono infatti ispirati a principi! 
più razionali, seguendo in questo le orme del Mancini, che nel seno 
della Commissione, che discusse il progetto del codice civile, sostenne 
calorosamente i nuovi principii posti innanzi dagli scrittori tedeschi, e 
principalmente da Mittermaier, da Savigny, da SchaefTner, da Menken, 
e adottati pure dal nostro Pescatore, i quali non accettarono il con* 
cetto della territorialità della legge secondo il diritto feudale. 

La scuola dei moderni scrittori italiani ha accettato concorde- 
mente le massime fondamentali sulle quali riposa tutto il sistema di 
diritto internazionale privato sancito nel nostro codice civile, e che si 
riassumono nel non imporre allo straniero le leggi territoriali, neanche 
in quello che esse regolano l'esercizio dei diritti sugl'immobili, ma di 
rispettare invece l'applicazione della legge nazionale di esso, vale a 
dire di quelle della sua patria, anche per quello che concerne i diritti 
che derivano dallo stato personale, dai rapporti di famiglia, da succes- 
sione, da donazione a riguardo degl'immobili, purché il riconoscere 
l'autorità della legge straniera nel territorio soggetto alla sovra- 
nità italiana, non deroghi alle leggi di ordine pubblico e al diritto 
pubblico vigenti. 

Evvi tuttora disparere tra i giuristi italiani quanto al modo 
d'interpretare le regole sancite dal legislatore, e quanto al modo di 
applicarle, e sopratutto poi nel determinare i giusti limiti dell'ecce- 



(1) Rocco, Diritto civile intem,y parte 1% cap. xix e xx. 



110 PARTE GENERALE - CAPITOLO IH 

zione, che esclude rautoriUi delle dette leggi nel territorio. Salvo però 
certe divergenze, possiamo dire, che gli scrittori contemporanei sono 
concordi nell'ammettere, che non può dipendere dall'essere oggetto del 
diritto rimmobìle esistente in Italia quello che può determinare la 
preferenza della legge nostra, quando essa si trovi in concorrenza 
con la legge straniera. 

Questo nuovo concetto, come fu esposto dallo stesso Mancini 
nella sua relazione all'Istituto di diritto internazionale, è posto a base 
della teoria di tutti gli scrittori contemporanei, tra i quali rammento 
Esperson, Lomonaco, Pierantoni, Àgnetta-Gentili, Gatellani e Fu- 
sinato (1). 

84. A riguardo della legge applicabile alle cose mobili, ed ai dirilti 
ad esse relativi una distinzione importante era stata fatta dai giuristi 
antichi, che è slata poi riprodotta da alcuni dei moderni, che cioè le 
cose suddette ed i rapporti giuridici ad esse relativi dovessero essere 
retti ovunque dalla legge personale del proprietario. La ragione data 
da essi, onde giustificare tale differenza, si è questa, che cioè le cose 
mobili potendo accompagnare la persona dovunque non si possono 
considerare fissate in questo o in quel territorio, e ritenerle quindi 
soggette alla legge territoriale (2). D'altra parte poi Io stesso prin- 
cipio feudale, pel quale si reputava indispensabile di assoggettare in 
tutto la proprietà immobiliare alla lex rei sitoe, non trovava applica- 
zione alle cose mobili. Da ciò derivò la finzione giuridica di conside- 



(1) Vedi Mancini, Relazione alV Istituto di diritto internazionale 
sulle regole di diritto intemazionale privato^ sessione di Ginevra, 1874. — 
Esperson, Il principio di nazionalità applicato alle relazioni civili in- 
ternazionali {ÌS6S). — Pierantoni, I progressi del diritto pubblico e delle 
genti, — Lomonaco, Trattato di diritto civile intemazionale. — àgnetta- 
Gentili, La donazione in diritto internazionale privato. — CateUìANI, 
Il diritto intemazionale privato e i suoi recenti progressi* — Fusinato, 
Qvtestioni di diritto internazionale privato.Yedì la nota a pag. 117 e seg. 

(2) Argentré, Consuetudines Britannias, De donatione, art. 218, glos. 6, 
n«30; Le Brun, Traités des successione^ lib. IV, chap. i, n' 28; P. Voet, 
De stat,, § 4, cap. ii, n-^ 2; Giov.Voet, ad Pand., lib. XXXVllI, tit. xvii, § 34; 
RoDENBURG, De div, statuty tit. i, cap. ii in fine; Bretonnier, Note ad Hen- 
ry s^ lib. IV, quest., 127 ; Bouhier, Coutume de Bourgogne, chap. xxv, § 2; 
BouLLENois, De la personnalité et réaìité, Observ, 19. 



DELLO STATUTO DEI MOBILI 111 

rare i mobili come connessi con la persona, cui essi appartenevano, e 
l'adagio mobilia ossibus personae inhaerent; mobilia non habent 
seqtielam. 

Bona moventia et mobilia, diceva Burgundio, ita comitari per- 
sonam, ut extra domicilium ejus censeantur existere, adduci sane 
non possum (1 ) . 

Mobiles ex condilione personae Ugem accipiunt nec loco conti- 
nentuTy diceva Erzio (2). 

85. Tra gli scrittori moderni, parecchi hanno accettata la distin- 
zione falla dagli antichi tra le cose mobili e gl'immobili rispetto alla 
legge, cui esse devono essere soggeite. 

Le cose mobili, scrive il Foelix, sia corporali che incorporali non 
possono per la loro natura avere una situazione certa come gl'immo- 
bili : la loro destinazione dipende dalla volontà della persona, cui ap- 
partengono. Legalmenle si presume che ciascuno abbia riunilo tutti i 
suoi beni mobili nel luogo del suo domicilio; quindi, quantunque di 
fallo si trovino altrove, per legale flnzione si considerano come corredo 
della persona, e devono essere regolati dalla stessa legge cui è sotlo- 
posto il proprietario. Par une fiction legale on considère les meubles 
comme suivant la personne, et comme étant soumis à la méme loi qui 
régit Vétat et la capacità de cette personne , et nous avons vu que 
cette loi est celle du domicile. En d'autres termes (egli conchiude) 
le statuì personnel gouveme les meubles corporels cu incorporea. Ce 
statuì est à leur égard réel par suite de la fiction qui le répuie au 
lieu règi par ce méme statuì. A sostegno della sua opinione cila non 
solo quasi lutti gli autori antichi, che scrissero sulla materia, ma la 
maggioranza altresì dei moderni, e tra questi Kenl, Duranlon, Story, 
Burge, Valetle, Schaeffner, Taulier, Rocco (3). 

86. 1 giuristi inglesi ed americani ammettono pure la noia distin- 
zione accettando in massima il principio Personal property has noi 
locality, e Lord Loughborough nella causa Sili cosi si espresse: e È 



(1) BuROUNDUS, Tract.y ii, n<»20, p. 71. 

(2) Hkrtii, De Collis., § 4, n« 6. 

(3) FcELix, § 61, Droit int.pHvé. 



112 PARTE GENERALE — CAPITOLO 111 

una massima a tutti nota Doa solo del diritto inglese ma della legisla- 
zione di ciascun popolo in cui la conoscenza del diritto è una scienza, 
che la proprietà mobile non ha alcuna situazione locale. Ciò non signi- 
fica che le cose mobili non sono in un luogo visibile^ ma che esse sono 
sempre sottoposte alla legge della persona del proprietario, non solo 
rispetto alle disposizioni che vi si riferiscono, ma anche rispetto al dì- 
ritto che il proprietario può avere di trasmetterle o di acquistarle per 
successione o di fare atti di qualunque natura. Esse seguono sempre 
la legge personale > (1). 

87. Savigny e Waechter sono stati tra i primi a combattere la dif- 
ferenza ammessa secondo la tradizione scientifica, e benché siano par- 
titi da diverso punto di vista-, pur tuttavia sono arrivati alla medesima 
conclusione, dimostrando che manca la ragione giuridica per sottrarre 
i mobili dall'impero della legge territoriale. La loro opinione è stata 
accettata da molti giureconsulti moderni, i quali escludono la distin- 
zione generalmente ammessa tra i mobili e gì' immobili a riguardo 
della legge, che deve regolare i diritti su di essi, tutto che riconoscano 
che una differenza debba essere fatta in considerazione della diffe- 
renza della condizione giuridica delle cose di per sé stesse. Muhlem- 
bruch, Eichorn, De Chassat, Bar, Wharton, Westlake, Àsser, Laurent, 
per tacere di altri, sono concordi nel riconoscere, che certe relazioni 
giuridiche, che hanno per oggetto i mobili, debbano essere rette dalla 
legge del luogo, ove essi si trovano. Quando poi sia il caso di assogget- 
tarle alla legge del proprietario, i suddetti scrittori sono divisi, tanto 
che gli uni ammettono l'applicazione della legge del domicilio, e gli 
altri, tra i quali va notato principalmente Laurent, quella della legge 
nazionale. Questa é pure l'opinione dei giuristi italiani, Mancini, 
Esperson, Lomonaco ed altri (2). 

88. Nei codici moderni la massima che gli immobili debbano es- 
sere retti dalla lex rei sitae si trova uniformemente sancita. 

Il Codice di Baviera, il primo dei codici di Germania nell'ordine 



(1 ) SiLL WoRSwicK, I, H. Black, 690, citato da Story, Conflict of Laws^ 
§ 380. 

(2) Vedi le opere citate. 



LÀ LEGGE DELLE COSE SECONDO 1 GODICI 113 

cronologico, soltomelte alla legge rei siiae in causis realibtis et mixtis 
tutti i beni corporali o incorporali, mobili ed immobili (Part. 3, e. 2, 
§ i7). I! Codice prussiano (§ 35, Introd.) dispone: « I beni immobili 
sono retti dalle leggi della giurisdizione nel dominio della quale sono 
situati, senza riguardo alla persona del proprietario. > 11 Codice austriaco 
(g 300): « Tutte le cose immobili sono sottoposte alla legge del luogo 
nel quale sono situate. > Il Codice francese (art. 3, comma 2) : e Gli 
immobili anche quelli posseduti da uno straniero sono regolati dalla 
legge francese. > Una disposizione conforme si trova nel Codice ba- 
dese, in quello del regno di Polonia (art. S), nel Neerlandese (art. 7), 
in quello del Cantone di Vaud (art. 2), di Berna (art. 4), di Fri- 
burgo (art. 1), di Luigiana (art. 9) (1). Anche il Codice civile italiano 
dispone: e I beni immobili sono soggetti alle leggi del luogo in cui 
sono situati. > 

89. Le ragioni, con le quali la massima generalmente sancita è stata 
giustificata, furono cosi esposte da Portalis, quando si trattò in Francia 
della redazione dell'art. 3 del Codice civile, e È essenziale, egli disse, 
che la sovranità sia indivisibile, e che estenda la sua autorità esclusiva 
su tutto il territorio, cosi come essa l'estende su tutte le persone che 
lo abitano. La sovranità non sarebbe intiera, essa sarebbe divisa, se 
una parte del territorio potesse essere sottomessa a leggi straniere, 
stantechè l'insieme degl'immobili, formando il territorio pubblico di un 
popolo, fa di mestiere, che essi siano retti esclusivamente dalle leggi di 
questo popolo. In una parola, la realità delle leggi, che concernono gli 
immobili, è un'emanazione della sovranità. I privati, che posseggono 
gl'immobili, non possono opporre al legislatore la loro qualità di stra- 
nieri, e domandare che i loro beni siano retti dalla loro legge perso- 
nale, perchè ne risulterebbe, che una parte del territorio verrebbe 
sottomessa ad una legge straniera, e quindi la sovranità non sarebbe 
più intiera, essa sarebbe divisa, mentre è della sua essenza di essere 
indivisibile. Affinchè essa sia intiera, bisogna che tutto il territorio, 
cioè a dire tutti gl'immobili, siano retti da un solo sovrano, dal so- 
vrano territoriale » (1). 



(1) Second eocposé des motifs du titre préliminairey n» 14 e 15. 

FioBX — L Dir. Interri. Privato. 8 



114 PARTE GENERALE — CAPITOLO III 

00. À noi non sembra di potere accettare il concetto sancito in 
massima dalle le(2[gi positive, secondo è stato inteso dagli scrittori, che 
vorrebbero perpetuare la teoria dei giuristi medio-evali. Ammettiamo 
che il territorio sia in certo modo la base materiale della sovranità, e 
che spetti a questa il diritto eminente su tutto il territorio soggetto 
al suo imperio, e su tutte le cose che in esso si trovano. Non possiamo 
però ammettere parimente, che ciascuna sovranità possa assoggettare 
all'impero delle proprie leggi tutti i diritti, a qualunque titolo acqui- 
stati sulle cose, e pretendere di regolare altresì con le proprie leggi 
l'esercizio di tali diritti, in guisa da disconoscere l'autorità della legge 
dello Stato, al quale la persona appartiene (e che ad essa attribuisce 
diritti patrimoniali reali), o l'autorità della legge vigente nel luogo, ove 
i rapporti contrattuali relativi alle cose esistenti all'estero furono posti 
in essere. 

Alla sovranità territoriale deve essere infatti attribuito il dominio 
eminente su tutto il territorio, e siccome questo è costituito dagli im- 
mobili riuniti e contigui, cosi è naturale e ragionevole l'ammettere, 
che l'impero e l'autorità della legge territoriale debba essere esclusivo 
ed indivisibile considerata in relazione con gVimmobili riuniti e 
contigui^ vai quanto dire in quello che regola gl'immobili considerati 
xUi universitas. Codesto principio non può però farci arrivare a de- 
durre, che qual si sia diritto di ciascuno sulla cosa immobile debba 
essere retto dalla lex rei sitae, poiché questo condurrebbe a riprodurre 
ai giorni nostri il concetto della proprietà secondo il diritto feudale, e 
a fare dei diritti dell'uomo un accessorio della terra. 

In quella vasta gerarchia, che fu la conseguenza del feudalismo, 
tutto riposava sull'organamento della proprietà e sui rapporti che le- 
gavano i vassalli al loro signore in conseguenza della divisione fatta 
da questi delle terre conquistate. Nel sistema feudale la proprietà fu 
rispetto a tutti una concessione del signore, anzi essa a vero dire 
scomparve, essendo ciascuno divenuto possessore della terra con la 
facoltà di godere soltanto i diritti ed i privilegi annessi al feudo se- 
condo la costituzione originaria di esso, e l'investitura ottenutane. 

In tale ordine di cose era ben naturale di considerare i diritti 
dell'uomo come un accessorio della cosa, perchè nessuno acquistava i 



TEORIA RAZIONALE CIRCA LA LEGGE DEGL'IMMOBILI i15 

diritti di proprietà e la facoltà di disporre e trasmettere a beneplacito 
la terra, invece i rapporti personali tra il possessore e la terra pos- 
seduta, i rapporti di famiglia; i diritti patrimoniali a qualunque titolo 
erano ognora subordinati alla legge costante, che regolava il possesso 
della terra, e che mirava principalmente a conservare il carattere ori- 
ginario e costitutivo del feudo. 

Quando si senti il bisogno di modificare sostanzialmente tale or« 
dinamento di cose, la confusione non disparve ad un tratto e com- 
pletamente, imperocché gli Stati, che furono formati, conservarono le 
vestigia di grandi feudi e ciascun sovrano cercò di custodire gelosa- 
mente tutte le istituzioni relative alla proprietà della terra ed al godi- 
mento di ogni diritto patrimoniale reale, perchè si continuò a sup- 
porre che ogni legge, la quale concerneva gli immobili, affettasse di- 
rettamente il principio politico e la costituzione dello Stato. 

Ai nostri tempi tale condizione di cose ha subito una sostanziale 
trasformazione in virtù della scienza e dei progressi del diritto pub- 
blico. Oggi, ammettendo pure che il territorio sia la base materiale 
della sovranità, si ammette in pari tempo, che nessuna sovranità possa 
essere considerata isolata, che la sua forza principale non si fonda sui 
rapporti, che derivano dai diritti sulla terra, e dalle combinazioni fit- 
tizie, e dai privilegi in vista di codesti rapporti stabiliti. Oggi si è 
compreso, che quantunque tra le leggi, che regolano i diritti sulle 
cose, ve ne siano di quelle, che hanno stretta attinenza con le istituzioni 
e coi principio politico dello Stato, pur tuttavia non tutte siffatte leggi 
hanno lo stesso carattere in maniera da giustificare la regola infles- 
sibile, che vuole assoggettati alla rex rei sitae i diritti delle persone 
sugli immobili, ed i modi di acquistarli, alienarli e trasmetterli. Conse- 
guentemente si è arrivati a concludere, che ammettendo pure l'autorità 
territoriale esclusiva di certe leggi, che dispongono circa i diritti sugli 
immobili, bisogni assorgere ad un concetto ben diverso da quello 
posto innanzi dagli scrittori medio-evali, onde decidere quando cia- 
scuna disposizione di legge debba avere autorità esclusiva nel terri- 
torio dello Stato. 

Nell'ordine dMdee seguito da noi, volendo stabilire intorno a ciò 
un principio razionale, giova notare, che le leggi, che regolano la prò- 



116 PARTE GENERALE — CAPITOLO III 

prietà ed ì diritti che ne derivano, possono èssere distinte in due grandi 
categorie. Alcune di esse mirano a tutelare gli interessi generali del- 
l'associazione politica considerata uti universitaSy e provvedono a 
coordinare i diritti e gli interessi dei privati proprietari coi diritU e 
gli interessi pubblici dello Stato. Altre sono ordinate a determinare 
i diritti degli individui sulle cose, ed a regolarne e garantirne r^;er- 
cizio considerando i detti individui uti singuli in rapporto colla 
proprietà e colla famiglia. Tanto le une quanto le altre, prese nel 
loro insieme, fanno parte, le prime del diritto pubblico dello Stalo e 
delle leggi di ordine pubblico, le altre del diritto privato. Ora riesce 
chiaro, che, siccome non potrebbe mai ammettersi alcuna violazione, 
alcuna offesa, alcuna deroga alle leggi del diritto pubblico e di ordine 
pubblico (perchè questo equivarrebbe ad attentare agli interessi sociali, 
alla vita, ed alla conservazione dello Stato), cosi non può ammettem, 
che alcuna legge straniera possa avere autorità nel territorio in oppo- 
sizione ad una di quelle leggi, che per un interesse sociale, economico, 
industriale, agricolo o politico provveda a regolare la condizione 
giuridica delle cose esistenti nel territorio, ed i diritti di cui esse pos- 
sono essere oggetto. Come d'altra parte poi deve ammettersi, che la 
sovranità territoriale non possa avere alcuno interesse ad impedire 
che lo straniero eserciti i suoi diritti sulle cose, che gli appartengono 
in conformità della legge, che deve regolare i di lui interessi privati 
come proprietario. 

Cosi ad esempio nessuna sovranità può consentire che le servitù 
prediali, le quali siano stabilite a vantaggio dei fondi o in considera- 
zione della loro situazione, o nell'interesse della prosperità della pro- 
prietà fondiaria, siano retti da legge straniera. Cosi pure essa non 
potrebbe concedere, che l'ipoteca potesse essere efficacemente accesa 
sui beni esistenti nel territorio senza osservare le disposizioni del 
diritto territoriale relative alla pubblicità ed alla iscrizione. Mentre 
invece essa sovranità non potrebbe avere alcuno interesse di assog- 
gettare gli stranieri alle sue leggi, onde potessero godere ed esercitare 
i diritti sugli immobili, che fossero la conseguenza dei rapporti di 
famiglia; essa non avrebbe interesse a regolare l'amministrazione dei 
beni immobili nella tutela o nella curatela di stranieri ; nà avrebbe 



TEORIA RAZIONALE CIRCA LA LEGGE DEGL'IMMOBILI 117 

interesse a che fosse deciso, a norma della legge territoriale, se il 
padre straniero dovesse o no avere l'usufrutto legale, o se il minore 
straniero dovesse o no avere l'ipoteca legale sui beni del tutore, e via 
dicendo. Gli stranieri devono infatti esercitare i loro diritti nel ter- 
ritorio dello Stato rispettando il diritto sociale ivi vigente, ma quando 
non derivi alcuna offesa a questo, la sovranità territoriale non può 
avere nessun interesse di imporre ad essi le leggi fatte per regolare 
i diritti privati dei cittadini in rapporto con la loro proprietà e col 
patrimonio della loro famiglia. 

Da quanto abbiamo detto ne consegue, che per decidere se una 
data legge possa o non possa avere autorità territoriale o estraterri- 
toriale, quanto al regolare i diritti sulle cose, non basta ricercare se 
l'oggetto principale ed immediato della disposizione sia la persona o 
la cosa, a fine di dedurre poi da questo la prevalenza della legge per- 
sonale o della legge territoriale, come insegnarono i giuristi medio-evali, 
ma bisogna invece studiare la natura della legge, investigare cioè se 
essa nel regolare la proprietà, sia ordinata a tutelare un interesse pub- 
blico ed il diritto sociale, o un interesse ed un diritto privato (1). 



(1) Qnesta teoria è conforme a quella sostenuta dal Laurent nella sua 
opera Droit cwil intemational. 

Codesto autore si compiace di trovarsi d'accordo col Mittbrmaibr, che 
aveva manifestato la medesima opinione in un suo articolo pubblicato nella 
Kritische Zeiischrift^ t. XI, p. 273 (V. Laurent, Dr, civ. intem»j voi. I, § 166, 
p. 307). É bene notare, che Talto concetto di Savigny fu in sostanza il me- 
desimo, essendoché codesto giureconsulto dicesse, che per decidere in ciascun 
caso di collisione, se si dovesse preferire questa o quella legge, era neces- 
sario di studiare la natura di ciascun rapporto giuridico, e senza ispirarsi 
allaoonservazione gelosa ed esclusiva della sovranità territoriale. Il trovare 
poi neirinteresse generale o nel diritto sociale il vero limite razionale del- 
Tautorità di ciascuna legge straniera nel territorio dello Stato, questo è 
stato sostenuto dalla nuova scuola italiana molto prima che lo fosse dal- 
Teminente Professore di Gand, e lo noto non per rivendicare un' iniziativa 
un'originalità, ma per constatare un fatto. Il Pescatore, nella Z^tea del 
Diritto^ sostenne tale opinione. I compilatori del Codice italiano s'ispira- 
rono al medesimo concetto, e Mancini se ne fece propugnatore nel seno 
della Commissione. Io stesso manifestai la medesima opinione nella mia 
opera Nuovo Diritto intemazionale pubblico, stampata a Milano nel 1865, 



118 PARTE GENERALE — CAPITOLO III 

01. Per quello che si riferisce alla legge che deve regolare le cose, 
mobili ed i diritti ad esse relativi, la distinzione ammessa jdagli scrit lori 
che vollero porre sotto tale rispetto una differenza tra i mobili e gli 
immobili, non può sussistere nel sistema da noi accettato. 

Non si può infatti ammettere in principio, che le cose mobili 
possano essere sottratte completamente dall'impero della legge lerrì- 
toriale, imperocché, per quei rapporti a riguardo dei quali la tutela 
del diritto sociale è in causa, non può essere concesso al proprietario 
d'invocare l'applicazione della legge personale di lui, e di derogare 
alla legge territoriale vigente nel luogo, ove la cosa mobile attualmente 
si trovi. Vi possono essere casi, nei quali il rapporto fra la cosa mobile 
e la legge territoriale debba reputarsi accidentale e contìngente in 
maniera da escludere la prevalenza di colesta legge. Cosi può dirsi ad 
esempio degli effetti d'uso che un viaggiatore trasporti seco attraver- 
sando diversi territorii, o della merce che viaggi per mare, nei quali 
casi e simili, siccome codeste cose mobili non sono destinate a restare 
durabilmente in un luogo o in un altro, cosi non possono essere con- 
siderate nel territorio dì questo o di quello Stato, onde assoggettarle 
alla legge ivi vigente. Quando invece le cose mobili siano destinate a 



prima della pubblicazione del Codice civile italiano. Nella detta opera dopo 
avere stabilito che il diritto pubblico è territoriale, è scritto: 

€ Jl diritto di ciascuno Stato a regolare la vita privata dei stioi sud- 
diti può esercitarsi all'estero^ finché il stu> v^so è innocuo^ ossia finché 
non contralta coi principii di diritto puibhìico di quello Stato, 

Il cittadino nelle sue relazioni giuridiche internazionali può 

invocare giustamente in qualunque territorio l'applicazione di quella 
legge particolare dello Stato^ che governa lo stato suo e della stui fami- 

gliay ANGHB IN RELAZIONE AI BENI OVUNQUE ^TXSKTl^ purchè per Ò VoppU^ 

eazione della legge nello Stato^ da cui essa non emana^ non offenda l'in- 
teresse POLITICO ED BcoNOBnco dcllo Stato medesimo^ e non coniradica a 
quei principii che il legislatore ha consacrati come leggi di ordine pub- 
blico morale e religioso 

Le leggi civili di qualunque Stato devono applicarsi dovunque 

ALLE PERSONE E ALLE COSE AD ESSE APPARTENENTI, SCmprCChÒ non COn- 

tradicano il diritto pubblico dello Stato presso cui devono applicarsi », 
pag. 132, 133. —Vedi la traduzione francese di detta ox>era iSsitta da Pradibr- 
FoDÉRÉ, edizione 1868, 1 1, p. 298. Paris, Pedone-Laariel, éditear. 



TEORIA RAZIONALE CIRCA LA LEGGE DEI MOBIU 119 

restare per uq certo tempo in un luogo determinato, ed effettivamente 
ed attualmente ivi si trovino, non può ammettersi che la legge in 
^quel dato luogo imperante non debba avere autorità sopra di esse* 
La condizione giuridica della cosa, considerata in rapporto coi diritti 
che i terzi sopra di essa possono acquistare, interessa il regime della 
proprietà. Per lo che ad esempio, la cosa, che fosse qualificata mobile 
secondo la legge del proprietario di essa, non potrebbe ritenersi tale, 
se fosse qualificata immobile secondo la lex rei siiae^ e se i terzi aves* 
sero acquistati i diritti reali su della medesima sotto Timpero della 
legge territoriale. Cosi parimente la legge territoriale dovrebbe appli- 
carsi onde decidere ogni controversia relativa al possesso dei mobili 
ed alle conseguenze giuridiche del possesso, il quale si fosse verificato 
nel luogo ove la cosa si trovasse. Cosi dovrà decidersi, a norma 
della lex rei siiae^ se il possesso valga come titolo rispetto ai terzi : se 
le cose mobili possano essere pignorate e confiscate ; se siano suscet- 
tibili di certi diritti o privilegi : e di qualunque altro rapporto relativo 
ai diritti acquistati dai terzi. 

92. Da questi principii ne deriva, che l'adagio comunissimo mobilia 
ossibìis personae inhaerent, mobilia non habent sequelam non si può 
ammettere in modo assoluto, ma nel solo caso che il luogo occupato 
da una cosa mobile sia accidentale, o che non possa essere deter- 
minato : nel quale caso, a cagione del non potersi considerare la sud- 
detta cosa sul territorio di alcun Stato, si deve considerare nel domi- 
cilio del proprietario, e quindi, soggetta alla legge personale di esso. 
Codesta legge si può anche ritenere, che debba essere quella 
destinata a regolare i mobili considerati come universalità : come patri- 
monio, imperocché, siccome il patrimonio è in rapporto permanente 
con la persona, e con la sede giuridica di lei, cosi tale legge non può 
essere diversa da quella della persona, cui esso appartiene, ed è per 
questo, che è ragionevole l'ammettere, che la legge, cui i mobili con- 
siderati come universalità devono essere soggetti, debba essere quella, 
alla quale la persona stessa è sottoposta, la quale nel nostro sistema 
deve essere quella dello Stato di cui ciascuno è cittadino. 

Per quello invece che concerne i diritti singoli, dei quali le cose 
mobili possono essere oggetto, fa di mestiere ammettere la medesima 



120 PARTE GENERALE — CAPITOLO III 

regola esposta per gii immobili, che cioè le leggi, le quali regolano i 
diritti e i rapporti giuridici a riguardo delle cose mobili nell'inlere^e 
pubblico di quello dei terzi, debbano essere applicate anche ai 
mobili appartenenti a stranieri, che si trovino nel luogo determinato, 
ove la legge imperi. Di maniera che rispetto ai mobili, cosi come 
rispetto agli immobili, si deve sempre decidere secondo la natura 
dal rapporto giuridico, se debba ammettersi l'autorità territoriale o 
estraterritoriale della legge chiamata a regolare il rapporto stesso. 
Vedremo in seguito le particolari applicazioni di questi principi!. 

La teoria da noi esposta fìno a questo punto, conforme a quella 
da noi sostenuta nell'opera pubblicata nel 1865 col titolo di Nuovo 
Diritto Intemazionale (siamo lieti di constatarlo) (1), trova oggi un 
autorevole appoggio non solo nella dottrina dei più reputati scrittori 
contemporanei tra i quali dobbiamo rammentare Laurent, Brocher, 
Àsser per tacere di molti altri, ma è stata pure posta a base delle 
regole di diritto internazionale privato sancite dal legislatore italiano 
a riguardo della legge che deve regolare gli immobili ed i mobili. 
93* A primo aspetto potrebbe parere, che avendo il legislatore ita- 
liano coU'articolo 7 delle disposizioni generali disposto e 1 beni immo- 
bili sono soggètti alle leggi del luogo dove sono situati > avesse voluto 



(1) Ecco quello che fu da me scrìtto a proposito della legge applicabile 
alle cose esistenti nel territorio, a pag. 135-136 dell'opera citata. « Noi pos- 
« siamo distinguere le cose sotto doppio rispetto, rispetto allMnteresse per- 
« sonale e rispetto all'interesse territoriale. Le relazioni della proprietà 
€ colla persona del proprietario ed i diritti ed i doveri dello stesso verso 
« la famiglia, cui appartiene, sono d'interesse privato personale. Ogni na- 
« zione definisce e governa gl'interessi privati personali dei membri che 
€ le appartengono, e non può essere interessata di applicare a famiglie 
« straniere quello che essa stabilisce per definire e reggere gl'interessi 

< delle famiglie proprie. Ma la proprietà considerata nel suo organismo 

< interessa il territorio e l'ordine pubblico, e sotto questo rispetto, qua- 
<K lunque sia la persona del proprietario, non può violare l'organismo 
€ territoriale della proprietà. Perciò noi possiamo stabilire il principio 
« generale che ogni cittadino può acquistare proprietà nei territorii delle 
« singole nazioni, e può goderne pienamente secondo le leggi che regolano 
« i suoi interessi personali, purché non leda Tinteresse della nazione presso 
« cui esistono i beni. » 

Vedi la traduzione francese di Pradier-Fodéré, edizione 1868, p. 303. 



SISTEMA SANCITO DAL LEGISLATORE ITALIANO 121 

riconfermare la massima sancita in tutte le altre leggi, e ammettere 
in massima, che dovessero essere considerate come territoriali tutte le 
leggi, che hanno per oggetto gli immobili. Questo però non è vero, 
come risulta chiaro confrontando la disposizione dell'articolo 7 con 
quelle degli articoli 6, 8, 9. Da esse infatti risulta, che non solo la 
capacità di acquistare o di alienare gli immobìli deve essere retta dalla 
legge nazionale della persona, ma altresì che i diritti ereditari sugli 
immobili esistenti in Italia, non solamente in quanto all'ordine di sue* 
cedere, ma ancora in quanto alla misura dei dritti successorii debbano 
essere retti dalla legge nazionale delia persona, della cui eredità si 
tratti (art. 8) — che la donazione degli immobili, quanto alla sostanza 
e quanto agli effetti, deve essere retta dalla stessa legge (art. 9) — che 
le forme estrinseche degli atti tra i vivi o di ultima volontà, anche 
relativi agi' immobili esistenti in Italia, devono essere determinate 
secondo la legge del luogo in cui codesti atti siano stati fatti (art. 9) — 
che la vendita degli immobili, e le obbligazioni contrattuali relative 
ad essi devono essere rette dalla legge del luogo, ove i contratti furono 
conclusi (art. 9). In conseguenza di tali disposizioni riesce chiaro, 
che la massima sancita nell'articolo 7 del Codice civile italiano deve 
interpretarsi in modo sostanzialmente diverso da quello, col quale 
è stato inteso l'articolo terzo del Codice francese, come è stato inter- 
pretato dagli scrittori e dalla giurisprudenza. 

Essa infatti non si può interpretare altrimenti, che come la giusta 
sanzione del principio incontrovertibile di diritto pubblico e di diritto 
politico, che cioè gli immobili riuniti e contigui considerati come un 
tutto (in quanto cioè essi costituiscono il territorio), sono sotto l'impero 
esclusivo della legge italiana. 

A riguardo dei mobili il legislatore italiano ha pure sancita la 
differenza tra essi e gli immobili per quello che concerne la legge che 
deve regolare i diritti ad essi relativi. Esso infatti dispone nello stesso 
articolo 7 e i beni mobili sono soggetti alla legge della nazione del 
proprietario > soggiunge però: salve le contrarie disposizioni della 
legge del paese nel qxmle si trovano. 

Con tale disposizione il legislatore italiano non ha fatto altro, 
che designare la legge, alla quale devono ritenersi soggetti i mobili 



132 PARTE GENERALE — CAPITOLO 111 

presi nel loro insieme, come universalità, ed ha eliminato l'applicazione 
della legge del domicilio, designando invece la legge nazionale del 
proprietario come quella, dalla quale deve dipendere lo statuto dei 
mobili. Quanto poi alla legge, che deve regolare i singoli diriui, che 
si possono acquistare, o che si vogliono trasferire su di ciascuna cosa 
mobile esistente in Italia, è provveduto negli altri articoli, come per i 
diritti sulle cose immobili, ed avendo poi fatto salvo il caso deiressere 
la legge nazionale del proprietario contraria a quella del paese, nel 
quale le cose mobili si trovino, il legislatore italiano ha riconosciuto 
in massima, che le cose mobili sono soggette esse pure alla legge del 
luogo ove effettivamente sono situate in certi casi. Il significato quindi 
dell'articolo 7 del Codice civile italiano posto in correlazione con gli 
altri articoli ci sembra essere questo. I diritti singoli di ciascuno su 
ciascuna cosa mobile o immobile devono essere retti in conformità 
degli articoli 6, 8, 9, 12. — I mobili considerati come universaUtà 
sono soggetti alla stessa legge della persona, cioè alla legge nazionale 
di lei, purché non vi sia una contraria disposizione nel paese, in cui 
essi si trovino. 

Gli immobili considerati come universalità (ossia il territorio) 
sono soggetti alla legge territoriale. 



1 



CAPITOLO IV. 
Legge della saooessione. 

94. Importanza della questione. — 95. Il regime delle successioni presenta 
notabili diversità presso i varii Stati. — 96. Entro quali limiti si può 
sperare un diritto uniforme. — 97. Sistemi diversi circa la legge che 
deve regolare la successione degli stranieri. — 98. Della successione 
secondo il diritto feudale. — 99. Sistema adottato nel Ck>dice Napoleone. 
— 100. Legge francese del 14 luglio 1819. — 101. Come gli scrittori ab- 
biano cercato di giustificare il diritto vigente in Francia. — 102. Scrit- 
tori che vogliono far regolare la successione degli stranieri dalla lex 
rei sitae. — 103. Teoria degli scrittori della Germania. — 104. Sistema 
sancito dal legislatore italiano. — 105. Come la questione debba risol- 
versi secondo i principii razionali del diritto. — 106. Si giustifica la 
teoria che ammette la preferenza della legge dello Stato da cui il de- 
funto è cittadino. — 107. Non tutte le disposizioni in materia di succes- 
sione hanno il carattere di leggi territoriali. — 108. Perchè deve pre- 
ferirsi la legge delia patria di ciascuno. — 109. Il sistema del legislatore 
italiano corrisponde al diritto razionale. — 1 10. Non si può fare nessuna 
differenza tra la successione immobiliare e quella mobiliare. 

94. La disputa iatorno alla legge che deve regolare la successione 
degli stranieri ha una grande importanza pratica, imperocché, dairam- 
mettere la preferenza dell' una o dell' altra delle leggi che possono 
regolare i diritti successori, può derivare il rispetto o la violazione 
del diritto di proprietà, e dei diritti delle persone, che, per i loro ti- 
toli particolari, fondati su i loro rapporti personali col defunto, devono 
essere chiamate a raccogliere l'eredità. 

Tale disputa è poi veramente grave a cagione della notabile di- 
versità delle leggi dei diversi Stati, le quali nel regolare la successione 
discordano in molti punti fondamentali, né ci sembra possibile che sia 
stabilito un diritto uniforme. La successione è in fatto connessa col di- 
ritto di famiglia, il quale non può essere lo stesso per i vari popoli, che 
8i trovano in condizioni diverse per civiltà e per costumi, e per tutte 
le molteplici condizioni morali e politiche, che influiscono sull'organiz- 
zazione della famiglia e sulle relazioni tra i membri della medesima. 



124 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

95. Alcune legislazioni seguitando la dottrina dei sapienti giare- 
consulti romani riconoscono la successione legittima e la testameDtarìa, 
e sanzionano la prevalenza, di questa su quella. Cosi dispone il Codice 
civile italiano^ secondo il quale l'eredità è devoluta o per legge o per 
testamento, e in modo che non si ammette la successione legittima, se 
non quando manchi in tutto o in parte la successione testamentaria 
(art. 730). Altre invece riconoscono soltanto la successione legittima. 
Cosi è, per esempio, il Codice Napoleone il quale, consacrando i prin- 
cipii ammessi dalle antiche consuetudini della Francia (1) e le idee ac- 
cettate dalla sessione legislativa, stabili come principio che la qualità 
di erede non poteva essere attribuita per testamento : e per togliere 
qualunque equivoco, e far conoscere che gli effetti annessi dal diritto 
romano al titolo di erede testamentario non erano ammessi nel sistema 
adottato dal Codice Napoleone, si stimò opportuno aggiungere al 
progetto Tartìcolo 1002 (2). Col testamento nel sistema Francese si può 
soltanto ordinare dei legati o fare delle donazioni. 

Vi sono ancora Stati meno progrediti nella civiltà, che conser- 
vano i costumi degli antichi popoli di Oriente, secondo i quali la pro- 
prietà della terra apparteneva esclusivamente al sovrano, e il possesso 
precario ai sudditi. Cosi è, per esempio, nella Turchia, ove quando 
uno muore senza maschi, il Gran Sultano ha la proprietà dei suoi beni, 
e le figlie l'usufrutto (3). Presso altri Stati, benché più innanzi nei 
progresso, sono sempre vive le tradizioni del regime feudale; cosi è 
in Inghilterra, ove l'organismo della proprietà e della successione porta 
l'impronta del feudalismo. 

Vi sono finalmente leggi, le quali per la strana confusione del- 
l'elemento religioso e del civile negano la successione a quelli, che 
abiurano la propria religione. Cosi è, per esempio, nella Svezia ove per 



(1) La massima del diritto consuetudinario era la seguente: non ha 
luogo istituzione di erede; haeredes gignuntur non scribuntur. Confr. Sim- 
maco, Epist^ I, 15; LoYSBL, Instit. consuet.^ lib. il, tit. iv, reg. 5; Labou- 
LAYE, Droit de propriété; Troplono, Des donationsy préfiice. 

(2) Vedi Dalloz, Répert,^ v. Successione 

(3) Dalloz, v. Successione Droit compare; Montesquieu, Esprits dts 
lois, \ìx, V, eh. XIV. 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 125 

una disposizione ispirata dall' intolleranza religiosa è escluso dalla sue* 
cessione chiunque abbia abiurato il luteranesimo, a menochè non ritorni 
alla vera fede, o non ottenga una grazia sovrana entro i cinque anni 
dalla sua abiura (1). 

96. Alcune diversità potranno certamente sparire col progresso 
della civiltà, ma è indubitato, che l'ordine col quale gli eredi sono chia- 
mati a succedere, il loro grado rispettivo, la quota ereditaria spettante 
a ciascuno di essi, la maggiore o minore estensione del diritto di rap- 
presentazione, i diritti del figlio naturale, del coniuge superstite e dei 
successori irregolari chiamati in mancanza di eredi, e il modo col 
quale si acquista la proprietà e il possesso dell'eredità, sono e saranno 
diversi secondo le diverse leggi, e l'uniformità perfetta non si potrà 
sperare mai, perchè la determinazione di tutte le suddette cose dipende 
in gran parte dal modo di estimare certe naturali tendenze del cuore 
deiruomo : dallo spirito di famiglia : e dalla maggiore e minore con- 
siderazione dei rapporti personali dei successibili col defunto. 

Quello che secondo noi si può realizzare, e che dovrebbe essere 
lo scopo delle disquisizioni dei giureconsulti di tutti i paesi, è di fare 
accettare da tutti gli Stati un diritto comune, onde risolvere in un modo 
uniforme i conflitti, che si verificano in caso di successione di stranieri. 
A ciò è necessario di prescindere da certi vecchi sistemi, da idee pre- 
concette e dai principii esagerati dell'indipendenza di ciascuno Stato nei 
suoi rapporti cogli altri, e studiare profondamente la vera natura del 
diritto di successione, onde determinare, secondo l'essenza di questo 
rapporto, il limite di ciascuna delle leggi, che si trovano in conflitto, e 
designare quella che dev'essere preferita. 

97. Le teorie prevalenti si possono ridurre a tre sistemi. 
Il primo sistema è quello che considera l'eredità come una 
continuazione della personalità del defunto, e che sottomette tutti i 
diritti ereditari alla legge stessa, alla quale esso era soggetto. I fautori 
di tale sistema si suddividono nel determinare codesta legge, e alcuni 
sostengono che debba essere quella del domicilio del defunto, altri 



(1) Codice svedese, cap. vii, art. 4. 



126 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

quella dello Stato, a cui il defunto appartenga per cittadinanza, altri- 
menti denominala legge nazionale. 

11 secondo sistema sottomette alla legge territoriale tutti i rap- 
porti, che derivano dalla successione. Per costoro l'acquisto di ogni 
diritto ereditario sarebbe soggetto alla lex rei silae^ e quindi dipen- 
derebbe dalla situazione dei beni nel territorio soggetto air impero 
della sovranità territoriale. 

Il terzo sistema riposa su di una dottrina mista, la quale consiste 
nell'ammettere l'applicazione della legge personale del defunto per i 
diritti successorii su i beni mobili, e l'applicazione della lex rei siiae 
per i diritti ereditari su i beni immobili. 

08. È indispensabile per valutare la portata di tali sistemi di pre- 
mettere sommariamente i precedenti storici. 

Lasciamo da parte i tempi nei quali lo straniero era considerato 
fuori del diritto comune, e quando ad esso era negata ogni capacità 
di trasmettere o di ricevere la eredità, e volgiamo invece la conside- 
razione al sistema prevalente, mentre vigeva il diritto feudale, dal 
quale sono derivati i falsi concetti a riguardo della legge della succes- 
sione degli stranieri. 

Nel sistema feudale la successione divenne un istituto di diritto 
politico. Essa tendeva infatti a rendere permanenti ed immutabili i 
rapporti tra i possessori della terra ed i loro signori feudali, e fu una 
delle applicazioni dei principii allora prevalenti, coi quali si arrivò a 
negare la libertà politica, la libertà civile, e la vera proprietà. Essendo 
infatti i proprietari allodiali posti in condizione di non potere difen- 
dere da sé slessi la proprietà, furono spinti a mettersi essi pure sotto 
la protezione del loro signore, e a conservare la proprietà in virtù della 
concessione di lui. In tal guisa tutti divennero vassalli e sotto- vassalli: 
tutti ebbero il possesso della terra, senza la facoltà di disporne libera- 
mente, tanto che la proprietà divenne per tutti l'usufrutto. 

In tale ordinamento di cose era ben naturale, che il vassallo, che 
non avea i diritti di proprietà, ma solo il semplice diritto d'investitura, 
non potesse nominare il suo successore. L*erede era quindi invariabil- 
mente imposto dal signore secondo la legge politica del paese e la na- 
tura del feudo, ed indipendentemente dai legami di famiglia e dai sen- 



LEGGE DELU SUCCESSIONE 127 

timenti naturali del defunto. Da ciò ne derivarono due conseguenze : 
1"" che nessuno poteva ereditare se non era vassallo o sotto-vassallo, e 
quindi che i beni dello straniero, dichiarati vacanti, erano devoluti al 
signore ; 2® che nessuno potea succedere, fuorché in conformità della 
legge del paese in cui esistevano i beni. 

00. Quando ai signori successero i sovrani le tradizioni feudali non 
furono del tutto abbandonate, e il diritto di successione fu considerato 
xome un istituto dì diritto civile. Pothier, nell'introduzione al suo trat- 
tato sulla successione cosi si esprime : e 11 diritto di successione tanto 
attivo che passivo è di diritto civile, imperciocché é la legge civile 
quella che deferisce la successione dei defunti, e che vi chiama le per- 
sone che devono raccoglierla. Da ciò risulta che soltanto i cittadini, che 
godono della vita civile, hanno il diritto di trasmettere la loro suc- 
cessione » (1). 

Codesta teoria che considera la successione tanto attiva che pas- 
siva come un istituto di diritto civile é stata la teoria tradizionale dei 
giureconsulti francesi, che aveano scritto mentre vigeva il diritto con- 
suetudinario, e che fu poi riaffermata, quando si trattò di discutere il 
progetto di codice civile. Mirabeau la sostenne calorosamente dinanzi 
aW Assemblea, Robespierre e Tronchet se ne fecero propugnatori di- 
nanzi al Consiglio di Stato (2) e fu poi affermata nel rapporto fatto al 
Tribunato in nome della Commissione legislativa (3). Né sono mancati 



(1) PoTHiER, Traité de la successione chap. i, § 1. 

(2) Histoire parlementaire^ t. IX. 

(3) Rapport au tribunat. Chabot (de TAllier) si espresse nei seguenti 
termini : « Avant Tétablissement des socie tés civiles la proprie té était plntòt 
un fait qu*elle n'était un droit. La nature a donno la terre en commun à 
tons les hommes; elle n'en a point assigné à cbacun d'eux Ielle ou ielle 
portion. La propriété particulière ne pouvait donc avoir d*autre origine 
que le droit da premier occupant, ou le droit du plus fort: elle ne durai t, que 
par la possession, et la force aussi pouvait la détruire. La société civile est 
la seule et véritable source de la propriété.... Mais si Thomme dans Tétat 
de nature n'avait pas le droit de propriété, il ne pouvait le transmettre 

^orsqu'il mourait; car on ne peut transmettre, on ne peut donner ce qu'on 
n*a pas. La TRANSBnssioN dbs biens par succbssion n*est donc pas du 
DROIT NATURBL, MAIS DU DROIT civiL » (Séanco du 26 germinai, an. XI). 



428 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

valenti giureconsulti che l'abbiano riprodotta anche nei tempi po- 
steriori (1). 

In questi precedenti bisogna ricercare le ragioni, per le quali nel 
Codice Napoleone il diritto di acquistare o trasmettere l'eredità non fa 
considerato rispetto allo straniero come un diritto inerente a quello di 
proprietà, ma subordinato invece alle condizioni stabilite dal legisla- 
tore ispirate dal diritto politico. 

Non è quindi da maravigliare, se in Francia sia stato tanto rigo- 
rosamente applicato il diritto di albinaggio, che dichiarava lo straniero 
incapace di succedere e di trasmettere sia ab intestato^ sia per testa- 
mento i beni situati in Francia a qualsivoglia persona (2). L'Assemblea 
nazionale con la legge del 6 agosto 1 790 e meglio ancora col decreto 
deirS aprile 1791 aveva dichiarato gli stranieri capaci di succedere e 
di trasmettere in Francia, ma il Codice Napoleone facendo un passo 
retrogrado ripristinò indirettamente il diritto di albinaggio. L'articolo 
726 è cosi concepito : Un éir anger n'est admis à succèder atix biens 
qu'un parent éiranger, ou franoais^ possedè dans le ierritoire de la 
République^ que dans le cas et de la manière doni un frangais sue- 
cède à san parent possédant des biens dans le pays de cet étranger^ 
conformément aux disposiiions de Vari, H au litrede la jouissance 
des droits civils. L'art. 912 poi si esprime nei seguenti termini: On 
ne pourra disposer au proflt (Tun étranger, que dans le cas m cet 
étranger pourrait disposer au profit d'un fran^ais. 

Questi due articoli combinati coli' art. 11 non toglievano allo 
straniero la capacità di trasmettere, ma solo la capacità di succedere, 
ammenoché non si verificassero le condizioni espresse dal legislatore, 
le quali erano state formulate in un modo cosi equivoco, e furono 
poi dalla giurisprudenza interpretale tanto rigorosamente (3) che per 



(1) Chabot, De la successione art. 726.— Rodière, Revue de légisL, 
1850, t. I, p. 180 e seg. — Demanobat, Revue pratigue de droit frangais^ 
1. 1, 1856, p. 63. 

(2) Favard, Reperti v. Aubaine; Rej, 2 prair,, an. IX (Bastard); 
SlRBY, I, 1, 442. 

(3) Chabot, Succession, sur l'art. 726; Demaitte, 1. 1, n^ IO bis e t. Ili, 
no 33 bis; Duranton, 1 1, n« 84 e t. VI, n* 82; Toullier, t. II, n« 102; 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 129 

ordinario l'eredità era dichiarata caduca e devoluta al fisco. Cosi se 
non era autorizzata la confisca diretta, come pel diritto di albinaggio,si 
arrivava alla confisca indiretta coll'applicazione dei due articoli citati. 
L'articolo 11 infatti concede allo straniero il godimento di quei 
diritti civili, che sono accordati ai francesi in virtù dei trattati stipulati 
con lo Stato, di cui Io straniero è cittadino. Laonde la capacità di tra- 
smettere la successione è a norma del diritto francese subordinata alla 
condizione della reciprocità pattuita nei trattati, e il motivo, pel quale 
tale condizione fu sancita nel codice francese, si rileva dalle seguenti 
parole pronunziate da M. Treilhard al Corpo Legislativo nella discus- 
sione dell'art. H. On sera du moins force de convenir, que le prin- 
cipe de la réciprocité (Taprès les traités a get avantage bien réel, 
que les traités étant suspendus par le fait seul de la déclaration 
de guerre, chaque peuple redevient le maitre de prendre dans ces 
moments critiques Tintérèt du moment pour unique règie de sa 
conduite (1). 

100. Le ingiuste disposizioni contenute nei due citati articoli sono 
state posteriormente abrogate con la legge del 14 luglio 1819 (2), la 
quale fu intitolata a ragione : Loi relative à Vabolition du droit d'au- 
baine et de détraction; ma neppure questa legge consacrò i veri pria- 
cipii, né lo poteva, perchè fu dettata dall'interesse, e non dai senti- 
menti di giustizia e di umanità. Fu lo stesso ministro di giustizia che 
Io dichiarò nell'esporre i motivi della nuova legge. Ce n*est pas par 
un monvement de générosité, que nous voulons effacer les diffé- 
rences relatives aux successions et aux transmissions de biens, c'est 

PAR CALCUL (3). 



Dbmangbat, Condition des étrangers, p. 236; Rodièrb, Revue de législa- 
tUm, t 1, 1850, p. 182; Cass. fì*anc. 24 aoùt 1808 (Husseman); Cass. 1 fé- 
vrier 1813 (Tarchini); Rej, 9 fóvrier 1831 (Raggio); Donai, 1 mai 1819 
{Ro\\9Jì)\ Pasicrisie. 

(1) LooRÉ, Législation civile, t. lY. 

(2) La legge del 14 luglio 1819 fu estesa alle colonie francesi con ordi- 
nanza del 21 novembre 1821, salva la riserva contenuta nell'editto di giu- 
gno 1783 (Demolombe, Succession, t. I, n"* 212). 

(3) Séance du 4 mai Ì8i9 à la Chambre des Pairs. Locré, Législa- 
tion civile, t. X, p. 501. 

FiOBS — I. Dir. Inttm. Privato. 9 



430 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

Codesta legge non mirò quindi a riparare un' ingiustizia, ma 
soltanto a provvedere agli interessi della Francia. Essa concesse infatli 
agli stranieri il diritto di succedere ma a solo fine di evitare che essi 
portassero via la loro industria e i loro capitali dalla Francia, 3e fosse 
stata ivi mantenuta sempre in vigore la legge che loro toglieva la 
facoltà di disporre dei loro beni. Però il legislatore concedendo pure 
tale capacità agii stranieri, stabili in pari tempo, che la successione dei 
medesimi dovesse essere assoggettata interamente al diritto francese: 
e les étrangers auront le droit de succèder de disposer et de recevoir 
de la méme manière que les Fran^ais. » 

In conseguenza nella giurisprudenza francese è prevalsa la 
regola, che la successione e la divisione degli immobili esistenti in 
Francia appartenenti ad uno straniero, sia che egli venga a morire 
ivi altrove, debba essere retta dalla legge francese, anche quando 
gli eredi siano stranieri. E qualora una parte dei beni si trovi soltanto 
in Francia, e l'altra all'estero si debba procedere, come se si trattasse 
di successioni completamente distinte, applicando sempre la legge 
francese per la successione che viene ad aprirsi in Francia. Lo stra- 
niero quindi, benché chiamato ad adire un' eredità secondo la legge 
del suo paese, non succede per gli immobili esistenti in Francia, quando 
sia escluso a norma della legge francese, e viceversa. Cosi un padre 
straniero, che secondo la legge della sua patria sarebbe il solo erede 
del di lui figlio escludendo l'avo materno, deve concorrere con questo 
per gli immobili esistenti in Francia in conformità della legge 
francese (i). Codesta legge deve pure regolare l'estensione dei diritti, 
successorii e la misura dei medesimi, e quanto concerne l'ordine della 
successione. 

Nella causa Etchevest contro Galbaragua disputandosi circa i 
diritti successorii di un figlio naturale spagnuolo che concorreva con 
figli legittimi nella successione paterna, e che secondo la sua legge 



(1) Cass., 21 juilL 1851 (Ghireel); Sin, 1851, 1, 685; R^, 31 dèe 1850 
(Marinetti) Pasicrisiej Cass. 14 mars 1837; (Stewart) Pasicrisie, Confr. 
Dbmolombe, Successione t. I, n^ 196; Demante, sulfart. 3 (t. I, n* IO) e 
sull'art. 726 (t. Ili, n^" 33 ; Margadé, suirart. 3 (t. I, p. 49 e seg.). 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 131 

personale avrebbe avuto diritto ai soli alimenti, fu deciso che per la 
successione mobiliare sarebbe stato escluso in conformità della legge 
del suo paese; ma che sugi' immobili esistenti in Francia avrebbe 
goduto i diritti successorii che a lui conferisce la legge francese (1). 
Applicando ì medesimi principii i Tribunali francesi si sono 
dichiarati competenti a conoscere e a fare il riparlo degli immobili 
esistenti in Fraocia in conformità della legge francese (2), e hanno 
ritenuto generalmente^ che le dimande per divisione d'immobili situati 
in Francia, e appartenenti alla successione di uno straniero morto 
fuori della Francia, dovessero essere portate dinanzi al Tribunale del 
luogo ove sono situati i beni, e non dinanzi a quello del luogo, ove si 
fosse aperta la successione (3). L'art. 3° Codice civile, disse la Corte di 
Colmar, che sottopone alla legge francese gl'immobili esistenti in Francia, 
benché posseduti da stranieri, sottopone per una conseguenza neces- 
saria i medesimi immobili alla giurisdizione francese, essendo il potere 
giurisdizionale come il legislativo, un' emanazione della sovranità. Per 
siffatte considerazioni i Tribunali francesi non considerano l'art. 59, 
§ 6, Cod. proc. civ., applicabile alle successioni aperte in paese stra- 
niero e alle azioni derivanti dalle stesse, e applicano l'art. 14 Cod. civ. 
per le azioni personali (4) e l'art. 9^ Cod. civ. per le azioni sugi' im- 
mobili situati in Francia (5). Per contrario per le azioni e divisione 
della successione di uno straniero morto in Francia si sono dichiarati 
competenti a conoscere anche della divisione mobiliare, se lo straniero 
avea ivi domicilio, e incompetenti se non vi avea domicilio, sempre 
per la distinzione tra successione mobiliare che è retta da unica legge, 
e successione immobiliare che è retta dalla lex rei siiae (6). 



(1) Pau, 17 janvier 1872 (Etchevest), PaL^ 72, 936. 

(2) Mkruk, Répert. v. Compétence^ § 6,0*» 9. — Piobau, L. 2, parte 1% 
t. II, cap. 1. — Leoat, p, 295. — Cass. 14 mars 1837 (Stewart), Pas. Cr. 

(3) Colmar, 12 aoùt 1817 (Górardy), Pas. Cr. 

(4) Paris, 17 nov. 1834, Pas.Cr. — Paris, 11 dèe. 1847 (Kuhn), Dalloz, 
1848, 2, 49. 

(5) Oass. fr., 10 nov. 1847 (Francois), Dalloz, 48, 1, 38. 

(6) Paris, 13 mars 1850 (Brown), Pa*.,51, 2, 791.-.Riom, 7 avril 1835, 
Pas. Cr. 



132 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

Gli scrittori e la giurisprudenza francese hanno ammesso più 
generalmente che siccome la successione si apre al domicilio del de- 
funtOy secondo la legge del domicilio si devono determinare i dirìui 
dei successori (1). Anche per la successione di un francese, che avea 
stabilito il suo domicilio in paese straniero, si applicò la legge del 
domicilio a preferenza della legge francese (2), ed è cosi sopratuUo 
per i beni mobili (3), tantoché la Cassazione francese decise che nella 
successione di un francese domiciliato in paese straniero gli agnati 
erano chiamati a succedere ad esclusione dei cognati, perchè cosi 
disponeva la legge del paese in cui il francese era domiciliato (4). 

In alcune decisioni che sono a nostra conoscenza si trova in 
verità stabilito come massima che la successione mobiliare dello sti*a- 
niero deve essere regolata dalla legge nazionale (5). Conviene per altro 
notare che in tutte codeste sentenze il domicilio coincideva con la na- 
zionalità, tanto che non si potrebbe affermare che la giurisprudenza 
recente abbia accettato la massima di far regolare la successione 
mobiliare dello straniero dalla sua legge nazionale. Nella sentenza del 
Tribunale di Havre è anzi ammesso che, se uno straniero avesse io 
Francia il domicilio legale, la successione mobiliare dello stesso 
sarebbe devoluta secondo la legge francese (6). 

Non vogliamo però omettere di notare che la sentenza del Tri- 
bunale di Havre inizia un'importante riforma nel senso liberale e 
progressivo, e se i principii dottrinali che motivano quella sentenza 

(1) Riom, 7 avril 1835 (On8low),Pa«. Cr,— Paris, 13mars 1830(Brown), 
Po*., 51, 2, 791. — Bordeaux, 16 aoùt 1845 (Manevra), Dalloz, 47, 245. — 
Ctc. RoDiÈRE, Revue de légisL, 1. 1, 1850, pag. 185; Chàbot, StiecesMn, 
suirart. 726. , ^ 

(2) Cass. fp. 27 avril 1868 (Jeannin), Journal du PalaiSy 68, 636. — 
Cass., 25 juin 1866 (Gautier), ivi, 65, 764. — Cfr. Toulouse, 7 dèe 1863 (Mou- 
ret), tri, 64, 1184. 

(3) Paris, 13 mars 1850 (Brown), m, 1850, 2, 436. — Paris, 25 mai 1852; 
6 janvier 1862, m, 52, 2, 232; 63, 68. 

(4) Cass. fr., 27 avril cit. 

(5) Lyon, 21 juin 1871 (des Guidi), Pai., 72, 900. — Paris, 14 juill. 1871 
(Bergold), Pai., 71, 505. — Pau, 17 janvier 1872 (Etchevegt), Pah, 72, 936. 
— Paris, 29 juillet 1872 (Morand), PaU, 73, 690. — Havre, 22 aoùt 1872 
(Myers), Pai., 72, 1219. 

(6) Sentenza citata. 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 133 

saranno accettati nella giurisprudenza francese, e se, come sempre, 
non saranno poi diversamente interpretati per l'esagerata sollecitudine 
di proteggere gl'interessi dei loro nazionali, ne avranno il giusto me- 
rito quei dotti e sapienti magistrati, che hanno preso a fondamento 
della loro decisione i principii razionali, e hanno lasciato a parte i 
vieti criterii dell'antica scuola. 

101. Gli scrittori hanno cercato di giustificare il sistema francese, 

adducendo che la legge della successione forma parte dello statuto 

reale, e che gli immobili devono essere retti dalla. 260; rei sitae, 

ma spingendo lo sguardo addentro bisogna riconoscere, che la vera 

ragione si è questa, che cioè la teoria feudale (che considerava il diritto 

di succedere come una concessione del signore della terra e l'ordine 

della successione come connesso col principio politico di ciascun paese), 

nella stessa guisa che ha esercitata la sua influenza sulla dottrina degli 

scrittori, i quali scrissero mentre vigeva il diritto consuetudinario, e 

sui giureconsulti che prepararono il progetto di codice civile, cosi ha 

continuato e continua tuttora ad esercitarla sulla maggioranza degli 

scrittori francesi, che si sforzano di giustificare i principii accettati 

nella legislazione del loro paese. 

Basti infatti rammentare quello che scrive Demangeat: e Totite 

lai de succession, egli dice, est une loi poliiiquef une loi qui interesse 

Vordre public : le droit prive en matière de succession se plie toujours 

aux donnés dusy stèrne de gouvernement en vigueur; et suivant que le 

gouvememcnt est un gouvernement de privilège ou un gouvernement 

' naiionaly dans la loi de succession on voit régner Videe de privilège 

ou l'idée d!égalité. Il su flit pour s'en convaincre de parcourir les 

différentes lois sur les successionsy qui ont été admises en France aux 

diverses époques de notre histoire : toutes apparaissent d une manière 

plus ou moins frappante comme des instruments doni se sert le sou- 

verain pour faire prédominer tei ou tei grand principe d'orga- 

nisation politique et sociale..., il y a par conséquent un intérét 

public à ce que notre loi fran^aise choisisse toute succession laissée 

en France par quelque personne que ce soit (1). 



(1) Demangeat, Condition des étrangers^ p. 337. 



434 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

Aubry e Rau poi, in appoggio della stessa teoria, esposta ed 
accettala da Zaccaria, scrivono : e II territorio forma, in certo modo, 
la base materiale dello Stato, la di cui esistenza si trova in tal modo 
strettamente legata alla sorte degl' immobili, che compongono questo 
territorio : ed è perciò che nessun legislatore può consentire di sot- 
tomettere gl'immobili situati nel suo paese airimpero di una leg^ge 
straniera.... Sotto il punto di vista dei motivi, sui quali è fondata 
questa regola, non vi è luogo a distinguere tra la trasmissione a tìtolo 
particolare, e l;i trasmissione a titolo universale di un' università di 
immobili. Invano, per sostenere il contrario, si obietta da una parte 
che il patrimonio, non essendo un oggetto esteriore e confondeDdosi 
con la persona stessa, che ne è il proprietario, non ha situazione 
distinta dal domicilio di questa persona, e d'altra parte che la sac- 
cessione ab intestalo è deferita secondo la volontà presunta del 
testatore, e che per interpretare questa volontà conviene riportarsi 
alla legge del suo paese. Sta in contrario, che nella trasmissione del 
patrimonio non si può fare astrazione dagli oggetti che lo compon- 
gono.... Se inoltre per la regola delle successioni il legislatore tiene 
ordinariamente conto delle affezioni naturali e presunte dell' uomo, 
questa considerazione non è, ' né può essere che secondaria. Nella 
materia delle successioni dominano le vedute poutighe, le ragioni 
d'interesse sociale. Questo è un motivo di più per escludere, nella 
materia in esame, qualunque applicazione di legge straniera » (1). 

103. Non giova disconoscere, che la teoria, sulla quale riposa la le- 
gislazione francese, è quella che concordemente è stata accettata dai 
giureconsulti e dai legislatori di tutti i paesi pochi eccettuati. Essa è 
stata la conseguenza dell'applicazione dei principii esposti nel capitolo 
antecedente a riguardo della territorialità di ogni legge che regola i 
diritti sulle cose immobili. Noi troviamo infatti posta a base della dot- 
trina e delle legislazioni la massima quot sunt bona diversis territoriis 
obnoxia totidem patrimonia intelliguntur. Giovanni Voet avea cosi 
formulata questa regola : Immobilia deferri secundum leges loci in 
quo sita sunt, adeo ut tot censeri debeant diversa patrimonia^ ac tot 



(1) Aubry e Rau, nota 43 al % 31 di Zaccaria. 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 135 

fuiereditaieSy quol locis diverso jure uteniibtts immobilia exisiunt (1). 
Codesta teoria non fu soltanto accettata dai giureconsulti del xvi, xvii 
e xviii secolo (2), ma ancora dalla maggioranza dei giuristi moderni, 
eccettuati unicamente quelli della Germania, i quali ispirandosi ai prin- 
cìpi! del diritto romano ammisero, che la successione dovesse essere 
retta dalla legge personale a cagione del dovere essere essa consi- 
derata come un' universitas juriSf che rappresenta di diritto la persona 
stessa del defunto. 

Gli altri scrittori sono concordi nell'ammettere la slessa regola. 
Bynkersoèk scrisse : immobilia enim deferri ex jure, quod obiinei in, 
loco rei sitae^ adeo hodie recepta sententia esl^ ut nemo ausit contra- 
dicere; e il Rodenburgo: /u^ rebtis succedendi immobilibus scraper 
a loco rei sitae metiendum; e il P. Voet: Quid si circa successionem 
ab intestato statutorum sit difformitas? Spectabitur loci statutum 
ubi immobilia sita, non ubi testator moritur (3). 

108. Gli scrittori della Germania sono stati i primi a combattere 
la teoria tradizionale, che in materia di successione immobiliare sopra- 
tutto ammetteva la territorialità assoluta della legge. Influì moltissimo 
a produrre tale risultato Pavere i detti scrittori accettato il concetto 
romano nel valutare la natura della successione, lo che fu conseguenza 
della grande autorità del diritto romano in Germania. I giuristi 
tedeschi hanno infatti ammesso il principio, che il patrimonio consi- 
derato come università sia un oggetto, che comprende tutti i diritti 
attivi e passivi della persona, e che quindi non si possa considerare, 
come se fosse distinto in cose . mobili ed immobili, in diritti crediti e 
debiti, ma che invece preso nel suo insieme esso rappresenta un'unità 



(1) J. VoKT, Comm. adPand., Ub. XXXVIII, tit. xvii, n^ 34. 

(2) Paolo Vobt riporta unji lunga lista dì scrittori i quali sostennero 
la medesima opinione, che cioè la successione degl'immobili dovesse essere 
retta dalla legge ove essi si trovavano. Vedi la sua opera De statuiis, § 9, 
cap. I, n*" 4, pag. 253, ediz. 1715. 

(3) Vedi Bynkersoèk, QiMest. privai, jur,, lib. I, cap. xvi, p. 180 ; 
RoDESBvna^ De diversit. stai, parte 2% tit. ii, cap. ii, pag. 59; Burgundus, 
De diver^. stai., tit. n, parte 2% cap. ii, § 1 ; Boullbnois, Appendice, t. II 
p. 59; P. Voet, De stai., § 9, cap. i, n« 34; Sande, Decisione frisicas^ 
lib. IV, tit. vili, def. 7; Boullenois, Observ., 33. 



136 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

ideale, un' universitas ; che considerato come tale non si può dire che 
esso esista in un luogo piuttosto che in un altro, imperocché prima 
deir apprensione dell* erede esso rappresenta di diritto la persona 
stessa del defunto, e siccome deve reputarsi come la continuazione 
della persona di lui, cosi deve essere retto dalla stessa legge, cui la 
persona medesima era sottoposta. Codesta teoria difesa da Savigny, 
da Mittermaier, da Menken è stata poi sostenuta dalla maggioranza 
degli scrittori tedeschi, e negli ultimi anni è stata accettata concorde- 
mente dagli scrittori italiani, da alcuni scrittori francesi (i), e vigo- 
rosamente difesa da Laurent. 

104. II legislatore italiano poi è stato il primo a sancire con la 
legge un' innovazione tanto importante, avendo egli non solo equiparato 
lo straniero al cittadino a riguardo del diritto di succedere, ma avendo 
altresì ammesso, che la stessa legge, da esso designata come legge 
regolatrice dello stato della persona e dei rapporti di famiglia, debba 
regolare altresì quanto concerne l'ordine di succedere, la misura dei 
diritti successorii e la intrinseca validità della disposizione testa- 
mentaria di qualunque natura siano i beni ed in qualunque paese siano 
situati (2). 



(1) Fra coloro che hanno recentemente sostenuto in Francia che la sac- 
cessione dev* essere retta dalla legge personale, dobbiamo rammentare i^ 
DuBOiS, nel Journal du droit internatUmal prioé^ 1875, pag. 51-54; Bbr- 
TAULD, Questions pratigties et doctrinalesy § 75 e seg.; Antoine, De la 
succession en droit intemational prive, i quali si sono pure sforzati a di- 
mostrare, che qaello ch'essi sostengono in teoria, non è contradetto dalle 
disposizioni del Codice fì*ancese. Laurent però prova con molti argomenti 
bene fondati che il Codice civile francese ha consacrato il principio tradi- 
zionale della realità dello statuto della successione, e che la giurisprudenza 
ha ritenuto costantemente lo stesso principio, Droit civil intemational, 
tom. VI, § 128 e seg. 

(2) Articolo 8, Disposizioni generali Cod. civile. 

La più ardita e grandiosa innovazione attuata nella legislazione italiana 
è stata quella di ammettere a riguardo dello straniero la capacità attiva 
e passiva a succedere escludendo ogni condizione di reciprocità. Il nostro 
legislatore è venuto cosi a riconoscere che il diritto di trasmettere la pro- 
prietà deve essere considerato come un vero diritto deiruomo, ed ha dato 
cosi un mirabile esempio a tutti gli Stati civili. 

Nel progetto di Codice la Commissione Senatoria non aveva adottato 



LEGGE DELIA SUCCESSIONE 137 

105. Passando ora ad esaminare quale dei vari sistemi sia quello 
che meglio risponda ai princìpii razionali del diritto troviamo nell'auto- 
rilà degli scrittori contemporanei, che hanno accettato la nuova teoria, 
un valido appoggio per riaffermare con maggiore fiducia l'opinione 
precedentemente da noi manirestata nell'opera di diritto internazionale 
pubblico stampata nel 1865 (1) e nella prima edizione della presente 
opera stampata nel 1869, che cioè la legge regolatrice della succes- 
sione e dei diritti successorii deve essere quella stessa, alla quale sono 
soggetti la persona ed i rapporti di famiglia. Questa è la giusta con- 
seguenza dei principii che impongono di rispettare dovunque i diritti 
della persona e la legge che deve regolare i rapporti dì Tamiglia. 

Giova infatti considerare che la proprietà è il complemento 
necessario della personalità umana, e che Tétemento essenziale, che 
caratterizza il dominio, si è la facoltà di poter disporre liberamente 
secondo i nostri propri interessi, e secondo le nostre proprie tendenze 
naturali di quello che ci appartiene. Posto che il diritto di proprietà 
sia un diritto dell'uomo; che deve essere tutelato dalla legge civile, ma 



il sistema liberale proposto dal Pisanelli di ammettere cioè gli stranieri 
a godere dei diritti civili alla pari dei cittadini, ed è perciò che essa aveva 
aggiunto un articolo (742), in cui era detto: « nel caso di divisione di una 
successione deferita a cittadini e stranieri, e composta di beni situati nel 
Regno e airestero, gli eredi cittadini avranno il diritto di prelevare sui 
beni esistenti nel Regno una porzione eguale in valore ai beni posti in 
paese straniero, dai quali i cittadini fossero stati per qualunque titolo in 
tutto od in parte esclusi ». Questa disposizione fu rigettata dalla Commis- 
sione legislativa, perchè fu da essa considerata a ragione, come una vera 
rappresaglia contraria ai principii liberali, dai quali si volle informato il 
nuovo Codice. Vedi Processi verbali, seduta dell' 11 maggio. 

(1) Ecco quello che fu da noi scritto nella citata opera Diritto pubblico 
intemazionale (Ì/Lì\a,n0y 1865, pag. 137). < La legge della successione deve 
essere riconosciuta dovunque, perchè nessuna nazione può pretendere di 
regolare glMnieressi delle famiglie straniere, ma se tale legge violasse Tin- 
teresse economico e pubblico della nazione presso cui esistono i beni, non 
dovrebbe essere seguita, perchè altererebbe T organismo della proprietà. 
Come, per esempio, sarebbe, se una legge di successione ammettesse, dei 
vincoli Udecommissarii, i quali non potrebbero valere in paese straniero se 
questi vincoli fossero aboliti dalla legislazione.» Conf. Traduzione francese 
di detta opera, per Pradibr-Fodéré, 1. 1, p. 305. 



438 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

che non derivi da essa ; che il dirilto di disporre della cosa propria 
sia compreso in quello di proprietà (1), ne segue, che il negare al pro- 
prietario tale legittimo diritto equivale ad offendere la personalità 
umana negando ad essa una delle sue più giuste prerogative. 

Giova inoltre considerare, che il legislatore intanto può regolare 
la successione, in quanto è chiamato a tutelare i diritti spettanti ai 
membri della famiglia determinando quale sia la parte dell'eredità 
ad essi riservata ; e per quelle parte poi per la quale si può disporre 
con testamento, il legislatore può regolare la successione in mancanza 
del testamento, perchè la disposizione della legge si considera come 
declarativa della volontà presunta del defunto. 

Ora a noi sembra chiaro, che unica debba essere la legge della 
successione, perchè, se tutto deve dipendere dai rapporti di famiglia 
e dalla presunta volontà del de cujus, non si può ammettere, che questi 
abbia potuto avere tante volontà quanti siano stati i paesi diversi ove 
si siano trovati i suoi beni, e molto meno poi si può ammettere, senza 
cadere nell'assurdo, che il de cujus abbia potuto avere nello stesso 
tempo due volontà opposte, chiamando cioè suo erede una persona 
per i beni situati in un paese, ed escludendola per quelli situati in un 
altro. Considerando che il patrimonio preso nel suo insieme è un'uniti 
indivisibile, un' universitas, ci pare chiaro, che unica debba essere la 
legge a seconda della quale la trasmissione di codesto patrimonio 
debba essere effettuala. 

106. Facendoci poi a ricercare fra le diverse leggi concorrenti 
quale sia quella, che si deve considerare come legge della successione, 
riteniamo, che essa debba essere la legge dello Stato di cui il de cujus 
sia cittadino, sempre che però Tapplicazione della medesima nel paese, 



(1) Confr. Gabba, Essai sur la vèritàble origine du droit de succes- 
Sion; Platon», Dial. de lege; Aristotile, Polita II, 8; Pufendorf, De 
jure naU et gent.y lib. IV, cap, x, § 4; Coccejus, Animad, ad Grotium^ 
lib. II, cap. VII, § 14; Thomasius, De orig. succes. testam., 3, 12, 32; Byn- 
KBRSoÉK, Observationes juris romani^ lib. 11, cap. ii ; Tronchet, Séance 
du 7 pluviose, an. XI; Touluer, Code ci^,^ I. V, § 343; Grenier, De donat. 
et testam. Discour, histor. 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 189 

ove i beni ereditari siano situati, non offenda il diritto pubblico e le 
leggi di ordine pubblico in esso vigenti. 

Il conflitto e la concorrenza delle leggi potrebbe infatti nascere 
tra la legge del luogo ove si fosse verificata la morte, quella del paese 
ove si trovasse la massima parte dei beni ereditari, quella del domi- 
cilio, e quella dello Stato di cui il de cujus fosse stato cittadino. 

La legge del luogo, in cui sia avvenuta la morte, non può eser- 
citare nessuna influenza, perchè la successione si apre necessariamente 
al momento, nel quale la morte sia avvenuta, ma nel luogo dell'ultimo 
domicilio del defunto. 

Il sistema che ammette la preferenza della lex rei sitae si fonda 
principalmente sulla considerazione, che il diritto di successione ha 
stretta attinenza col diritto politico. Codesto argomento però non ci 
sembra decisivo di fronte al diritto moderno, cosi come esso era tale 
di fronte al diritto feudale. Esso può essere pertanto opportunamente 
invocato in quei paesi ove le tradizioni feudali sono tuttora conservate, 
come accade nella Gran Bretagna, ma non si può elevare a principio, 
contro i risultati della scienza moderna quello che dice Demangeat, 
che cioè ogni legge di successione è una legge politica. 

Ammettiamo anche noi, che nelle leggi della successione si riveli 
il principio politico economico e sociale, sul quale riposa l'organa- 
mento dello Stato, cosi come si rivela in tutti gli istituti giuridici di 
ogni paese. Il diritto civile di ciascun popolo è infatti lo sviluppo del 
diritto privato posto in armonia col diritto sociale e col diritto politico, 
ma è precisamente per questo, che il diritto civile fatto per un popolo 
non può essere applicato intieramente ad un altro. D'altra parte poi, 
se la sovranità fosse oggi tuttora stabilita su fittizie combinazioni ter- 
ritoriali, sarebbe vero il dire, che ogni legge, che regolasse la succes- 
sione degl'immobili, dovesse essere considerata come una legge politica 
a cagione delle sue attinenze col principio politico. Lo Stato e la 
sovranità secondo il concetto del diritto moderno, riposano invece su 
basi ben diverse, e la loro principale missione è la tutela del diritto 
mediante l'applicazione della legge, la quale secondo la natura delle 
cose e delle relazioni giuridiche ne deve regolare l'esercizio ed il 
godimento. Ora posto, come abbiamo detto, che il diritto di trasferire 



440 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

la proprietà appartenga airindividuo (essendo compreso in quello dì 
dominio) : che la sovranità intervenga nel regolare la successione, 
limitando la facoltà di disporre per testamento, e (a fine di proteg- 
gere i diritti dei membri della famiglia) fissando la quota legìttima 
a ciascuno di essi appartenente, o determinando l'ordine della suc- 
cessione e la misura dei diritti successori! (in mancanza di testamento) 
in conformità della presunta volontà del defunto, ci pare chiaro, che, 
secondo la natura delle cose, la legge la quale deve regolare la suc- 
cessione debba essere quella stessa, che deve regolare e tutelare i 
diritti della famiglia e sotto della quale civilmente vive ciascun indi- 
viduo, vale a dire la legge dello Stato, al quale esso appartiene per 
cittadinanza. 

Quando uno muore senza testamento la successione è regolata 
dalla legge, perchè essa si considera come il testamento presuntivo del 
defunto. Ciascun legislatore adotta a tale riguardo quei criteri di pre- 
sunzione, che ad esso sembrano in armonia con le naturali tendenze 
dell'uomo considerato nei suoi rapporti con la famiglia. Deve conse- 
guentemente ammettersi, che il sovrano territoriale non possa avere 
interesse di applicare in massima agli stranieri le leggi fatte per i 
propri cittadini, giustificando tale applicazione con la sola considera- 
zione del trovarsi i beni ereditari nel territorio dello Stato. Se tutto 
deve dipendere dalla presunta volontà del proprietario, è più ragio- 
nevole, che fra le varie leggi sia preferita quella, che più direttamente 
può rivelare codesta volontà presunta, ed essa non può essere rivelata, 
che dalla legge dello Stato sotto la tutela della quale civilmente vive 
l'individuo, e la famiglia di lui. 

Quale interesse ad esempio può avere la sovranità francese di 
applicare, in mancanza di testamento, ai Russi, agli Inglesi o agli Italiani 
le leggi della successione fatte per tutelare i diritti dei membri della 
famiglia francese e per regolare la trasmissione del patrimonio appar- 
tenente ad un francese ? L'unico interesse suo si è quello di conservare e 
di tutelare il diritto sociale, e quindi d'impedire che la legge straniera, 
anche in quello che regola i rapporti successorii dei cittadini, abbia 
efficacia in Francia, se riconoscendo l'autorità di detta legge su i beni 
ivi situati, ne fosse offeso il diritto sociale francese. Noi ammettiamo 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 141 

quindi^ anche a riguardo delle leggi che devono regolare i diritti ed i 
rapporti derivanti dalla successione, che si devono considerare come 
leggi territoriali quelle, che mirano a tutelare il diritto sociale, ma 
non possiamo ammettere parimente, che debbano essere considerate 
tali quelle che regolano la successione neir interesse privato dei suc- 
cessibili. 

107. L'errore rispetto a questo soggetto consiste nel considerare 
tutte le disposizioni in materia di successione alla medesima stregua, 
e nel volere trovare in esse tutte il carattere della territorialità. Cosi 
il Duranton, ad esempio, seguendo l'idea di D'Àguesseau, ha insegnato 
che la legge, che stabilisce la riserva a profitto di certe persone è una 
^gg^ reale, come quella che proibisce di alienare i beni dotali; dal 
che ha egli dedótto, che lo straniero deve avere sugli immobili ere- 
ditari situati in Francia la quota assegnata secondo la legge francese. 
Noi invece contrapponiamo, che la legge francese, fatta per regolare i 
rapporti patrimoniali delle famiglie francesi, non può essere applicata 
agli stranieri, perchè a tutelare gl'interessi ed i rapporti privati delle 
faoìiglie deve provvedere in massima la legge della patria di ciascuno: 
che solamente quando dal riconoscere la legge della patria derivasse 
in Francia Tofifesa del diritto pubblico francese, o delle leggi d'ordine 
pubblico, allora e solamente allora potrà essere negata ogni efficacia 
alla legge straniera. 

Cosi può dirsi delle leggi sulla trasmissione dei feudi, dei fide- 
commessi, delle sosti tu/Joni, le quali non possono valere in uno Stato, 
che ha abolito completamente il regime ereditario feudale. Si dica lo 
stesso per quelle leggi, che stabiliscono un regime privilegiato di suc- 
cessione per le famiglie nobili, o che sanzionano il maiorascato e 
simili istituzioni. Tali leggi in verità non si possono rigorosamente 
denominare pure leggi di successione, col qual nome denotiamo le 
leggi, che si occupano di regolare nel modo più conveniente la tras- 
missione dei beni del defunto e la loro distribuzione tra i membri 
della famiglia, secondo i diritti dei membri stessi e la libera volontà 
espressa o tacita del defunto. Le leggi invece sulla trasmissione dei 
feudi, sui fidecommessi, sui maiorascati sono di natura mista: esse 
escludono la successione testamentaria, la divisione dei beni, i diritti 



142 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

successorii della donna, ed hanno il carattere di leggi politiche ispi- 
rate dall'interesse particolare dello Stato, che le abbia sancite. Con- 
seguentemente codeste leggi non possono avere autorità che entro i 
lìmiti territoriali, nei quali comanda la sovranità, dalla quale esse siano 
state emanate. 

108. Le ragioni poi per le quali noi riteniamo, che la legge della 
successione debba essere quella della patria e non già quella del 
domicìlio, sono quelle stesse già esposte innanzi, quando si trattò di 
determinare la legge, a cui ciascuna persona deve ritenersi soggetta, 
e gioverà tener conto di esse e delle riserve che furono fatte. 

109. Da quanto abbiamo esposto fin ora risulta, che fra tutti i si- 
stemi quello che meglio risponde al diritto razionale si è quello adotlato 
dal legislatore italiano, e che si riassume nell'art. 8 delle disposizioni 
generali del Codice civile, che dice: f Le successioni legittime e testa- 
mentarie, sia quanto airordine di succedere, sia circa la misura dei 
diritti successori ed all'intrinseca validità delle disposizioni, sono re^ 
gelate dalla legge nazionale della persona, della cui eredità si tratta, 
di qualunque natura siano i beni ed in qualunque paese si trovino >. 

Giova sperare che i principii sanciti nel diritto nostro siano ac- 
cettati da tutti gli Stati civili (1), e perchè siano più conformi al diritto 
razionale, e perchè conducono ad evitare molti inconvenienti e con- 
traddizioni, che inevitabilmente si verificano nel sistema adottato negli 
altri paesi. Accade infatti nell'attuale ordinamento di cose, che quando 
un italiano venga a morire senza testamento, e lasci i suoi beni parte 



(1) Considerando Io stato attuale delle legislazioni positive notiamo, che 
nel solo Codice sassone, § 17, si trova ammesso il principio della unità delia 
legge regolatrice della successione, essendo disposto che questa debba essere 
retta dalla legge deirultimo domicilio del defunto. Savigny ha cercato pure 
di sostenere che le disposizioni del Codice prussiano non sono incompatibili 
con la teoria ch'egli sostiene dell'unità della successione. 

Dobbiamo pure rammentare che in una sentenza del Supremo Tribunale 
di Madrid del 6 giugno 1873 (Journal du droit intemational ptivéy i874f 
pag. 40) è ritenuto in principio che la legge nazionale del de cujus deve 
regolare la successione, avendo la detta Corte deciso, che la nullità di un 
testamento inofficioso dovea essere risoluta a norma della legge nazionale 
del defunto. 



LEGGE DELLA SUCCESSIONE 143 

in Francia e parte in Austria, a cagione deirapplicarsi ivi la lex rei sitae 
per la successione immobiliare, può verificarsi il caso, che la vedova 
venga ad ottenere in un luogo la metà, in un altro la terza parte o 
meno ancora ; e siccome l'eredità in ciascuno dei delti paesi è consi- 
derata dalle altre distinta, deve pure ammettersi, che l'erede chiamato 
possa accettare l'eredità in Italia ed in Francia e rinunciare quella in 
Austria, la quale anomalia vulnera la natura del diritto ereditario, che 
è un certo che d'individuale, come individuale è la persona del de- 
funtOy e come tale indivisibile. 

Difficile riesce pure nel sistema che combattiamo il risolvere le 
quistioni relative all'equa ripartizione dei debiti ereditari, quando le 
persone chiamate a succedere sono diverse secondo i diversi paesi, e 
quando gl'immobili dati in garanzia esistono in paesi retti da statuti 
successorii diversi (1). Circa l'obbligo poi della collazione, e Yjus ae- 
crescendi si possono presentare serie difficoltà nel sistema contrario ; 
quando i beni sieno situati in paesi retti da leggi diverse. Può acca- 
dere, per esempio, che mentre la legge del paese, in cui esiste una 
parte dei beni del defunto, riconosca il diritto di accrescere in van- 
taggio dei coeredi, la legge dell'altro paese, in cui esiste il resto dei 
beni, non attribuisca la porzione vacante per causa della rinunzia al- 
l'altro coerede, ma al parente più prossimo o per rappresentazione o 
per proprio diritto : ovvero dia ai creditori del rinunziante facoltà di 
accettare essi la porzione rinunciata in pregiudizio delle loro ragioni. 
In questi e simili casi l'accrescimento varrebbe soltanto per i beni esi- 
stenti in un paese e non per gli altri, e cosi rimarrebbe distrutta l'in- 
divisibilità del diritto ereditario. Ma se dovunque esistano i beni del 
defunto formano nel loro insieme una sola unità giuridica, se giusta 
il Diritto romano haeres et haereditas, lametsi duas appelkUiones re- 
dpianty unius personae tamen vice funguntuvy la legge che deve 
regolare la successione dev'essere una sola, quella cioè dello Stato 
del quale il defunto era cittadino. 

110. Nel sistema da noi esposto non si può fare nessuna differenza 
tra la successione immobiliare e quella mobiliare sotto il rispetto della 



(1) Vedi Story, Conflict of Laws^ % 487 e seg. 



144 PARTE GENERALE — CAPITOLO IV 

legge che deve regolare Tuna e l'altra. Quasi tutti quelli, che hanno 
scritto intorno a ciò, pochi eccettuati, hanno ritenuto concordenaente 
che si dovesse ammettere un ordine diverso dì successione per le cose 
mobili, e che essa dovesse essere retta dalla legge del domicilio del 
defunto, sempre per il principio che le cose mobili accompagnano la 
persona del proprietario, e per giuridica Cnzione si devono considerare 
come esistenti nel suo domicilio. Mobilia^ dipe il Voet, certum locum 
non habent, quia facile de loco in locum trans feruntur , adeoque secun- 
dura loci statuta regulantur, ubi domicilium habuit defunctus (1 ). 
Foelix, Demangeat, Schaeffner, Story, Burge, Zaccaria, Rocco, Demo- 
lombe e molti altri tra i moderni hanno ammessa la stessa regola (3), 
e su di essa è basata la giurisprudenza dei tribunali dei vari paesi (3). 

Zaccaria cosi si esprime : e L*opinione più generalmente am- 
messa nella pratica giudiziaria ritiene per norma, che la successione 
di uno straniero in quanto ai mobili corporali ed incorporali è regolata 
dalla legge del suo paese, e secondo questa deve pure determinarsi 
la quota disponibile relativamente ai mobili (4). La giurisprudenza 
poi ha largamente confermato tale principio. 

Noi al contrario, avendo ammesso che l'eredità sia un'unità 
giuridica, un' nntv^m/a^jum, è naturale, che non possiamo fare nes- 
suna distinzione sotto il rispetto della legge ad essa applicabile, e che 
dobbiamo invece ritenere che unica dev'essere la legge che deve 
regolare l'ordine della successione e la misura dei diritti successorii 
tanto che il patrimonio sia composto di cose mobìli quanto di cose 
immobili, di diritti o di crediti. 



(1) P. Voet, De statuti § 9, cap. i, n» 8. 

(2) F(ELix, loc. cit.; Dbmanobat, Ckmdition des étrangers^ p. 337; 
SoHABFFNBR, Diritto privato intem.^ § 132, n' 2; Story, § 483; Burgb, 
parte 2*, eh. rv; Zaccaria, Diritto civile; Aubry e Rau, § 31 (n*" 3, e) e le 
citazioni in nota; Rocco^ Diritto civile m^^m., parte l^,cap. xxi, Dbmolombb 
Traité de la public, des lois, n« 91. 

(3) Gass. frane., 8 dèe. 1840 (Wattelet)/)^., 41, 1, 56; Cass. 12 dèe. 1843 
(De Bussingen) Dev., 44, 1, 74. V. Story, § 448, 485, 489; Kames, On equity, 
lib. Ili, eh. vili, § 3. 

(4) Loc. cit., § 31, n° 3 ^. 



145 



CAPITOLO V. 
Della legge delle obbligamoni. 

111. Nozioni generali 

111. Nel presente capitolo ci proponiamo dì discorrere dei diritti 
che hanno per og^getto una prestazione, vale a dire Tadempimento di 
un'obbligazione. Essi presuppongono una persona, che è tenuta a con- 
sumare un fatto a profitto di un'altra persona, ed implicano una re- 
strizione della libertà in favore di questa. Quantunque l'obbietto imme- 
diato del diritto non sia la persona obbligata, ma sibbene il fatto, che 
essa deve compiere, pur tuttavia, siccome tra la prestazione e Tob- 
bligazione intercede lo stesso rapporto che tra l'effetto e la causa, cosi 
si può dire, che Tobbietto del diritto sia l'obbligazione, ed è per questo 
che alcuni denominano codesti diritti diritti di obbligazione, ju^ obliga- 
Honum. Altri, considerando che tali diritti suppongono un rapporto 
fra due persone, cioè fra il creditore e il debitore, e che possono valere 
solo contro la persona obbligata, il denominano diritti personali per 
distinguerli dai diritti reali, che si esercitano su di una cosa corporale, 
astrazione fatta da qualunque persona. 

Le fonti da cui possono derivare le obbligazioni sono enume- 
rate nel diritto romano nel seguente modo: Obligaliones ani ex con- 
tractu nascuntur , aut ex maleficio, aul proprio quodam jure ex 
variis causarum figuris. L'ultima specie comprende quelle che na- 
scono dal quasi-contratto, dal quasi-delitto , e da una disposizione 
della legge. 

Quelle che offrono la più vasta cerchia di controversie, e che 
meritano una speciale trattazione sotto il rispetto delle collisioni tra 
le leggi, cui possono essere sottoposte, sono le obbligazioni conven- 
zionali. Pud infatti accadere che le due persone obbligate, il creditore 
e il debitore, appartengano a paesi retti da leggi diverse: o che la 
legge, sotto cui divenne perfetta Tobbligazione, sia diversa da quella 
del luogo in cui ne sia stato destinato l'adempimento, o in cui il ere- 

noRB — I. Dir. Intem. Privato. 10 



14-6 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

dìtore voglia costrinsfere il debitore alla prestazione : o che le forme 
esterne, quivi sufficienti al valore ^uridico di un alto, siano altrove 
insufficienti, e che modifichino il vinculum juris : o che Tofii^^eUo delia 
convenzione sia una cosa immobile e che sorga questione sulKin- 
fluenza che possa avere la lex rei sitae^ e simiK. 

Noi ci occuperemo principalmente delle obbligazioni convenzio- 
nali, e di quelle che nascono dai delitti e dai quasi-delitti. A riguardo 
poi di tutte le altre obbligazioni che derivano dalle legge, grioverà di 
tener presente, che siccome esse dipendono dalla legge» a cui sono 
soggette la persona o la famiglia, o da quella del luogo in cui sì tro- 
vano i beni (1), perciò bisognerà richiamare i principii esposti innanzi 
onde determinare la legge della persona o della famiglia, a fine di 
decidere a norma della medesima circa le obbligazioni legali le quali 
derivano dai rapporti di stato personale e di famiglia. 

Esporremo tutta la materia in separati paragrafi. 

Della legge deW obbligazione convenzionale. 

1 12. Nel determinare la legge deirobbiìgazione convenzionale biso^a tener 
conto deirautonomia delle parti. — 113. Entro quali limiti può valere 
codesto principio. — 114. Non si può determinare facilmente in ogni 
cosa la legge alla quale le parti si sono riferite. — 1 15. Oravi difficoltà 
nel caso di obbligazioni contrattuali. — 1 16. Disparere tra 1 giuristi nel 
fissare il principio per risolverle. — 117. Come gli uni e gli altri invo- 
cano e spiegano i testi del diritto romano. — 118. Opinione nostra. — 
119. Come essa sia fondata su quella dei giuristi antichi: Mevio, Voet, 
Burgundio. — 120. Si oppugna la teoria di Story e di Savigny. — 
121. Si conferma Topinione sostenuta con la teoria di Rocco. — 122. Come 
la teoria trovi pure il sostegno della giurisprudenza. 

112. Gioverà in generale di notare che l'obbligazione è un vincolo 
giuridico invisibile ed incorporale, e che nel determinare il rapporto 



(l) Tali sono le obbligazioni che derivano dalla legge tra i proprietari 
dei fondi vicini richiamate a modo d'esempio dall'art. 1370 del Cod. civile 
francese. 



dell'obbligazione convenzionale U7 

di esso con la lefrgfe a cui deve rimanere soggetto non possono valere 
gli stessi principii esposti innanzi per determinare la legge che deve 
regolare lo stato personale ed i diritti reali. Per questi il rapporto 
immediato con la legge da cui devono dipendere trova un fondamento 
cerio sul fatto della cittadinanza e della situazione della cosa, mentre 
Tobbligazione che deriva dal fatto volontario dell'uomo dipendendo 
da aiti fuggevoli di volontà, non può essere localizzata nello spazio, e 
ne) fissare il rapporto suo con Tuna o con l'altra legge bisogna tener 
conto dell'autonomia delle parti. 

Bisogna infatti osservare che le obbligazioni le quali derivano 
dal fatto volontario lecito dell'uomo risultano da due elementi, cioè 
dal fatto lecito e dalla legge, che, ritenendo o dichiarando quel fatto 
idoneo a far nascere il vincolo giuridico, attribuisce al creditore il 
diritto di esigere che il debitore dia, faccia o presti, e al debitore 
impone il corrispondente dovere g iiridico di dare, fare o prestare. 
Ora, siccome la persona, che ne abbia la capacità a norma della sua 
legge personale, può fare atti nei limiti di codesta sua capacità in qua- 
lunque paese, ne segue che, la soggezione alla legge, da cui il rap- 
porto obbligatorio deriva, debba dipendere dall'autonomia delle parti. 
In massima bisogna quindi ammettere che, salvo sempre quanto 
concerne la capacità della persona a porre con efficacia giuridica il 
fallo acquisitivo, il vincolo giuridico, nato in conseguenza di esso, 
debba dipendere dalla legge imperante nel luogo, in cui sia stato posto, 
perchè in generale si deve presumere, che a codesta legge si siano 
sottomessi tanto il creditore quanto il debitore. 

Quando infatti non sia stato dichiarato espressamente di volere 
preferire la legge del luogo dell'esecuzione o quella del domicilio del 
debitore o del creditore, o la preferenza non risulti dalle circostanze 
in modo certo, si deve ragionevolmente presumere, che le parti si 
siano riferite alla legge vigente nel luogo ove da esse sia stato posto 
il fatto idoneo a far nascere il vincolo giuridico. 

Non può al certo essere negato alle parti di assoggettarsi con 
dichiarazione espressa all'una piuttostochè all'altra legge entro quei 
limiti, che siano nel campo della loro autonomia. Questo dipende, da 
che in materia di obbligazioni la legge non e<<ercita la sua autorità 



148 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

assoluta, come essa fa pei rapporti, che derivano dallo stalo della per- 
sona, dalle relazioni di famiglia e dalla situazione delle cose, poiché 
essa invece, lasciando in facoltà delle parti, che si obbligano, di regolare 
a volontà gli effetti dell'obbligazione assunta, interviene solo per com- 
pletare quello che non sia stato da esse espressamente stabilito. Con- 
seguentemente essa diventa parte integrante del fatto acquisitivo, perchè 
in mancanza di manifesta volontà fissa la natura e Testensione del- 
l'obbligazione, e le conseguenze e gli effetti della medesima. Riesce 
quindi chiaro, che le partì possono riferirsi alfuna o all'altra legge, 
a fine d'integrare quello che non sia stato da esse manifestamente 
espresso, nella quale ipotesi tutto deve dipendere dalla legge indicala 
dalle parti stesse nelFobbligarsi. 

113. Bene inleso però che l'esposta regola debba essere sempre 
subordinata all'eccezione di non offendere le leggi di ordine pubblico 
vigenti nel luogo ove il fatto acquisitivo sia destinato ad aVere effi- 
cacia. Ne aliquid in aliena civitate fiat cantra civitatis mores^ leges, 
insiitutiones ejusmodi, quae ad immutanda prorsus nihil valei pri- 
vatorum arbitrium (1). 

Se ogni volta che le persone appartenenti a diversa patria, con- 
trattando ed obbligandosi, dichiarassero espressamente di essersi riferite 
a questa o a quella legge, o se la determinazione della legge, alla quale 
dovrebbe ritenersi soggetta l'obbligazione da esse assunta, risultasse 
dalle circostanze in modo, che dovesse essere escluso completamente 
qualunque dubbio rapporto all'essersi le medesime sottomesse ad una 
data legge, ogni difficoltà potrebbe essere eliminata; sovente però 
manca l'una cosa e l'altra, e fa di mestieri di desumere dalle circo- 
stanze e dai falli, in mezzo ai quali l'obbligazione abbia avuto origine, 
quale sia la legge alla quale l'obbligazione stessa, e i rapporti e gii 
effetti che da essa derivano, debbano essere ritenuti soggetti. Occorre 
quindi di analizzare il negozio giuridico nei suoi elementi, onde deter- 
minare la legge che deve regolare i rapporti, che da esso derivano. 
Può infatti accadere che il rapporto obbligatorio sia stato la conse- 
guenza di atti successivi posti sotto Timpero di leggi diverse, nella 



(1) MuHLENBRucH, DocMna Pandectf § 73. 



dell'obbligazione convenzionale 149 

quale ipotesi è indispensabile di fissare il momento ed il Iuog:o in cui 
il fallo acquisitivo, idoneo a Tar nascere il vincolo giuridico, sia dive- 
nulo perfetto, e di determinare poi la legge, che deve regolare l'obbli- 
gazione e le conseguenze giuridiche di essa. 

Può inoltre accadere, che al tatto acquisitivo originario se ne 
sìa aggiunto un altro nuovo avvenuto in conseguenza dello svolgimento 
dei rapporti da codesto fatto originario creati, nel qual caso è indi- 
spensabile di decidere, se il fatto nuovo debba essere considerato come 
distinto e separato, e quindi come una cosa a sé sotto l'impero della 
legge del luogo in cui esso sia avvenuto, o se debba invece essere con- 
siderato come connesso col fatto originario e retto dalla stessa legge. 
Si aggiunga poi che siccome il rapporto tra l'obbligazione e la 
legge dipende dall'autonomia delle parti, cosi quando manca la dichia- 
razione espressa fa di mestiere di fondarsi sulle presunzioni, cioè di 
desumere dalle circostanze e dai fatti, in mezzo ai quali Tobbligazione 
sia nata, quale sia la legge alla quale presuntivamente le parti abbiano 
inteso di sottomettersi per quello che abbia potuto concernere l'ob- 
bligazione stessa e le conseguenze giuridiche della medesima. 

114. Tutte codeste difficoltà diventano ancor più gravi nel caso 
di obbligazioni dipendenti da convenzioni, imperocché, a cagione del 
poter essere il luogo, in cui il contratto sia stato fatto, diverso da 
quello in cui si debba verificare il suo adenipimento, possa sorgere il 
dubbio circa la legge, che debba regolarne la validità, la natura e la 
sostanza, e quella che debba regolarne l'esecuzione. Queste difficoltà 
non sorgono a riguardo delle obbligazioni assunte con atto unilaterale, 
essendoché si debba ragionevolmente presumere, che l'autore dell'alto, 
in qualunque luogo Io abbia fatto, si sia riferito alla legge della sua 
patria. 

La medesima presunzione pud ragionevolmente ammettersi 
nell'ipotesi, che il debitore ed il creditore siano cittadini della stessa 
patria, o domiciliati nello stesso paese. È infatti secondo ragione il 
presumere, che essi abbiano amato meglio di riferirsi alla legge della 
loro patria o a quella del loro domicìlio noto ad entrambi, piulloslochè 
a quella del luogo nel quale l'atto sia stato stipulato, la quale poteva 
essere ad ambedue ignota. Si inter duos, dice Erzio, cekbralur, verbi 



150 PARTE GBNERALE — CAPITOLO V 

gratia, factum, et uterque pacisceiis sit extemus^ et unitis civitatis 
civis, dubitandum non est acium a talibus secundum leyes patriae 
factum in patria valere (1). 

Quando i contraeDti siano stranieri e non domiciliati nello stesso 
paese, il principale dubbio che può nascere si è questo se cioè la legge 
che deve regolare i rapporti contrattuali debba essere quella del luogo 
ove il contralto sia stato stipulato, o quella del luogo ove esso debba 
avere esecuzione. 

115. Nel risolvere tale controversia sono discordi ì giuristi. Alcuni, 
considerando che Tesecuzione appartenga all'essenza delPobbligazione, 
opinano, che tutto debba dipendere dalla legge del luogo destinato per 
radempimento del contratto. Altri invece sono d'opinione, che la legge 
del luogo designalo per l'esecuzione del contratto possa avere autonìà, 
onde determinare la competenza dei tribunali a fine di rendere giudi- 
cialmenle efilcace l'obbligazione, e per quanto può concernere il modo 
di adempiere alla convenzione o che possa riguardare i mezzi per 
costringere il debitore ad adempiervi, ma che non possa esercitare 
influenza sull'obbligazione, la quale deve unicamente dipendere dalla 
legge del luogo, in cui l'atto sia slato stipulato, perchè è più vero- 



(I) Uektius, De collisione legum, n. 10. 

Questo principio è sanzionato dal Codice civile italiano, art. 9, Disposiz. 
prelim.; Codice prussiano, Introduz. gener., § 35; Codice austriaco, § 4. 
Confr. Masse, Droit comm., n. 571; Fcelix, Droit international prive 
n. 83, 96, 101 ; Vobt, De stat., n. 15 ; Legge alemanna sulla cambiale, art. 85. 

La legge italiana per quello die si riferisce alla materia clie esami- 
niamo dispone nel seguente modo: 

Art. 9. Disposizioni generali. « La sostanza e gli effetti delle obbliga- 
zioni si reputano regolati dalla legge del luogo in cui gli alti furono fatti, 
e, se i contraenti stranieri appartengano alla stessa nazione, dalla loro 
legge nazionale. E salva in ogni caso la dimostrazione di una diversa 
volontà ». 

Con tale disposizione il legislatore italiano ha fatto salva in ogni caso la 
dimostrazione delle parti obbligate di essersi riferite ad una legge diversa 
da quella clie esso desi<>na. In conseguenza spetta al njagistrato di analizzare 
l'obbligazione in rapporto alle circostanze, onde ammettere od escludere 
Tapplicazione della legge, alla quale la parte sostiene che debba essere sot- 
toposta Tobbligazione. 



dell'obbligazione convenzionale 151 

simile che ivi le parli abbiano prese le informazioni circa il valore 
giuridico detrailo, e che a quella legge abbiano volulo riferirsi. 

116. 1 lesli del dirillo romano che codesti giuristi invocano a sostegno 
della loro dottrina sono i seguenti, diversamente interpretati dagli uni 
e dagli atlri. Contraxisse uniisquisque in eo loco inielligilur, in quo 
ut solverei se obligavit (1). — Venire bona ibi oporlet, ubi quisque 
de fendi debet, id esty ubi domicilium habei^ aut ubi quisque con- 
traxerit. Contracium autem non ulique eo loco intelligilur, quo 
negoiium gestum sit^ sed quo solvenda est pecunia (2). — Si fundus 
venierit ex consuetudine ^us regionis^ in qua negoiium gestum est, 

prò evictione caveri oportel (3). — uniuscujusque enim, con- 

tractus initium spectandum est et causam (4). 

Gli uni dicono, che i due primi testi devono valere non solo per 
determinare la giurisdizione, ma per determinare altresì la sede del- 
l'obbligazione ed il diritto locale, che deve regolarla. Gli altri invece 
opinano, che i primi due servano a determinare la giurisdizione, ma 
che per la legge, cui l'obbligazione è di per sé stessa sottoposta, si 
debba tener conto del luogo in cui sia intervenuto Tatto obbligatorio, 
in quo negoiium gestum est. 

117. Ma, a parer nostro, tanto l'una quanto l'altra opinione non si 
possono ammettere esclusivamente. L'obbligazione infalli è un vincolo ' 
giuridico fra due o più persone determinate, in virtù del quale l'una 
può costringere l'altra a dare, fare o prestare qualche cosa. Obligalio 
estjuris vinculuìH inter debitorem et cr editor em, quo vel ad dandum, 
vel ad facieìidum, vel ad praestandum alter alteri obstringitur (5). 
Ogni obbligazione suppone dunque 

a) un vincolo giuridico, che lega necessariamente il debitore 
rispetto al creditore (e da cui deriva, il diritto che il creditore ha di 



(1) L. 21, Dig. De obligat. et acU (XLIV, 7). 

(2) L. 1, 2, 3, Dig. De reb, auct.Judic. (XLII, 5). 

(3) L. 6, De evicC, Dig. (XXI, 2). 

(4) L. 8, pr. Mandati, Dig. (XVII, 1). 

(5) Muhlbnbruch, Doctrina Pandect., § 323; L. 3 p., Dig. De oblig. 
(XLIV, 7). 



152 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

esigere che il debitore dia, faccia o presti); ed il dovere giurìdico cor- 
rispondente del debitore, di dare, fare o prestare. 

b) un fatto riducibile in valore pecuniario, die è l'obbieito 
del vincolo giuridico. 

Nelle obbligazioni nascenti da convenzione il vinculum juris^ 
che lega (1) il debitore ed il creditore, si stabilisce colla riunione del 
loro consenso: duorum pluriumt^ in idem pladlum consensus. Ora, 
la legge del luogo, in cui si verificò la riunione del consenso di due o 
più pei*sone intese a costituire, a regolare o a sciogliere un rapporto 
giuridico fra di loro, è quella, che deve regolare l'obbligazione. 

Dal vinculum juris è necessario ben distinguere Yonus conven- 
iionis e le conseguenze giuridiche relative. La mancanza di tale distin- 
zione ha indotto in errore molti giuristi, i quali hanno stabilito come 
regola, che quando Tobbligazione debba essere eseguita altrove, deve 
essere regolata dalla legge del luogo, in cui ne fu fissato Tadempi- 
mento. Questo però non si può aOermare nella precisione del lin- 
guaggio giuridico. E vero, che la parola obbligazione trovasi adoperata 
in molti significati anche nei lesti romani, e tra gli altri anche per 
denotare il fatto che serve di fondamento al vincolo giuridico (2), ma 
tuttavia è indispensabile il distinguere Tuna e l'altra cosa, e perciò 
devesi porre come secondo principio fondamentale, che la legge del 
luogo in cui l'obbligazione deve essere adempita (se questo è diverso 
da quello in cui l'obbligazione sìa stata contratta), deve regolare il 
modo di adempimento. Dei testi quindi del diritto romano già citati, 
i primi due si possono applicare all'cmus convenlionis ; gli altri due 
al vinculum juris. 

118. Questa nostra opinione, che trova un valido sostegno nella 
teoria sostenuta da Foelix, da Pardessus, da Demangeat, da Zaccaria, 
da Rocco, da Demolombe (3), è fondata sulla dottrina dei giureconsulti 
antichi. 



(l)Gli antichi Romani in luogo della voce ohligatio^ introdotta neire- 
poca classica, adoperavano la parola nexu9 o neocum^ che deriva da nectere^ 
annodare. 

(2) L. 19, D., De verbor. signif. (L. 16); L. 1, § 3, D. De pactis (II, 14). 

(3) FcELix, op. cit, n^ 98; Pardessus, Droit. comm,, n. 1495; Dbmàn- 



dell'obbligazione convenzionale 15S 

110. Maevius cosi si esprime in proposito: Forenses seruare teneri 
slatuia et consuetudines lociy ubi aliquid aguntj et contrahuìil, ad 
validitaiem actus seu contractìis : statutum enim actu^ $e% contractus 
semper attenditur^ cui disponentes, vel contrahentes se obligare et 
conformare voluisse censetur (i). 

E poco dopo soggiunge: Cave autem in hac materia^ con- 
fundas actuum solemnia nec non et effectus ab ipsis causatos cum 
EORUM onere et accidenti extrinsecOy quod contractus subsequitur^ 
sed non ex ipsis contractibus est, Id, dum multi non discemunt fo- 
renses, maxime laedunt et gravantur (2). 

Molto opportuna è Tautorità di Paolo Voet, il quale cosi sì 
esprime : Otiod, si de ipso contractu quaeratur, seu de natura ipstus, 
seu de iis quae ex natura contractus veniunt, puta fidejussione, etc, 
etiam spectandum est loci statutum ubi contractus celebratur, 
quod et contrahentes semel accordare praesumantur (3), e appresso 
poi soggiunge : Hinc ratione effectus et complem^enli ipsius contra- 
ctus spectatur ille bcus, in quem destinata est solutio : id quod ad 
modum, mensuram, usuras, etc, negligentiam, moram post con- 
tractuum initium accedentem referendum est (4-). 

Ed il Burgundio ...qui in aliena provincia paciscitur non ere- 
dendus est esse consueludinis ignarus: sed id quod palam verhis 
non exprimit, ad interpretationem legum se referre, atque idem 
velie et intendere quod lex ipsa velit (5). Lo stesso scrittore poi di- 
scorrendo dei contratti fatti in un luogo ed eseguibili in un altro con- 
chiude: Igitur^ ut paucis absolvam, quoties de vinculo obligationis, 
vel de ejus interpreta tione quaeritur, veluti quod et in quantum 
obliget, quid sententiae stipulationis inesse quid abesse credi opor- 



OBAT, Cond. des étrang., p. 354; Zaccaria, Dr. cit?., n® 98; Rocco, parte 3*, 
cap. vn; Dbmolombb, 1. 1, n*" 105. 

(1) Maevius, AdJus Lubecense^ QuaestpreL 4, n® 11, 13, 14, pag. 22. 

(2)' Id., id., n^ 18. 

(3) P. VoET, De stat, § 9, cap. ii, § 10. 

(4) Id., id., Confr. Émerigon, Traile des assurances; Casarbgis, Z>i- 
scursus legales, 179. 

(5) BuROUNDUSy Tract. 4, n** 8, pag. 105. 



154 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

teat; ilem in omnibus aclionibus et arnbiguitalibus, quae inde oriun- 
tur, primum quidem id sequernur quod actum ed^ et si non appareat, 
quod actum esl^ eril consequens, ut id sequamur, quod in regione 
qua actum est frequentatur (1). E appresso soggiunge: Ea vero quae 
ad complementum vel executionem contractus speclanty vel aòsolute 
60 superveniunt, solere a statuto loci dirigi, in quo perayetida est 
solutio (2). 

120. Appoggiati airautorità dei citati scrittori e alle ragioni sur- 
riferite, non accettiamo l'opinione di coloro, i quali senza distinguere 
ammettono come regola generale, che quando il luogo deiresecuzioae 
del contratto sia diverso da quello della sua stipulazione, tutto debba 
dipendere dalla legge del paese destinato per Tadempimenlo dei me- 
desimo. Cosi la pensa lo Story, il quale dice, che qualora il contraCCò 
debba essere eseguito in altro luogo per volontà espressa o tacila 
delle parti, si deve ammettere, secondo la presunta volontà dei con- 
traenti, che esso debba dipendere per la validità, per la capacità ad 
obbligarsi e per la interpretazione, dalla legge del luogo in cui l'obbli- 
gazione deve essere adempita. E cosi la pensa pure il Savigny, il quale 
per determinare la legge che regola l'obbligazione applica gli stessi 
principii da esso applicati per determinare la giurisdizione, ed ammette 
come prima regola, che quando vi sia un luogo fissato, nel quale l'ob- 
bligazione debba essere adempiuta, sia da questo, che debba essere 
determinato il diritto locale, a cui l'obbligazione è soggetta (3). 

Questa dottrina fu sostenuta per il primo dal Molineo (4). 

Non vogliamo però diffonderci nel discutere come debba essere 
interpretata Topinione di Molineo, e degli altri giuristi medio-evali, e 
nel dimostrare come l'opinione da noi sostenuta trovi un valido e 
fernìo sostegno nella teoria bene interpretata dai giuristi antichi. Gli 
studii fatti nelle loro opere ci hanno reso convinti come lo siamo 



(1) BuRGUNDUS, Tract,, 4, n* 7. 

(2) Id. id., nMO e 29. 

(3) Story, Conflict of Law^ § 280; Savigny, Tratte du droit romain, 
voL Vili, § 372. 

(4) MouNEUS, Comm. al Cod^ lib. I, tit. i; Conclus. de statai,, t. Ili, 
pag. 554. 



dell'obbligazione convenzionale 155 

dopo accurate ricerche, che tuUo quello che è slato detto circa 
r influenza che può avere sul contratto la legge del luogo in cui Toh- 
blìgazione dev'essere eseguila, si debba intendere colla distinzione 
fatta più sopra e non nel modo come l'intendono lo Story e i seguaci 
di lui. A nostro avviso è indubitalo che le condizioni essenziali all'esi- 
stenza delle obbligazioni e necessarie alla loro validità devono dipen- 
dere dalla legge del luogo, in cui le parti si siano obbligate. 

121. E in questa opinione conviene pure il Rocco, e Quand'anche, 
dice egli, la convenzione fatta nel regno si dovesse mandare ad 
effetto in territorio straniero, e vi fosse qualche diversità riguardo 
ai requisiti da cui risulta l'intrinseca e sostanziale validità dei con- 
tratti, è sempre la legge nostra quella che deve decidere. Se nel 
regno si faccia un contratto di compra o vendita di alcune merci, 
che si trovano nella Svizzera, e vi fosse una diversità nei due Slati 
circa la causa delPobbligazione, e circa le cause che possono viziare 
il consenso, e circa la prova e Tautenlicazione di una volontà libera- 
mente manifestata, il contratto valido secondo le nostre leggi avrà 
forza nella Svizzera, e il venditore sarà tenuto a consegnare ivi le 
merci, quantunque niun effetto avrebbe il contratto, se per avventura 
fosse stato fatto nella Svizzera. La ragione si è, perchè nel luogo, in cui 
l'atto divenne perfetto, si presume, che le partì abbiano prese tutte le 
informazioni per conoscere la natura e l'estensione dell'obbligazione 
reciproca (1) ». 

Stando dunque all'esempio riferito, tutto ciò, che concerne il 
modo dell'adempimento, dovrebbe essere regolato dalla legge sviz- 
zera, e quindi la tradizione della cosa, il pagamento, la messa in mora, 
e le conseguenze, che da quest'ultima derivano, in quanto ai rischi ed 
ai pericoli della cosa, ed ai danni ed interessi. Nella stessa guisa, che 
per una cambiale creata in Italia e pagabile in paese straniero è 
secondo la legge del luogo, in cui la lettera di cambio deve essere 
pagata, che si deve determinare la dilazione entro cui il portatore 
deve dimandare l'accettazione : e i giorni di grazia, se sono ammessi, 
ed il carattere di tale dilazione, secondochè sono in favore del debi- 



ll) Rocco, parte 3% cap. vii. 



156 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

lore del creditore : e tutto ciò che sì riferisce al modo di dare, fare 
e prestare quello cui il debitore è obbligato. A queste ed altre simili 
questioni deve applicarsi il testo del diritto romano conlraxisse 
unusquisque eo loco intelligitur, quo ut solverei se obligavit. Ma per 
gli obblighi del traente, sia esso italiano o straniero residente in Italia; 
per la sua solidarietà e per le condizioni necessarie alla validità del 
contratto di cambio, si deve applicare la legge nostra non quella del 
paese straniero, in cui la lettera di cambio dev'essere pagata. Per 
le quali questioni e altre simili deve invece applicarsi l'altro testo, 
uniuscuiusque enim contractus inilium speclandum est et causa. 

122. La teoria da noi esposta trova un efficace appoggio nella giu- 
risprudenza, la quale ha ritenuto, che la validità, la natura e la esten- 
sione deirobbligazione derivante da un contratto tra stranieri debbano 
dipendere dalla lex loci contractus. 

Fu infatti giudicato, che un contratto di assicurazione fatto in 
Francia per mercanzie caricate in un porto straniero, a bordo di nave 
straniera, e destinate ad un porto straniero, dovesse esser retto dalla 
legge francese (1). Che secondo la legge del paese, in cui fosse stato 
fatto il contratto d'assicurazione, si dovesse determinare l'estensione 
dell'obbligazione, rispetto ai casi e alle condizioni nelle quali Tassìcu- 
ralore sarebbe tenuto al risarcimento dei danni e interessi (2), e se- 
condo la stessa legge si dovesse decidere altresì se la merce caricata 
sopra coperta dovesse essere esclusa nel regolamento di avarie in caso 
di getto (3). 

Per im contratto di trasporto fra un Francese ed una Compagnia 
inglese fatto in un possedimento inglese, la Cassazione ritenne che la 
responsabilità della Compagnia nel caso di perdita del bagaglio do- 
vesse apprezzarsi secondo la legge inglese (4). 



(1) RouEN, 7 juin 186 (Langstaff), /. de Mars., 34, 2, 148. — Cfr. Cas8. 
Fr., 1 fóv. 1862 (Assureur e. Vasqaez), /. de Mars.^ 1862, 2, 145. 

(2) Marseille, 4 aoùt 1852 (Battle e. Gaillard),/. de Mars., 31, 1, 197, 
e 18 oct. 1831 (Seren),/. de Mars., 13, 1, 28. 

(3) Marseille, 4 aoùt cit. 

(4) Casa. Fr., 23 fév. 1864 (Comp. péninsulaire de Londres), Pai 1864, 
225. — Confr. Cass. Fr., 26 mare 1860 (Chemin de fer d'Orléans), Pai, 61, 



dell'obbligazione convenzionale 157 

Per un contratto di prestito ad interesse la stessa Cassazione 
decìse che, se esso fosse stato stipulato in paese straniero e ad una 
ragione superiore a quella permessa dalla legge francese, la conven- 
zione valida secondo la lex loci contradas dovesse essere efficace in 
Francia (1). 

Per un contratto di noleggio fu deciso, nel caso di una nave 
noleggiata a Marsiglia ad una casa di Amburgo, che al sensale era do- 
vuta la senseria secondo Tuso di Marsiglia e non secondo quello di 
Amburgo, benché esso ne avesse adoperato in quest'ultimo luogo un 
a\lro per trattare con codesta casa (2). 

Solamente se i contraenti fossero stranieri e cittadini della stessa 
patria, è stato detto che il contratto da essi fatto potrebbe essere valu- 
tato secondo le leggi della loro patria (3). 

Che poi ciò, che attiene all'esecuzione del contratto, debba essere 
regolato dalla legge del paese, in cui deve essere eseguito, fu ritenuto 
anche nel caso di un contratto fatto in Francia tra Francesi, ma ese- 
guibili in paese straniero, non ostante che intorno ad esso si discutesse 
dinanzi ai magistrati francesi (4). 

L'applicazione di queste due massime non ha modificata la re- 
gola che la persona e le cose sono sempre rette dalla legge, cui esse 
sono soggette, e quindi, benché il contratto di assicurazione sia stato 
valutato secondo la legge del paese, in cui fu fatto, per decidere se il 
capitano era tenuto a far visitare la nave, e se la mancanza di certi 
certificati a bordo poteva far perdere il diritto al regolamento di avarie, 
si tenne conto soltanto della legge nazionale della nave (5) e la Corte 



715. — Casa. Fr., 9 juillet 1872 (Comp. de Lyon), Dal. 1872, 1, 224. — Cass., 
5 fév. 1863 (Delattre), Pai, 1872, 238. — Cass. Napoli, 28 giugno 1871 (Jesu), 
Oazz. Proc. 1871-72, 367. 

(1) Cass. 10 juin 1857 (Diab), Pus. 1859, I, 501. — Bastia, 19 mars 1866 
(Crose), Pai., 1866, 940. 

(2) Marseille, 10 dèe. 1860 (Aubert), /. de Mars. 1861, 11,3. 

(3) Alger, 18 aoùt 1848 (Haffner), /. de Mars., 28, 2, 75. — Napoli, 
Trib. Comm., 19 giugno 1872 (Borrel) Gazz. Proc. 1872-73, 394. 

(4) Marseille, 29 sept. 1864 (Agelasto), /. de Mars., 1864, 1, 276. 

(5) Bordeaux, 6 mai 1861 e Cass. Fr., 1 fév, 1862 (Assureurs e Vasquez), 
J. de Mar$.^ 1862, 2, 3 e 145. 



158 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

di Castrazione di Milano a proposito di una vendita d'immobili decise, 
che le quistionì circa la commerciabilità delle cose immobili e su altri 
punti concernenti la condizione giuridica delle stesse, doveano essere 
risolute in conformità della lex rei siiae^ e la quistione circa la validità 
invalidità della vendita per la mancanza di autorizzazione maritale in 
conrormità della legge personale (1). 



§20. 

Del luogo in cui deve ritenerci perfezionato il contratto 
e di quello in cui deve ritenersi fissata la esecuzione di esso. 

123. Difficoltà che possono nascere nel determinare il luogo in cui il con- 
tratto sia stato perfezionato. — 124. Opinioni diverse dei giuristi circa 
il tempo e il luogo ove si debba ritenere perfezionato il contratto per 
corrispondenza. — 125. E pure discorde la giurisprudenza. — 126. So- 
luzione della questione secondo la legge italiana. — 127. Opinione da 
noi sostenuta. — 128. Quando e dove debba ritenersi perfezionato il 
contratto fatto per mezzo dMntermediario. — 129. Mandato dato per 
lettera. — 130. Della legge alla quale si deve ritenere soggetto il man- 
dato. — 131. Dei contratti fatti in un luogo e ratificati in un altro. — 
132. Della ratifica dei contratti originariamente nulli. — 133. Dei con- 
tratti fatti da commessi viaggiatori. — 134. Dei contratti condizionati. 
— 135. Delle obbligazioni derivanti da atti fatti in diverse località. — 
136. Come si possono risolvere i dubbi a riguardo del luogo destinato 
per Tesecuzione deirobbligazione. — 137. DelTadempimento deirobbligo 
di rimettere una merce a destinazione, opinioni diverse. — 138. Solu- 
zione data alia questione dalla giurisprudenza. — 139. Opinione che ci 
sembra preferibile. — 140. Giurisprudenza dei tribunali americani. 

123. Le regole da noi esposte nel paragrafo precedente potrebbero 
essere sufficienti se si potesse determinare in ogni caso con certezza il 
luogo in cui si dovesse ritenere perfezionato il contratto, e quello 
destinato per la sua esecuzione. Può invece accadere che il dubbio 
nasca nel determinare precisamente l'una cosa e l'altra. 

A riguardo del luogo in cui si deve ritenere perfezionato il 
contralto la difficoltà può sorgere nel caso di contrailo fatto per lettere 



(1) Cass. Milano, 17 maggio 1867 (F. di Nasser), Monit, 1867 466, 



CONTRATTI PER CORRISPONDENZA 159 

o per leleprammi, o fallo per mezzo d'inlermediari o concluso me- 
diante alti successivi compiuti in paesi diversi ; o falli in un paese e 
ratificati in un altro. 

124. Dispulano tuttora i giuristi circa il tempo ed il luogo ove 
si debba ritenere perfezionato il contratto per corrispondenza, se cioè 
il rapporto giuridico contrattuale debba ritenersi nato e perfetto nel 
luogo e nel momento in cui sia accettata rofferta, o se invece debba 
a ciò reputarsi necessario, che Taccettazione arrivi nel luogo da cui 
parti l'ofiferta, e che sia conosciuto dal proponente. 

Savigny opina, che il contratto per corrispondenza si debba 
considerare fatto nel luogo in cui sia slata ricevuta ed accettata l'of- 
ferta (1 ). Questa è pure l'opinione dello Slruvio, del cardinale De Luca, 
del Casaregi, di Zaccaria e di altri stimabili scrittori (2). 

Il Casaiegi pone l'esempio di un negoziante di Genova che scri- 
vesse al suo corrispondente di Venezia per offrirgli la merce, e opina 
che, se l'offerta fosse accettata, il contratto si dovesse considerare 
compiuto a Venezia, perchè ivi il consenso del compratore e quello del 
venditore si sarebbero uniti, come se per finzione il venditore fosse 
slato ivi presente: quia fingitur medio liiterarum ease Venetiis prae- 
sens, ibiqt^ vendiiionem mercium cum veneto concludere. 

Zaccaria arriva alla stessa conclusione, e Ogni contratto, dice 
egli, esige essenzialmente il concorso di due o più dichiarazioni di 
volontà, le quali si manifestano da un lato con l'offerta e dall'altro con 
Tacceltazione. Non è necessario che raccetlazione venga immediata- 
mente dopo l'offerta, essa può aver luogo in un intervallo di tempo 
più meno lungo, ma quando l'accettazione ha luogo, il contratto 
non si rende perfetto nel momento in cui essa viene a conoscenza di 
colui che ha fallo l'offerta, ma dal momento in cui l'offerta sia stata 
accettata» (3). 



(1) Savigny, op. cit^ voi. Vili, p. 254; Struvixjs, Balere, ad Pandect^ 
ex. 11. 

(2) De Luca, De credito discur.^ 51, n* 6; Casareoi, Discursus legales 
de commercio, Di8s. 179, n** 1. 

(3) Zaccaria, Diritto civile, § 343; A.ubrt e Rau, noi. 3, 



160 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

AI contrario Mùhlenbrucb, Merlin, Toullier, Troplong, Rocco ed 
altri manifestano l'opinione contraria, e si fondano sulla considerazione 
che Tacceltazione sia come un propositum in mente retentum^ finché 
l'autore deirofferla non ne abbia contezza. Nec si per literas alteri 
ab altero conditùmes propositae sunt^ ante est perfecta convention 
quam accepUo facta in notiliam pervenit ejuSy qui obtulit conditia- 
nem (1). 

Il Merlin, il Troplong ed il Toullier osservano, che chi fece 
rofferta può ritrattarla, fìnchè non gli arrivi la lettera, che coatenga 
Taccettazione, che non vi può essere vincolo giuridico obbligatorio 
senza il concorso di due volontà e che non si può dire attuato il con- 
corso delle due volontà, se la volontà dell'accettante non sia cognita 
al proponente. 

125. La giurisprudenza è pure varia e discorde (2). 

126. Nella legislazione italiana ogni questione è eliminata, essen- 
doché il nostro legislatore, volendo dare ai tribunali una norma costante 



(1) MuHLENBRUCH, Doctrinu Pandectarum, § 331 ; Merlin, Répertoire, 
V. Vente, § 1, art. 3, n. 11; Toallier, VI, 29; Troplong, De la vente^ t, I, 
n^ 22; Pardessus, Droit comm,, n» 250 ; Masse, Droit comm., n» 578; Rocco, 
parte 3% cap. 16; Scupfer, Obbligazioni, p. 117. 

(2) Hanno ritenuto perfetto il contratto nel luogo, in cui perviene Tac- 
cettazione: Genova, 3 naarzo 1863 (Pi vado), Monit. 1863, 839. — Torino, 
22 maggio 1866 (Bersamino), Caveri, 6, 2, 60. — Torino, 28 dicenabre 1867 
(Suecur), Cav., 7, 2, 254. — Torino, 12 aprile 1862 (Schwars), Caveri, 2, 2, 
107. — Genova, 21 luglio 1862 (Goldaniga), Caveri, 2, 2, 250. — Cass. Torino, 
22 dicembre 1871 (Petrini), Monitore 1872, 36. — Genova, 27 febb. 1871 
(Fassina Ulrico), Bbttini, 1871, 2, 132. - Napoli, 15 die. 1873 (Borenther), 
Gazz.Proc, 73, 74, 594. Hanno adottata Topinione contraria : Trib. di Torino, 
15 gen. 1861 (Balmida), Cav. 1, 2, 236. — Trib. Comm. Genova, 5 giugno 1865 
(Celle), Cax. 5, 2, 168, e 24 agosto 1865 (Bacchetti), Cav., 5, 2, 248. — 
Cassaz. Firenze, 30 giugno 1863 (Jobst), Gazz, Proc., 1873, 497. — C. Ap. di 
Napoli, 16 die. 1867 (Botschild), Gazz. Proc. 1868, 286. — Aix, 14 mai 1872 
(Delelain), yòwrn. de Mars, 33, 4, 66. — Marseille, 23 mai 1872(Gibelin, /. de 
Ma?'s., 62, 1, 172. —Vedi la sentenza inglese (King^s Bench) riportata nella 
Revue de Dr. Fi\, t. XI, p. 690. — Le sentenze dei tribunali tedeschi ripor- 
tate da LiTTEN, Quo tempore pactum inter absentes propositum perfici 
videatur, — La sentenza della Rota Romana in causa Berthe del 4 set- 
tembre 1843, e altre moltissime. 



CONTRATTI PER CORRISPONDENZA 161 

per giudicare, ha sanzionato come massima nel Codice di commercio, 
che il contralto per corrispondenza si debba ritenere perfezionato 
nel luogo, da cui sia partita Tofferta, quando ivi pervenga Taccet- 
tazione. 

127. Volendo risolvere la questione coi principii del diritto 
osserviamo, che il contratto per corrispondenza non può essere in 
tutto conforme a quello concluso tra i presenti, perchè, non potendosi 
avere la simultanea istantanea unione dei due consensi in maniera che 
essa sia oggettiva e soggettiva, non si può evitare di ammettere una 
finzione giuridica. Ora a noi pare, che sia più razionale di scegliere quel 
modo dì vedere, che è più in armonia coi principii del diritto: colla 
tradizione scientifica : colla rapidità e certezza con cui vanno risolute 
le contrattazioni commerciali : e che elimina gli equivoci. Tale ci sembra 
l'opinione che sostiene, che il contratto sia perfetto nel luogo in cui si 
verifichi l'accettazione. Appena alla volontà del proponente, che estrin- 
secata in una lettera acquistò esistenza giuridica esteriore e perdurante, 
sì unisce la volontà dell'accettante, manifestata in modo che acquisti 
esistenza esteriore e per sé stante, l'obbligazione reciproca deve rite- 
nersi perfetta, e il contratto definitivamente concluso. L'argomento 
certamente valutabilissimo del Mancini, che a rendere perfetto il con- 
tratto non basti l'esistenza delle due volontà concordi, ma sia neces- 
saria la conoscenza reciproca, perchè nessuno può essere obbligato se 
non ne ha coscienza, non vale a farci accettare l'opinione dei contrarii. 
La conoscenza reciproca simultanea nel contratto per corrispondenza, 
cosi come si ha nel contratto tra i presenti, è impossibile, ed è perciò 
che dicevamo, che è inevitabile una finzione giuridica. Come si potrebbe 
ottenere il consenso concorde, simultaneo, obbiettivo e subbiettivo, cosi 
come si ottiene, quando uno parla e l'altro ascolta e risponde? Potranno 
gli avversari dire che tutto si ottiene, quando la lettera di accettazione 
arrivi alla casa del proponente? e se questi non la leggesse subito, e 
se fosse assente ? e se si potesse provare che non la poteva leggere ? 
Essi ammettono in questo caso una finzione giuridica per evitare gli 
assurdi, e noi loro diciamo : se in conclusione una finzione giuridica è 
inevitabile, perchè moltiplicare gli equivoci e le liti ? 

La lettera del proponente è la manifestazione esteriore giuridica 

— I. Dir. Inter. Privato. 11 



162 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

e perdurante della volontà dello stesso, se non sia stata revocala prima 
deir accettazione. Se il corrispondente accetti in tempo debito TofTerta, 
e in modo che il propositum in mente relenium acquisti una esistenza 
esteriore, effettiva e indipendente, il vinculum juriSy l'ente giurìdico, 
il contratto, diventa perfetto, efficace e non può essere dichiarato nullo. 
Questa opinione ci sembra solo sostenibile, se si eliminano tutte le 
tergiversazioni e le concessioni, che fanno nascere gli equivoci. Se la 
perfezione del contratto è legalmente stabilita nel momento» in cai è 
accettata la proposta, lo si deve considerare efficace e definitivamente 
concluso, e ritenere che né la revoca del consenso, né la morte, oè h 
incapacità sopravvenuta possono valere ad annullare un ente giuridico 
perfetto. Il proponente è padrone della sua proposta, finché Don sia 
accettata, e quando propone sa, che, se il corrispondente accetta, egli 
é obbligato, e il corrispondente è padrone della sua volontà, finché 
non manifesti il suo consenso in una forma estrinseca, esteriore, dhe 
acquisti esistenza indipendente e per sé stante. Appena egli si sarà 
espropriato del materiale (vuoi lettera, telegramma o simili) che è (a 
rappresentazione giuridica, effettiva, per sé stante, del suo consenso, 
non può più revocare, non può più distruggere con un pentimento, 
per quanto sollecito sempre però tardivo, quello che diventò perfetto (1). 
I temperamenti di equità, coi quali si é voluto giustificare da 
alcuni la facoltà concessa all'accettante di revocare l'accettazione prima 
che questa arrivi al proponente, non sono, in ultima analisi, che una 
vera contradizione. l'ente giuridico, che diciamo contratto, é per- 
fetto con l'accettazione, e nulla può valere ad annientare quello che è; 
o manca qualche cosa, affinché diventi perfetto, come, per esempio, 
l'arrivo della lettera, e allora sarebbe meglio di dire che il contratto 
si perfeziona quando la lettera arriva nelle mani del proponente. 

128. I principii esposti possono valere per risolvere la questione 
a riguardo della legge, che deve regolare il contratto fatto per mezzo 



(1) Vedi la Memoria del Pigozzi {Archivio Giuridico^ voi. VI, fase !•), 
nella quale sono citati quasi tutti gli scrittori che hanno scritto del contratto 
per corrispondenza, e T importante opera del Serafini, Jl Telegrafo in 
relazione alla Giurisprudenza civile e commerciale. 



CONTRATTI PER CORRISPONDENZA 163 

d* internoediario o commissionario, supposto che la commissione sìa 
data a persona che dimorì all'estero. Quando rintermediario o com- 
missionario agisca in virtù di un mandato, rappresenta ne* suoi atti il 
suo committente, e vale lo stesso, come se questi si fosse recato esso 
slesso nel luogo, in cui si trovasse il commissionario, ed ivi avesse 
contrattato. 

129- E qui stimiamo opportuno di notare, che qualora il mandato 
o la commissione fosse dato per lettera, il contratto tra mandante e 
mandatario diventerebbe perfetto appena questi avesse accettato il 
mandato e lo avesse eseguito, e che non sarebbe necessario che Tao- 
cettazione fosse cognita al committente, che avesse fatto la proposta. 
Questa regola deve ammettersi anche nel sistema che dichiara neces- 
sario per la perfezione del contratto per corrispondenza che l'accetta- 
zione giunga a notizia del proponente, imperocché questo principio 
non sia applicabile al contratto di mandato, pel quale la preventiva 
risposta di accettazione non può essere richiesta per la natura del me* 
desimo (1). 

Si deve infatti presumere che il mandante persista nella sua 
volontà, finché non manifesti una intenzione contraria, e che il man- 
datario acconsenta appena che conoscendo la volontà del mandante 
ne imprenda la esecuzione: laonde il contratto diventa perfetto appena 
il commissionario incominci l'esecuzione della commissione ricevuta. 
Soltanto neiripotesi che il mandante volesse revocare il man- 
dato, non basterebbe, che esso revocasse formalmente il consenso pre- 
stato, ma occorrerebbe bensi che la mutazione di volontà fosse cono- 
scinta dal mandatario. 

Questa dottrina é basata sull'autorità del diritto romano: Si 
mandassem libi ut fundum emeres, postea scripsissem, ne emeres, 
tu, aniequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus 
ero (2). 

La ragione della mutabile differenza quanto alla perforazione 



(1) Dblamarre, Du contrat de commissione 1. 1, n'» 97; Casareoi, Disc, 
179, n. 2. • 

(2) L. 15, Dig. mandati, XVII, 1 ; hU 26, pr. e 34, § l^eodem, 



164 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

del contratto tra persone lontane secondo che si fratta di una compra 
e vendita, o di un mandalo per comprare, consiste in questo, che nella 
compra e vendita entrambi ì contraenti assumono un'obbligazione 
distìnta, la quale per ciascuno di essi è reciproca e principale, e quindi 
non si può stabilire senza raccordo delle due volontà, mentre nel 
mandato l'obbligazione principale è una sola, e nel solo interesse del 
mandante, e quindi, siccome la volontà da questo esternata si deve 
ritenere come volontà attuale, 6nchè non sia revocata, cosi il contratto 
diventa perfetto appena il mandatario conoscendo tale volontà, abbia 
da parte sua cominciato a darvi esecuzione. 

180. Applicando ora i principi! esposti innanzi riesce chiaro, che a 
cagione del divenire il contratto di mandato o di commissione perfetto 
nel paese, in cui risiede il mandatario, deve essere retto dalla legge ivi 
imperante. 

Mandati coniractiiSy dice il Casaregi, dicUur initus in loco in 
quo diriguntur litlerae missivae alicujus mercatoris, si alter ad quem 
diriguntur eas recepii, et acceplat mandalum (1). E poiché il man- 
datario rappresenta completamente il mandante, gli atti da esso fatti, 
nel luogo in cui si trova, si considerano come se fossero fatti dallo 
stesso mandante, e devono essere retti dalla legge vigente nel paese, 
ove il mandatario fece gli atti suddetti. Con ragione osserva pure il 
Casaregi, che quando un commerciante commette al suo corrispon- 
dente, che compri per suo conto una partita di merci, e che gliela 
trasmetta, ed il corrispondente compra le merci, è necessario distin- 
guere nella convenzione due contratti, uno di mandato e l'altro di 
vendita, i quali si compiono entrambi nel luogo in cui dimora il man- 
datario, perchè ivi il suo consenso si unisce a quello del mandante e 
a quello del venditore (2). 

Questa teoria è stata formalmente sanzionata dalla Suprema Corte 
della Luigiana e dalla Camera dei Lords in Inghilterra. Il Lord Can- 
celliere della quale si espresse nei seguenti termini : <( Se io che risiedo 
in Inghilterra do commissione al mìo corrispondente in Scozia di fare 



(1 ) Gabarboi, Disc 179, n. 2. 
(2) Id., ibid., n* 10. 



MANDATO E COMMISSIONE 165 

ivi un coDtratto per mio conto è lo stesso come se io mi vi recassi per 
contrattare i (1). 

Il tribunale di Marsiglia ritenne pure io stesso principio e decise, 
che qualora secondo l'uso del paese, in cui fosse stata conclusa la ven- 
dila per mezzo d'intermediario dovesse essere accordata al compra- 
tore una dilazione di favore pel pagamento del prezzo, il committente 
non potrebbe costringere il commissionario a fargli il versamento del 
denaro, che dopo spirata codesta dilazione, e che sarebbe tenuto verso 
dì questi al rifacimento dei danni, se procedesse contro di esso prima 
che la medesima fosse spirata (2). 

131. Pei contratti poi fatti in luogo e ratiflcati in un altro andiamo 
d'accordo col Casaregi, il quale dice che il contratto si deve conside- 
rare perfetto nel luogo in cui segui la convenzione, non in quello in 
cui fu ratificato, perchè la ratifica retroagisce al tempo ed al luogo 
della gestione. Questo principio si applica non solo ai contratti fatti da 
un commissionario e ratificati dal committente, ma anche a quelli fatti 
da un negotiorum gestor, il quale per i suoi atti è assimilato al man- 
datario (3) e perciò codesti contratti devono essere regolati dalla legge 
del luogo in cui segui il negozio, non da quella del domicilio del negoiii 
dominus, che li ha ratificati. Quando infatti un gestore compri o faccia 
un negozio qualunque per conto del suo principale, e poi domandi la 
ratifica, benché il consenso del ratificante si unisca a quello del gestore 
nel luogo, in cui è data la ratifica, pure retroagisce al tempo ed al 
luogo in cui il negozio fu fatto. Ratio rationis est, cosi il Casaregi, 
quia consensus ratificantis non unitur m loco suo ad aliquem acium 
seu contracium perficiendum, sed acceplandum contractum vel nego- 
tium prò se in loco gestorisjam factum, ac si eodem tempore et loco^ 
in quo fuii per gestorem negotium geslum, ipsemet rati/icans esset 
p^aesens, ibique contraxisset (4). 



(1) Story, Conflict of lau), § 285; Burob, Comment on col lato^ 
pt 2», eh, 20. 

(2) Marseille, 16 oct 1833 (Chapelie), J.de Mars. 14, 1, 79. 

(3) Cod. civ. ita!., art 1 141 ; Cod. civ. frane, art. 1372. 

(4) Casaregi, Disc. 179, § 20, 64, 76, 80; Card. Db Luca, Disc. 47, n. 9; 
DsijLMARRB e Lbpoitvin, t I, D. 175. Confr. Pardessus, Droit comm.^ 



166 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

132. Ci pare però giusto di fare una distinzione a riguardo della 
ratiGca dei contratti originalmente nulli, imperocché per essi gli atti 
precedenti alla ratifica non sono efficaci a dar vita ai rapporti obbli- 
gatoci tra le parti, i quali nascono soltanto mediante la ratifica, che 
dà vita al vero e proprio contratto. Laonde riesce chiaro, che siccome 
il contratto non si può considerare nato e perfezionato, che nel luogo 
in cui Tatto originariamente nullo sia stato ratificato, cosi deve essere 
retto dalla legge ivi imperante. 

138. Nella stessa guisa si dovrebbe risolvere la questione nel caso 
di contralti Tatti da commessi viaggiatori, i quali non avessero un rego- 
lare mandato per contrattare in nome di Case commerciali, ma che 
viaggiassero invece per proprio conto a fine di raccogliere le domande 
e le offerte, e di trasmetterle a delle Case di commercio principali, pro- 
ponendo ad esse di accettarle o rifiutarle. Qualora codeste Case accet- 
tassero la proposta, il contratto si dovrebbe ritenere perfezionato tra 
la Casa principale ed il Commesso viaggiatore, applicando a tale con- 
tratto le stesse regole che vanno applicate ai contratti tra persone 
lontane. 

Ci sembra utile di notare, che per determinare la natura dei 
contratti conclusi dai Commessi viaggiatori, e il luogo in cui debbano 
ritenersi perfezionati, bisogna stabilire con precisione la posizione giu- 
ridica del Commesso viaggiatore di fronte alla Casa principale. Se esso 
viaggi per conto o per interesse del suo principale, e con poteri suffi- 
cienti a concludere i contratti divenendo cosi un mandatario di esso, 
deve rimanere soggetto alle regole esposte per il contratto di mandato. 
Se invece abbia poteri limitati a concludere i contralti sotto la con- 
dizione sospensiva della ratifica del suo principale devono applicarsi i 
principii che regolano la gestione di affari subordinata alla ratifica. 
Se finalmente l'agente viaggi per proprio conto, vale a dire per 



D. 1354: Cas8. francese, 3 dèe. 1811 (Dbv.3, 1, 42); Corte Reale di Bordeaux, 
22 avril 1828 (Dev. 9, 2, 69). Confr. Hertii, Opera de collisione legum, % 4, 
n. 55; FcELix, n. 106; Rocco, parte 3% cap. 11. Cf. Marseille, 26 février 1887 
(IVtìc), e 18 juin 1867 (Gei nard), J. de Mars. 1867, 1, 113 e 240. — Mar- 
seille, 6 sept. 1871 (Salmon), J. de Mars. 1871, 1, 222. — In senso contrario 
vedi Marseille, 12 mai 1871 (Pascalin), «/. de Mars. 1861, 1, 143. 



LUOGO DI ESECUZIONE 167 

raccogliere le domande e le offerte e farne la proposta alle Case di 
coaiinercio principali, esso dovrà essere considerato come il commis- 
sionario dei singoli indivìdui, che abbiano fatte le offerte e le domande, 
e dovranno essere applicate le stesse regole come se essi stessi aves- 
sero scritto alle Case principali. 

134. A riguardo dei contratti conclusi sotto condizione sospensiva, 
qualora il luogo, in cui questa si dovesse verificare, fosse diverso dal 
luogo in cui essi fossero stati conclusi, bisognerebbe ritenerli perfezio- 
nali in questo piuttosto che in quello, in cui codesta condizione fosse 
poi venuta a verificarsi. La legge quivi vigente dovrà applicarsi solo 
per decidere, se la condizione pattuita debba o no ritenersi verificata; 
ma siccome il verificarsi dell'evento retroagisce al tempo e al luogo, 
in cui nacque l'obbligazione, cosi il contratto deve essere retto dalla 
legge vigente nel luo^'O in cui fu concluso. 

135. Per le obbligazioni, che derivano da atti successivi stipulati in 
diverse località, conviene volgere l'attenzione alla natura dei medesimi. 
Se essi devono reputarsi quali atti preparatorii coordinati allo stesso 
negozio principale, è chiaro, che siccome l'obbligazione non si può dire 
perfetta, che quando esso sia posto in essere, cosi conviene riferirsi alla 
legge del luogo, in cui codesti atti preparatorii abbiano avuto il loro 
compimento definitivo, perchè ivi solamente si può dire verificato il 
dttorum in idem placitum consemus. 

Tale è il caso dì due pei*sone che viaggiando in diversi paesi 
trattino un affare, che poi sia da esse definitivamente concluso in un 
determinato luogo. 

Qualora poi i singoli atti, quantunque successivi e coordinati allo 
stesso negozio abbiano ciascuno un'esistenza separata e come tali 
siano idonei a produrre obbligazioni giuridiche converrà in tal caso 
applicare a ciascuno di essi la legge del luogo in cui sia stato fatto. Cosi 
deve dirsi, ad esempio, delle girate successive di una lettera di cambio, 
ciascuna delle quali deve reputarsi retta dalla legge del luogo in cui sia 
stata fatta. 

Si può dire lo stesso nel caso, che una società di assicurazione 
invìi un suo agente con le polizze di assicurazione, firmate da chi la 
rappresenti, dando ad esso la facoltà di rilasciarle in ciascun paese in 



168 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

cui arrivi, e concludere i parziali contratti, e di apporre ad essi la firma. 
Codesti contratti parziali sarebbero obbligalorii per la società, e la legge 
del luogo, in cui essa avesse la sua Sede principale, dovrebbe essere 
applicata per quanto concernesse l'obbligazione delia società mede- 
sima, nna si dovrebbe tener conto della legge del luogo, in cui ciascuD 
parziale contratto fosse stato concluso, per quanto potesse concernere 
i diritti derivanti dal contratto tra le parti e rispetto ai terzi. 

136. Passiamo ora ad esporre le regole onde eliminare ì dubbi cbe 
possono sorgere a riguardo del luogo in cui si deve ritenere desti- 
nata l'esecuzione dell'obbligazione. 

Vi sono alcune obbligazioni, per le quali il luogo dell'esecuzione 
deve ritenersi determinato dalla natura del negozio stesso in modo da 
escludere qualunque dubbio, cosi ad esempio la consegna di una casa 
di un terreno non può essere eseguita, che nel luogo ove la cosa o il 
terreno si trovi. Per altre il luogo dell'esecuzione risulta delermina/o 
dalle circostanze, o dall'intenzione delle parti, le quali abbiano con 
ragione fatto assegnamento sull'esecuzione immediata dell'obbliga- 
zione. Cosi lo straniero, cbe contrae debili per i suoi bisogni giorna- 
lieri, deve pagarli nello stesso luogo, ove li ha contratti, perchè questo 
risulta dalla natura delle cose e dall'intenzione delle parti. 

La difficoltà può nascere, quando per la natura stessa del con- 
tratto e per le circostanze si può ammettere, che l'adempimento del- 
l'obbligazione possa avvenire in un luogo diverso da quello, in cui sia 
stato stipulato il contratto, ma, a cagione di non averlo le partì espres- 
samente fissato, sorge il dubbio se l'adempimento debba tenersi com- 
piuto in un dato momento ed in un dato luogo. 

137. Consideriamo a modo di esempio l'obbligo assunto di rimettere 
una data merce a destino. Supposto che le parti non avessero stabilito 
nulla circa il modo di fame la consegna, potrebbe nascere il dubbio, 
se l'adempimento di tale obbligazione dovesse ritenersi verificato al 
domicilio del debitore, o a quello del creditore. 

Da una parte si può considerare, che la persona che si fosse in 
questa guisa obbligata, potrebbe addurre, che quando avesse spedito 
coi mezzi ordinari di trasporto le mercanzie al loro destino, consegnan- 
dole ad esempio all'Ufficio delle merci addetto alla strada ferrata, 



LUOGO DI ESEGUZION£ 169 

avrebbe adempiuto all'obbligazione da essa contratta, perchè ivi avrebbe 
compiuto tutti gli alti, ch'erano in suo potere per eseguirla. Dal che si 
potrebbe poi dedurre, che il trasporto della mercanzia ed il riceviménto 
di essa sarebbero una conseguenza ulteriore dell'esecuzione già per- 
fezionata. Cosi la pensa tra gli alti*i Savigny (1), il quale dice e che la 
spedizione costituisce la esecuzione reale. Egli si appoggia a due di- 
sposizioni del diritto romano, cioè, che la perdita della cosa per caso 
fortuito è a rischio del compratore dal momento in cui la vendita sia 
conclusa, e prima che si sia eseguita la tradizione (2) ; e che, quando 
sia stata promessa la consegna di una cosa mobile, non può essere 
domandata, che nel luogo in cui la cosa stessa si trovi (3). 

Evvi invece chi la pensa diversamente considerando che l'invio 
della merce coi mezzi ordinari è un fatto. preparatorio dell'esecuzione^ 
la quale non si può dire veramente effettuata, che quando la merce 
arrivi nelle mani del destinatario, o al domicilio di lui. 

In generale fa di mestiere, volgere l'attenzione ai termini del 
contratto, ed alle circostanze, onde determinare il luogo, in cui si 
deve ritenere fissata la esecuzione di esso. 

138. La Corte di Torino decise, che il luogo dell'esecuzione del 
contratto non è quello a cui si spediscono le merci, quantunque si 
debbano spedire franche di porto a domicìlio, ma bensì quello in 
cui le merci devono essere consegnate e messe a disposizione del 
committente. In conseguenza la detta Corte ritenne, che quando il ven- 
ditore si sia obbligato di consegnare la merce franca alla stazione, 
l'esecuzione del contratto debba ritenersi fissata nel luogo, ove risieda 
il venditore (4). 

Lo stesso principio troviamo accettato dalla Corte di Genova (5). 



(1) Savigny, Trattato del dir. rom^ voi. Vili, § 370. 

(2) § 3% Ist. de empt. (Ili, 24). 

(3) L. 12, § 1, Dig. Depasit. (XVI, 3). 

(4) Torino, 22 dicem. 1868 (Mazzoni), Oiurispr. tor., VI, 250. Vedi pure 
Torino, 21 maggio 1866, Caveri, 6, 2, 60; Gas». Firenze, 1« marzo 1874, 
Gasz. di Genova, XXV li, 1, 221. 

(5) 22 giugno 1861 (Taddei-Garibaldi), Caveri, 6, 2, 129. — Vedi in senso 
contrario Torino, 19 gennaio 1866 (Mordant), Cavkri, 6, 2, 6. 



170 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

La Corte di Napoli prese in considerazione il patto di garentìre il peso 
della merce fino ad un dato luogo per ritenere questo come luogo 
dell'esecuzione (1). 

139. Certamente la questione di determinare il luogo dell'esecuzione 
del contratto, quando codesto luogo non sia espressamente Ossalo, è 
intricata, né si può risolvere con un generale principio. Noi incliniamo 
pertanto a ritenere come regola, che il luogo, in cui la merce deve 
essere riconosciuta e verificata, debba essere consideralo conie quello 
dell'esecuzione, perché ivi, quando di essa sia accertata l'identilà e la 
qualità pattuita, si può dire, che sia compiuto Tobbligodi colui, che del/a 
medesima è tenuto a fare la consegna. La circostanza di effettuare la 
consegna della merce franca alla stazione non ci sembra in ogni caso 
decisiva, perché tale patto può avere in mira di fissare, se le spese del 
trasporto devono essere a carico del venditore o del compratore. Del 
resto incombe ai giudici di tener conto delle particolari circostame 
del caso, onde determinare il luogo della esecuzione secondo la pre- 
sunta volontà delle parti. 

140. In una causa decisa dai tribunali di New- York prevalsero cri 
teri diversi. Si trattava di un negoziante il quale aveva consegnato una 
partita di merce coli' incarico di venderla a New- York e spedirne il 
prodotto in Cina. Essendo fallito il consegnatario si trattava di deter- 
minare la ragione degli interessi moratorii derivanti dal mancato pa- 
gamento, e l'opinione del tribunale e quella della Corte furono diverse, 
quanto al fissare il luogo, in cui secondo il contratto il pagamento dovea 
essere eseguito. Il tribunale in conformità dell'opinione del cancelliere 
Hent considerò, che dovendo il denaro ottenuto mediante la vendita 
essere rimesso in Cina, tale obbligazione non si poteva dire eseguita, 
che quando il medesimo fosse arrivato al luogo di sua destinazione, e 
che perciò essendosi ivi verificata la mancanza di pagamento, ivi dovea 
ritenersi avverata la mora. La Corte invece considerò, che l'esecuzione 
dell'obbligazione del commissionario consisteva nello spedire il pro- 
dotto della vendita da New- York in Cina, e che quindi la mora dovea 



(1) NapolU 6 dicembre 1866, Giuri^pr. UaU 1866, 1, 878. 



EFFETTI GIUniDICr DEI CONTRATTI 171 

ritenersi avverata a New- York, e secondo la legge ivi vigente dovea 
valutarsi la ragione dell'interesse moratorio (i). 



§3». 

Della legge che deve regolare la natura e gli effetti giuridici 

delV obbligazione. 

141. Secondo quale legge debba determinarsi la natura dell*obbligazione. — 
142. Della solidarietà. — 143. Del benefìcio della divisione tea. i conde- 
bitorì. — 144. Dei mezzi per costringere il debitore. — 145. Degli effetti 
giurìdici derivanti dairobbligazione. — 146. Gli effetti naturali devono 
essere retti dalla lex loci contractus. — 147. Degli effetti che sono 
retti dalla legge del luogo ove si deve verificare Tesecuzione. — 148. Ef- 
fetti che derivano da avvenimenti accidentali. — 149. Della caparra. — 
150. Della clausola penale. 

141. 1 principi! esposti sino a questo punto e la distinzione da noi 
fatta circa quanto concerne il vincolo giuridico e la esecuzione del- 
l'obbligazione possono valere eziandio per determinare la legge che 
deve regolare la natura e gli effetti giuridici dell'obbligazione. 

È secondo la legge del luogo, in cui divenne perfetta l'obbliga- 
zione, che si deve decidere se questa sia civile o naturale: sesia sem- 
plice o condizionale: se consista in dando od in faciendo: se sia una 
obligalio rei certae o ixn'obligatio generis (2). 

142. Rispetto alla solidarietà dei debitori obbligati, sia che essa 
derivi immediatamente dalla legge, o dalla convenzione perchè espres- 
samente stipulata, dev'essere regolata dalla legge del luogo in cui il 
contratto sia stato fatto. 

La solidarietà infatti costituisce la foi^a dell'obbligazione e la 
sicurezza del creditore, e deve dipendere dalla legge sotto cui le parti 
si siano obbligate (3). Se, per esempio, più mandanti stranieri conferi- 
scono un mandato ad un italiano per un affare comune, sono tenuti in 



(1) Story, Conflict of Laws, § 297. 

(2) Confr. Ck)lmar, 25 avril 1821 (Muller), Sirky, 21, 2, 264. 

(3) Henry, On foreign Law^ 39. 



172 PARTE GENERALE - CAPITOLO V 

solido verso il mandatario per tutti gli effetti del maodato, secondo 
dispone Tart. 1856 del Codice civile italiano. La ragione é, perchè il 
contratto di mandato diventa perfetto in Italia, appena il mandatario 
accetti ed esegua il mandato, e quindi la forza dell'obbligazione tra 
i mandanti stranieri e il mandatario italiano deve essere regolata 
dalla legge nostra sotto cui le parti vengono ad obbligarsi. 

Si dica lo stesso nel caso che più fìdejussori stranieri prestino 
sicurtà per un medesimo debitore e per lo stesso debito. Ciascuno di 
essi sarà obbligato per Tintiero debito secondo dispone la legg^e nostra 
(art. 1911). Per la stessa ragione uno straniero che contrae matri- 
monio con una vedova italiana, qualora questa non abbia ottenuto ìji 
precedenza dal consiglio di famiglia l'autorizzazione ad amministrare 
il patrimonio dei figli di primo letto, diviene responsabile in solido con 
la moglie dell'amministrazione da essa esercitata pel passato, e di 
quella indebitamente conservata (art. 238-39). 

143. Può sorgere il dubbio a riguardo della legge con la quale si 
debba decidere, se ai condebitori sia dato di godere del beneficio della 
divisione (1). Il Boullenois considera il beneficio della divisione fra / 
condebitori come un'eccezione personale contro l'azione, e opina che 
debba essere regolato dalla legge del domicilio della persona. Sog- 
giunge però, che, qualora la lex loci couiradus ammetta un tal bene- 
ficio, debba questo valere, anche quando non sia riconosciuto dalla 
legge del domicilio del debitore, per la ragione che bisogna sempre 
preferire la legge, che a questo sia più favorevole. Egli conchiude 
dunque, che si deve applicare la legge del contratto o quella del do- 
micilio della persona, secondochè Tuna o l'altra sia più favorevole al 
debitore (2). 



(1) Secondo la legge nostra il beneficio della divisione ha luogo quando 
più persone prestano sicurtà per un medesimo debitore, e per lo stesso debito, 
nel qua! caso ciascuno può esigere, che il creditore divida preventivamente 
la sua azione e la riduca alla parte di ciascuno (art 1911-12, corrispondente 
all'art. 2026 del Codice Napoleone). Secondo il diritto romano vi potevano 
essere obbligazioni correali improprie, e i con fideiussori potevano essere 
tenuti a pagare in solido e godere il benefijcium divisionis (Vedi Savignt, 
Des óbligatiom, § 20 a 25). 

(2) Boullenois, t. II, p. 463, 475-76. 



EFFETTI GIURIDICI DEI CONTRATTI 173 

Noi al contrario opiniamo, che si debba tener conto della lex 
loci conlracius, perchè il beneficio della divisione appartiene al conte- 
nuto delFobbligazione. Infatti i condebitori sono più o meno stretla- 
meote obbligati, secondo che si ammette o no fra loro il beneficio della 
divisione. Non è una ragione sufficiente il considerare tale beneficio 
come un'eccezione p^rsonale, perchè ciascuno può rinunciare ad un 
suo diritto, e quando l'obbligazione abbia avuto origine sotto una legge 
straniera, della sua natura, della sua estensione, delle eccezioni e 
della sua efiìcacia o inammissibilità si deve giudicare secondo la legge 
sotto cui esso sia nato(1). 

144. Per quello poi che concerne i mezzi, di cui può disporre il cre- 
ditore per costringere il debitore alfadempimento dell'obbligazione 
da esso contratta, bisognerà attenersi alla legge del luogo, ove il con. 
tratto debba essere eseguito, e tener presenti i principi! che esporremo 
in seguito rispetto al procedimento per l'esecuzione dei contratti. 

145. A riguardo degli effetti giuridici delle obbligazioni è necessario 
distinguere quelli, che derivano immediatamente dalla natura del con- 
tratto, o da una disposizione della legge, o dalla consuetudine vigente 
nel luogo in cui le parti si siano obbligate, da quelli accidentali, i quali 
risultano da avvenimenti posteriori, e che nascono in forza di circo- 
stanze, che si verificano nell'adempimento dell'obbligazione. 

I giuristi denominano i primi naturalia cantraetuum (2). Co- 
desti effetti sono ben distinti da quelli essenziali senza dei quali o non 
esisterebbe il contratto, o almeno ne sarebbe mutata la specie, come 
sarebbe ad esempio, il trasferimento della proprietà nel contratto di 
vendita. Nemopotest videri eam rem vendidisse, de cujus dominio 
id agitur, ne ad emptorem iranseat : sed hoc ani locaiio est, atU aliv4 
genus contractus (S). 

Gli effetti immediati o naturali sono propriamente quelli che deri- 
vano dalla natura del contratto senza bisogno di convenzione espressa. 



(1) F(ELix, n^ 109; Voet, De *te^^ sect ix, cap. n, n* 10; Story, § 322 b; 
BuRGB, Comment.^ parte 2% cap. xx. 

(2) PoTHiBR, Oblig.^ art. 1, § 3; Bouli.bnoi8, Observ^ 23, p. 446; Burob, 
Commenta parte 2\ cap. ix. 

(3) L. 80, § 3, Dig. De contr. empi. 



1 li PARTE GENERALE -- CAPITOLO Y 

ma che possono essere esclusi per volontà delle parli senza che di esso 
manchi l'essenza o la specie. Cosi acccade, se per patto espresso Del 
contratto di compra e vendita il venditore non abbia garantito al com- 
pratore la cosa venduta; se, perfezionato il contratto, la perdita della 
cosa sia stata posta a danno dell'acquirente senza che questi possa 
essere dispensato dal pagamento del prezzo, e ^ il commodatarìo 
non sia tenuto della colpa lievissima per la cosa, che abbia ricevuta 
in commodato, se Tabbia impiegata in un uso diverso da quello stabi- 
lito nel contratto. Codesti e simili patti non muterebbero al certo la 
sostanza della vendita e del commodato, ma secondo la natura del 
negozio giuridico mancando il patto si dovrebbe ritenere che Teffetlo 
naturale e immediato del contratto fosse il contrario del patto espresso. 

146. Quando le parti non abbiano dichiarato nulla espressamente, 
è secondo la lex loci coniractus che si devono determinare tutti gli 
effetti immediati che derivano dal contratto, sia per disposizione della 
legge, sia per consuetudine. Infatti quando i contraenti non siano né 
cittadini della stessa patria, né domiciliati nello stesso paese, non si 
può far prevalere l'intenzione che uno di essi abbia potuto avere di 
riferirsi alla legge della sua patria o del suo domicilio, ma sì deve 
piuttosto ammettere, che la legge, cui tutti si siano sottomessi per tacito 
accordo, sia quella del luogo in cui si siano obbligati. Questa diventa 
perciò il complemento della convenzione e deve valere dovunque per 
determinare i diritti reciproci delle parti. Semper in stipulaiionibus 
et in caeteris cùntraciibus id sequimur quod actum est. Unde si non 
appareat quod actum est^ conseqwns erit^ ut id sequamur, quod in 
regione, in qua actum est, frequentatur (1). 

Ed il Lauterback : Ea enim qme auctoritate legis vel consuetu- 
dinis contractuum comitantur, eidem adherent, naturalia a docto- 
ribus appellantur. Lex enim altera est quasi natura^ et in naturam 
transit. Atque quoad naturalia contractuum etiam forenses statuta 
loci contractus observare debent (2). 



(1) L. 35, Dig. De reg.jur. 

(2) Lautbrback, Dissert. 104, parte 3% n*» 58, cituto da Bouu«£noi8, 
Observation 46, p, 460. 



EFFETTI GIURIDICI DEI CONTRATTI 175 

Applicando questo principio, che è accettato dalla maggioranza 
dei giuristi (1), deduciamo, che secondo la lex loci coniractus si debba 
decidere se la cosa perisca pel debitore o pel creditore; se il debitore 
sia tenuto della colpa lata o di quella lieve, o solamente del dolo; se 
sia responsabile nonostante la forza maggiore od il caso fortuito; entro 
quel ternnine il creditore possa esigere Tadempimento dell'obbligazione 
del suo debitore, quando codesto termine non sia stato esplicitamente 
apposto, ma risulti dalla natura del fatto che sia obbietto dell'obbliga- 
zione medesima; qual diritto possa avere il creditore per domandare 
l'esecuzione del contratto o il risarcimento del danno emergente e del 
lucro cessante; quale obbligo abbia il debitore di consegnare la cosa, 
di adempiere alla prestazione, o di rifare il danno cagionato; qual 
garanzia debba avere il venditore; a chi e in quali casi spetti il diritto 
di domandare la risoluzione del contratto per causa di lesione, o la 
restitiitio in integrum per causa inerente al contratto medesimo. 

147. Tutti gli effetti poi che derivano dal modo di eseguire il con- 
tratto devono essere regolati dalla legge del luogo in cui sia stata 
destinata la prestazione. Ea quae ad complemmtum vel executionem 
coniractus spedante vel absoluto eo superveniunt, solere a statuto loci 
dirigi^ in quo peraaenda est solutio (2). Cosi, per esempio, se il mu- 
tuatario non potendo restituire la cosa, sia tenuto a pagarne il prezzo 
corrispondente, la stima di essa si farà secondo la legge del luogo in 
cui sia stata destinata la restituzione della medesima (3). Extimalio 
rei debitae, dice Everardo, consideratur secundum locum ubi desti- 
nata est solutio^ seu deliberatiOy non obslante quod contractus alibi 
sit celebraitis (4). 

La stessa legge si dovrà applicare per decidere se la colpa, 
la negligenza, il caso fortuito, la mora si possano dire verificati 
secondo la regola che ne dà il Voet: Hinc ratione effeclus et compie^ 
menti ipsiiAs contractus spectatur ille locus, in quem destincUa est 



(1) Fa?Lix, n® 109; Story, § 321; Voet, De statuti eect. ix, cap. u; 
Rocco, parte III, cap, viii. 

(2) BuRGUNDUS, Traci, 4, n<> 29. 

(3) Confr. Codice civile italiano, art. 1828. 

(4) EvERHARDus, Consiliu sive Responsa juris^ 78» n. 9. 



176 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

solutio: id quoad modum, mensuram, usuras, negligenliam eU,,et 
morampost contracium inilum accedentem, referendum est {\). 

148. Gli effetti finalmeote che derivino da avvenimeatì accidentali, 
che siano accaduti prima o dopo della convenzione, o nella sua ese- 
cuzione, e che non dipendano da una causa inerente airobbligazione 
primitiva, ma da fatti nuovi, ex post facto^ devono essere regolati dalla 
legge del luogo in cui nasca la nuova causa da cui dipendono. Cosi, 
per esempio, se fossero diminuite le garanzie che presentava il debi- 
tore alPepoca in cui si fosse obbligato, e il creditore lo potesse fare 
obbligare giudiziariamente a garantire la sua obbligazione o mediante 
sicurtà fideiussione, o mediante altra cauzione, di tutti gli efifetti che 
derivano dalla fideiussione giudiziaria, e del diritto che può avere il 
fideiussore a domandare Tescussione del debitore principale, sì do- 
vrebbe decidere secondo la legge del luogo in cui fosse seguito il giu- 
dizio. Lo stesso si dica degli effetti che nascono della novazione: dalla 
ratifica o dalla conferma di un contratto originariamente nullo : e di 
quelli della cessione di un'azione, per i diritti che può avere colui al 
quale sia stato ceduto un diritto litigioso rispetto al cessionario: e delle 
conseguenze che derivano dalla confusione delle qualità di debitore e 
di creditore. 

149. Anche della caparra, che può esser data in contrassegno di 
una convenzione da concludersi, e degli effetti giuridici che ne derivano, 
si deve giudicare secondo la legge del luogo, in cui sia stata data, 
perchè si deve considerare come un incidente distinto dalla conven- 
zione. Se poi essa sia stala data in contrassegno di un'obbligazione 
già conclusa, deve essere retta dalla lex loci contractus. Quindi se la 
medesima sia stata data in Italia, e non risulti una diversa volontà, si 
deve considerare come una cautela pel risarcimento dei danni in caso 
d'inadempimento dell'obbligazione. La parte che non è in colpa, se 
non preferisce ottenere l'adempimento della convenzione, può tenersi 
la caparra che ha ricevuto, o domandare il doppio di quella che abbia 
data (2). 



(1 ) VoET P., De statut, § 9, cap. 2, p. 270. 

(2) É così secondo il God. dv. itaL, art 1217, ed il Cod. ausir., art 908. 



DELLE AZIONI E DELLE ECCEZIONI 177 

150. Per quello che concerne la clausola penale, vale a dire la pre- 
stazione, alla quale per convenzione deve essere tenuto il debitore, che 
per propria colpa non abbia adempito o che adempia tardivamente a 
portare ad effetto l'obbligazione assunta, notiamo, che essa è di per sé 
stessa una convenzione accessoria, e che bisogna applicare i principii 
generali per decidere intorno alla medesima. 

La clausola penale è stabilita nel contratto a fine di determinare 
Testensìone del rifacimento dei danni, dei quali deve essere tenuto il 
debitore per la mancata o incompiuta esecuzione dell'obbligazione 
assunta. Siccome però egli non incorre nella pena, che quando sia in 
mora o in colpa, cosi conviene attenersi ai principii esposti onde deci- 
dere circa la mora o la colpa. 

Notiamo inoltre che la clausola penale, benché consentita dalle 
parti, e validamente, a norma della lex loci cùntractu^, non può essere 
efScace nel luogo in cui si voglia in virtù di essa procedere contro il 
debitore, quando sia contraria alle leggi di ordine pubblico ivi impe- 
ranti. Cosi, ad esempio, deve dirsi nel caso che nel luogo del contratto 
sia permesso di obbligarsi all'arresto personale, quando venga a man- 
care o rimanga incompiuta Tesecuzione della obbligazione, e che il 
debitore si sia cosi obbligato. Qualora la legge del luogo ove si volesse 
fare imprigionare il debitore, non permettesse tale mezzo di esecuzione, 
s'invocherebbe invano la clausola penale validamente patteggiata all'è* 
stero per procedere all'arresto personale non permesso dalla legge 
territoriale (1). 



(1) L'arresto personale per debiti civili e commerciali è stato sempre 
regolato dalla lex fori^ piuttosto che dalla lex loci contractus. Era cosi in 
Francia prima che non fosse abolito dalla legge, e in Inghilterra* La mag- 
gior parte degli Stati civili lo hanno abolito, pochissimi casi eccettuati, come 
il caso di frode: la Francia, legge 22 luglio 1867; il Belgio, legge 27 luglio 
IB71; la Confederazione della Germania del Nord, legge 29 maggio 1868; 
TAastria, legge 4 m iggio 1868; l'Inghilterra, st. 32 e 33 Vict. 9 agosto 1869. 
In America nella maggior parte degli Stati è espressamente proibito dalla 
Costituzione l'arresto per debiti, in altri Stati è stato proibito con leggi 
speciali. In Italia fu abolito con la legge del 6 dicembre 1877. 

FiOBS — L Dir. Intem, Privato, 19 



178 PARTE GBNeRALE — CAPrTOLO V 



§4». 
Delhi lefjge che deve regolare le azioni e le eccezioni, 

151. Le azioni derivanti dairobbligazione convenzionale dipendono dalla 
lex loci contractus, — 152. Si precisa Toggetto proprio della dispotai 
— 153. Le azioni e le eccezioni, quanto al fondo del diritto fanno parte 
della sostanza del contratto. — 154. Si applica la regola a vaxìi casi 
particolari. — 155. Si conferma con la giurÌ8prudenza. — 156. Delle 
azioni di rescissione, di rivocazione e riduzione. — 157. Delibazione 
redibitoria e della rescissione per azione. 

. 151. L'etTicacia dairobbligazione deve essere pure valutata secondo 
la lex loci contractus^ allorquando si tratti di apprezzare le azioni spet- 
tami al creditore per costringere il debitore all'adempimento della 
obbligazione da esso contratta e le eccezioni perentorie che Io stesso 
debitore può contrapporre per respingere la domanda. Codeste 
azioni ed eccezioni cosi considerate formano parte della sostanza stessa 
deirobbligazione come dissero i giureconsulti romani. ObligcUianum 
subslantia non in eo consistit ut aliqiu>d corpus nostrum^ aut servi- 
tuiem nostrani faciat : sed ut alium nobis obsiringat ad dandum 
aliquid, vel faciendum, vel praestandum (1). Allora solamente l'obbli- 
gazione si può dire pienamente efficace quando il debitore può essere 
costretto alla prestazione mediante un'azione esercitata in via giudi- 
ziaria. Debitor inldligitur is a quo invito exigi pecunia palesi (3). 
152. Non è questo il luogo per discorrere del modo e della forma 
con cui le azioni per ottenere la sanzione giudiziaria delle obbligazioni 
debbano essere esercitate e del magistrato a ciò competente. Qui 
dobbiamo soltanto trattare deireflìcacia di un contratto in un paese 
diverso da quello in cui sia stato stipulato, e trattarne sotto un punto 
di vista generale, vale a dire determinare in massima la legge desti- 
nata a regolare l'ammissibilità delle azioni e delle eccezioni. Ora 
stando in quest'ordine d'idee non possiamo ammettere la teoria di 



( 1) L. 3 pr., Dig. De oblig. et act. (XLIV, 7). 
(2) L. 108, Dig. T)e verb. sign. (L. 16). 



DELLE AZIONI E DELLE ECCEZIONI 179 

quegli scrittori, che hanno insegnato doversi le azioni e le eccezioni, di 
qualunque natura esse siano, considerare come istituzioni di procedura, 
e che come tali debbano dipendere dalla legge del luogo, in cui 
l'azione sia esercitata (1). 

153. Noi seguiamo invece la dottrina di Savigny (2), e sosteniamo, 

che siccome il valore deirobblìgazione giuridica consiste nel diritto 

che acquista il creditore a costrìngere il debitore ad adempieila, cosi 

resistenza e la natura detrazione, sempre che si tratti del fondo del 

diritto, devono reputarsi strettamente connesse col vinculum juris e 

non possono dipendere fuorché dalla legge stessa, che deve regolare 

l'obbligazione. L'eccezione perentoria si fonda parimente sulla natura 

e sulla sostanza dell'obbligazione, imperocché essa deriva da che la 

validità stessa dell'obbligazione può essere attaccata. Non si può quindi 

senza peccare d*inconseguenza, sostenere che la sostanza e la validità 

intrinseca dell'obbligazione debbano dipendere da una legge e Tammis- 

sibilila di un'azione o di un'eccezione perentoria da un'altra legge. 

Questo può ammettersi per le azioni ed eccezioni che derivino da fatti 

nuovi, ex posi faciOy le quali devono essere rette dalla legge del luogo 

ove il fatto nuovo acquisitivo sia stato posto in essere. È cosi pure 

per le eccezioni che riguardano l'ordine del giudizio, le quali sono 

fondate sul diritto di procedura, e devono essere naturalmente rette 

dalla legge del luogo ove segue il giudizio. 

154. Applicando i principii esposti si può dedurre che, per decidere 
in materia di vendita se il compratore abbia l'azione di garanzia contro 
il venditore in caso di evizione, si deve applicare la lex loci coniraciuSy 
non quella del luogo in cui si trova la cosa, o quella del luogo desti- 
nato perii pagamento, o quella del domicilio del venditore. La ragione 
é che, quantunque l'azione di garanzia sia personale, e debba essere 
retta, quanto alla forma, dalla legge del domicilio del venditore, 
benché possa essere esercitata solo quando l'evizione possa dirsi veri- 
ficata secondo la kx rei sitae^ pure in quanto al fondo deriva dalla 



(1) FcELix, Droit intemational privé^ % 100. 

(2) Savigny, Trattato del air. rom., voi. Vili, § 374. 



1 80 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

legge sotto cui le parti si siano obbligate, e forma parte integrante 
deirobbligazione del venditore. 

Per la stessa ragione Yexcepiio non numeraiae pecuniae: Vexceplio 
excussionis: Yexcepiio doli e simili devono essere apprezzate secondo 
la legge sotto cui ebbe origine l'obbligazione (1). 

155. La giurisprudenza conferma l'opinione da noi accettata. A pro- 
posito di mercanzia diretta ad un porto straniero e assicurata in 
Francia fu deciso, che Fazione di avarìa contro l'assicuratore doveva 
essere retta dalla legge francese, e che se la mercanzia fosse i^icevuta 
senza la protesta fatta entro il termine stabilito dall'art. AAÒ Codice 
comm. frane, sarebbe perenta l'azione. Che non poteva valere a ren- 
dere inammissibile Teccezione che il consegnatario avesse domandato 
una perizia per far verificare lo stato della mercanzia, se avesse 
omesso di protestare dinanzi al Console o all'Ambasciata francese (9). 
Né, se l'assicuratore fosse entrato in trattative amichevoli con rassicu- 
rato sul regolamento delle avarie, si avrebbe potuto presumere deca- 
duto dal diritto di promuovere l'eccezione per avervi rinunziato (3). 

Gli stessi principii furono applicati ad un contratto di assicura- 
zione fatto in Francia per merci caricate a bordo di nave straniera, 
in porto straniero. Si disse che l'azione contro l'assicuratore doveva 
essere retta dalla legge francese: e C'est la loi sous l'empire de laquelle 
le contrat d'assurance a été forme, c'est-à-dire la loi fran^aise qui doit 
régir l'action de l'assuré pour avarie aux marchandises i (4). 

156. Circa poi alle azioni di rescissione, rivocazione, riduzione e 
annullamento di un'obbligazione, osserviamo che se siano fondate su 
di un vizio intrinseco al contratto, devono essere regolate dalla stessa 
legge sotto cui le parti si siano obbligate ; se poi dipendano da una 



(1) Mascardus, Conci 7, n. 75; Rocco, parte 3», cap. 8; Masse, Droit 
comm^ n. 638. 

(2) Marseille, 10 janv. 1838 (Arnaud), /. de Mars, 17, 1, 59. 

(3) Bordeaux, 16 aoùt 1859 (Lacourade, Durand, et Courtaud), /. de 
Mars. 37, 2, 138. 

(4) Fgblix, Droit. prive %ntem.y n. 11 1 ; Rocco, parte 3*, cap. 10; Voet, 
De staU^ sect. 9, cap. 2,n. 20; Meybr, § 46; Merlin, JSifi?/ rétroactify sect. 3; 
Chabot, quest. transit.. Rescissione n. 7. 



DELLE AZIONI E DELLE ECCEZIONI 181 

causa estrìnseca e posleriore alla stipulazione, o dall'incapacità dei 
contraenti, devono valutarsi secondo la legge del luogo, in cui si sia 
verificato il fatto, o a cui sia soggetta la persona. 

La ragione di questa dottrina, accettata dal Rocco, dal Foelix, 
dal Voet, dal Merlin e da altri, è fondata sulla considerazione, che 
l'azione in rescissione è un efletto immediato dell'obbligazione stessa, 
perchè, secondo il Merlin, le parti si sono tacitamente riservate la 
facoltà di rescindere la convenzione, qualora si fosse verificata una 
delle cause determinate dalla legge sotto cui si obbligarono, e Se in 
UD luogo, dice il Rocco, si fa una donazione condizionata, per decidere 
se l'inadempimento trae seco la nullità o la rescissione della donazione, 
si deve applicare la legge sotto cui la donazione è fatta, non quella del 
luogo in cui esiste la cosa donata o in cui si doveva verificare la con- 
dizione >. 

157. Questo principio devesi anche applicare all'azione redibitoria 
per i difetti occulti della cosa venduta e alla rescissione per causa di 
lesione in favore del compratore o del venditore. 

Masse opina che quando l'azione di rescissione abbia per oggetto 
un immobile, debba essere retta dalla legge reale, ossia da quella del 
luogo in cui la cosa sia situata, e che secondo la medesima legge 
debba decidersi la questione, se la vendita di un immobile possa essere 
attaccata per lesione (1). Questa è pure l'opinione del Foelix il quale 
sembra esser caduto in una contradizione. Egli infatti ammette, che se 
la legge del contratto concede al compratore il diritto di rescindere 
la vendita per lesione, la sua azione debba valere in Francia nono- 
stante l'art. 1683 del Codice Napoleone (!2) (che è conforme all'arti- 
colo 1536 del Codice italiano). Mentre poi altrove dice che si deve 
applicare la lex rei sitae per decidere se la vendita di un immobile 
possa essere annullata per lesione (3). 

Più fondata è l'opinione del Rocco, secondo la quale per valu- 



(1) Masse, Droit Comm., n. 641. 

(2) FcELix, Droit prive intem,^ n. 111. 

(3) Id., ib., n. 93, e cita due sentenze della Suprema Corte di appello di 
A^ia, sedente a Darmstadt, del 19 marzo 1819 e 1820. 



182 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

tare la lesione e per determinare il valore effettivo di essa si deve 
applicare la le^ge del luopfo, in cui la cosa sia situata, ma per deci- 
dere se Fazione per lesione spetti al compratore e al venditore o ad 
uno di essi solamente, e se la lesione debba essere oltre la metà o oltre 
i due terzi per rescindere la vendita, si deve applicare la lex lod 
contraclus, perchè le parti si sottomettono tacitamente per la resds- 
sione alla stessa legge da cui dipende la validità della convenzione. 

§ 5^ 

Della legge che deve regolare la prescrizione delle azioni. 

158. Disparere tra i giuristi circa la legge che deve regolare la prescrìzioDe 
dell'azione. — 159. Opinione di Pothier. — 160. Opinione di Merlin. — 
161. Osservazioni critiche. — 162. Teoria di Pardessus. — 163. Opinione 
di varii giuristi. — 164. Dottrina di Troplong. — 165. Teoria che a noi 
sembra preferibile. — 166. Si conferma colPautorità di Savigny e coììa 
giurisprudenza. 

158. Sono discordi i giuristi nel determinare la legge che deve 
regolare la prescrizione delle azioni. 

150. Il Pothier (1 ) opina che essa debba essere retta dalla legge del 
domicilio del creditore, e Le rendite e le cose mobili, che non hanno 
situazione, dice egli, sono rette dalla legge del domicilio del proprie- 
tario, il quale non ne può essere privato, che secondo la legge cui è 
sottomesso. È dunque la legge del domicilio dello stesso, che deve 
regolare la prescrizione. 

Il difetto di questo ragionamento ci sembra essere il considerare 
già il creditore come proprietario, mentre l'oggetto della disputa è 
precisamente questo, se il creditore, che non abbia domandato il 
pagamento prima della scadenza del termine per prescrìvere, debba o 
no essere considerato come proprietario del suo credito, e se non debba 
ammettersi, che, dovendosi presumere la rinuncia al diritto per parie 
del medesimo e Tacquisto del diritto per parte del debitore, questi sia 



(1) Pothier, Prescription, n. 251. 



DELLA PRESCRIZIONE ESTINTIVA 183 

divenuto proprietario, lo che condurrebbe a dire che si dovrebbe pre- 
ferire la legge del domicilio del debitore. 

160. Alcuni giuristi hanno pensato che tutto deve dipendere dalla 
legge personale del debitore, adducendo che la prescrizione liberatoria 
deve essere considerata come un beneficio personale, e quindi retta 
per questo dalla legge del domicilio del debitore (1). e Quando la 
legge, dice Merlin, dichiara prescritto un debito, non annienta il diritto 
del creditore, ma oppone solo una barriera alla sua azione, laonde 
riesce evidente che essa non deve essere retta dalla legge del domicilio 
del creditore, ma bensì da quella del domicilio del debitore (2). 

161. Noi non possiamo accettare Tordine d*idee poste innanzi da 
Merlin. Ci pare di dovere osservare, che quantunque sia evidente che 
la prescrizione liberatoria sia un modus toUendi obligationem in 
favore del debitore, pur tuttavia non riesce del pari evidente che il 
termine per prescrivere debba essere fissato a seconda della logge del 
di lui domicilio. Questo in vero condurrebbe a mettere in balia dello 
stesso debitore di abbreviare col semplice trasferimento del domicilio 
il termine per prescrivere (3). La ragione delle cose esige che il ter- 
mine per prescrivere vi sia, ma che sia certo e determinato, e non 
mutabile ad arbitrio di una parte e a pregiudizio dell'altra. 

162. Pardessus pensa che ogni inconveniente potrebbe essere 
evitato tenendo ferma Tapplicazione della legge del domicilio del de- 
bitore al momento in cui si sia obbligato (4). 

Noi non siamo al certo fautori della preferenza data alla legge 
del domicilio per regolare secondo essa le obbligazioni personali, ma 
se dovessimo entrare in tale ordine d'idee dovremmo osservare, che 
non troviamo ragione per ammettere a preferenza l'applicazione 
della legge dell'antico domicilio. Trattandosi di un beneficio perso- 



ci) VoET, Com, ad Pand., De ret\ div,, n^ \2; De in integ. rest.^ n« 29 ; 
BuRGUNDUS, Ad consìiet Flandriae, traci. 2, n* 21^; Troplono, Prescript, 
n»38. 

(2) Merlin, Répert, v. Prescription, sect. i, § 3, n" 7 ; Quest de droit, 
§15. 

(3) Conf. DuNOD, Prescription, parte 1% pag. 14. 

(4) Droit commercialy § 1495. 



18^ PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

naie bisognerebbe atlenersi al domicilio attuale. Il creditore, che 
non avesse esercitata Fazione entro il termine fissato dalla legge del- 
l'anlico domicilio, dovrebbe imputare a sé stesso, se a cagione dell'es- 
sere più breve il termine secondo la legge del nuovo domicilio del suo 
debitore, rimanesse cosi privato del diritto di azione. Ripetiamo però 
che noi non accettiamo del tutto tale opinione. 

163. Reputati scrittori hanno sostenuto che tutto dovesse dipendere 
dalla lex fori. Questa opinione accettata da Huber (1 ), da Boullenois (3), 
da Meyer (3) e da altri, è pure sanzionata dalla giurisprudenza del- 
l' Inghilterra e dell'America settentrionale e difesa con vari argo- 
menti (4). 

Alcuni hanno posto innanzi Targomento, molto specioso vera- 
mente, che la prescrizione si debba considerare come un'eccezione 
appartenente M' ordinem judicii. Altri aggiunsero che il giudice non 
può tutelare un diritto quando sia decorso il termine fissato dalla legge 
per ritenerlo efficace, e che tale divieto deve perciò considerarsi come 
un beneficium fori. 

Huber dice : Ratio haec est quod praescriptio et executio non 
pertinet ad valorem contractus, sed ad tempus et modum actionis 
inslituendae^ quae per se quasi contracium separatumque negotium 
constituit (5). 

Contro tale opinione militano le stesse ragioni le quali militano 
contro l'altra che vorrebbe preferita la lex domicilii; tanto più perchè 
l'azione deve ordinariamente esercitarsi al domicilio del debitore, e, 
siccome in ogni caso non sarebbe in facoltà del creditore di scegliere 
il luogo per esercitare l'azione, e questo dipenderebbe daf debitore, 
cosi il diritto del creditore potrebbe essere pregiudicato. 



(1) Huber, De conflicto legume n*" 7; Casarbqis, Discursus leg.y 130, 
n. 25; Eybrhardus, Cons. 78; P. Voet, Destata § 10, cap. i, n« 1. 

(2) BouLLBNOis, Observation^ pag. 530. 

(3) Mbyer, § 48. 

(4) TiTTMAN, De competentia legum externarutn^ § 14: Story, § 577; 
Eybrhardus, Cons. 78; Casarbgis, Discursus leg.^ 130, n** 25. 

(5) Loc. cit., tale opinione è conforme a quella sostenuta da Labbé nella 
sua nota alla sentenza della Casa, francese, 13 gennaio 1869, Journal de 
PalaiSy 18G9, 113. 



DELLA PRESCRIZIONE ESTINTIVA 185 

164. Merita pure considerazione l'opinione di Troplong, che vor- 
rebbe far dipendere la prescrizione liberatoria dalla legge del luogo in 
cui Tobbligazione avrebbe dovuto essere eseguita, e ciò perchè egli 
considera la prescrizione come pena della negligenza del creditore, che 
non reclamò l'adempimento a tempo debito (1). Questa opinione, che 
troviamo consacrata nella giurisprudenza in questioni relative a leUere 
di cambio, fu accettata dal tiibunale di Marsiglia e dalla Corte di Aix, 
che dissero e que d'après la doctrine la plus accréditée, la prescrip- 
e tioo extinctive d'une obligalion personnelle dépend de la loi du lieu 
t de l'exécution du contrai i (%). 

Si potrebbe per altro osservare, che se, come dice Troplong, 
ove sì fosse verificata la negligenza del creditore, ivi dovesse rimanere 
colpita dalla legge, parrebbe, che non dovesse essere colpita la negli- 
genza ad esigere il pagamento, ma bensì la negligenza ad agire in 
giudizio per costringere il debitore, e che perciò la prescrizione debba 
dipendere piuttosto dalla legge del luogo in cui si dovea agire in giu- 
dizio, perchè ivi si poteva costringere airesecuzione. Cosi in fatti 
ritenne la Cassazione francese la quale cassò le citate sentenze di Mar- 
siglia e di Àix e disse: e En matière d'actions personnelles les règles 
e de la prescrjption sont celles de la loi du donìicile du débiteur, qui, 
e poursuivi en vertu de la loi de son pays, a le dioit de se prévaloir 
t des dispositions de cette méme loi, qui peuvent le protéger contre 
€ l'action doni il est objel > (3). 

Nella causa però giudicata da quella Corte di Cassazione si trat- 
tava di un creditore tedesco, stabilito per il suo commercio a Londra, 
a favore del quale un francese avea contratto a Genova l'obbligazione 
dì trasportare certe mercanzie a Londra; di più in Francia aveva 
contratta un'obbligazione di-garenzia, e la questione nacque perchè a 
proposito del ricorso di garenzia venne opposta la prescrizione. 

La Cassazione escluse Tapplicazione della legge inglese, quella 



(1) Tkoplono, Prescriptimi^ § 38. 

(2) 20 dicembre 1865 (SchoeiTer; 20 juin 1866, Jow^nal de MarseiLle, 
1866, 1,36, 1867, 1, 116. 

(3) 20 janv. 1869; Journal de MarseiUe^ 1869, 2, 78. 



186 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

cioè del luogo della esecuzione, e ritenne che la prescrizione dovesse 
essere regolata dalia legge francese, ch*era quella del domicilio del 
debitore; però la detta legge coincideva con quella del luogo in cui 
era nata l'obbligazione di garenzia. Non si può quindi sostenere che la 
Cassazione avesse deciso che la legge del domicilio del debitore dovesse 
preferirsi se essa si trovasse in conflitto con quella del luogo in cui 
fosse nata l'obbligazione, contro cui si volesse poi opporre la prescri- 
zione. 

165. Tra tutte le teorìe poste innanzi per risolvere la questione, quella 
che riteniamo la meglio fondata, e che accettiamo, è, che la prescri- 
zione liberatoria delle azioni, che derivano da un'obbligazione, debba 
essere retta dalla stessa legge a cui deve rimanere soggetta l'obbliga- 
zione. Infatti se l'obbligazione giuridica vale tanto in sostanza quanto 
il diritto del creditore a costringere il debitore alla prestazione, la 
durata dell'azione si collega con la forza dell'obbligazione e deve essere 
conseguentemente retta dalla stessa legge di essa. 

Quando due persone si obbligano, si deve intendere pure con- 
venuto fra di loro, che il termine entro cui Tuna può agire contro 
l'altra per costringerla airadempiroento, debba dipendere dalla stessa 
legge sotto di cui sia nata l'obbligazione, ed il diritto di azione ad essa 
relativo. Quando, dice Demangeat, io contratto con un inglese in 
Inghilterra, ove suppongo che le azioni si prescrivano in venti anni, 
non è lo stesso che se avessi detto al mio debitore che mi riserbava 
il diritto di agire contro di lui entro i 20 anni? (1). 

166. Questa è pure l'opinione di Savìgny (2), e merita di essere 
preferita a tutte le altre, perchè è la più conforme al diritto razionale. 
Il termine per prescrivere rimane infatti stabilmente determinato, né a 
modiGcarlo potrebbe influire il trasferiménto del domicilio del debi- 
tore, il luogo in cui il creditore fosse costretto ad agire contro di 
esso : per lo che si evita che una delle parti possa intraprendere una 
cosa qualunque a pregiudizio dell'altra. 



(1) Dbmanobat, Condii, dea éirang^ p. 358. Vedi Appendice, p. 598. 

(2) Saviont, Droit romain^ voi. Vili, p. 271. 



dell'efficacia delle convenzioni 187 

M. Ballot sostenne la stessa opinione nella Revue pratique de 
droii, opinione che troviamo confermata nella giurisprudenza dei tri- 
bunali Trancesi (1) ed italiani (2). La Corte di Algeri ritenne infatti 
che le cambiali sottoscrìtte all'estero tra stranieri della stessa patria 
dovevano essere rette dalla legge del loro paese, sopra tutto per quello 
che si riferiva alla durata della prescrizione, benché il pagamento fosse 
domandalo dinanzi al tribunale francese (3). M. Labbé invece combat- 
tendo questa teoria dice : « La loi de la prescription est la loi de 
e r action. La loi qui octroie la faculté d'agir en justice, limite Fexer- 
c cioè de cette faculté > (U). 

Codesta dottrina di M. Labbé ci pare tanto più pericolosa in 
quanto che la legge francese concede (senza giuste ragioni in verità) al 
creditore francese di rivolgersi al magistrato del suo paese anziché a 
quello competente per ragione del contratto, lo che conduce a rendere 
applicabile la legge francese ogni qualvolta un francese sia interessato 
nel contratto, e trovi conveniente di riferirsi a quella legge. Ad ogni 
modo poi la teoria di Labbé non conduce a rendere slabile il termine 
per prescrivere, se si consideri, che in materia commerciale sopra 
tutto possono essere diversi i tribunali competenti. 



(1) La Corte di Chambéry ritenne che la prescrizione quinquennale non 
potesse essere opposta in Francia contro una donoanda pel pagamento di 
un debito contratto in un paese, in cui tale prescrizione non era ammessa 
12 fév. 1869, Journal du Palais, 870, p. 91. — Confr. Cass. 13 janv. 1869, 
im 1869, p. 113 e 6; janv. 1869, ivi, p. 118. 

(2) Vedi la sentenza della Corte di Perugia, 28 novembre 1868, Mani- 
comio di Roma e. Ferri, Annali di Giur. 1879, 38, 

(3) Alger, 18 aoùt 1848 (Heflfner), /. de Mars., 28, 2, 75. 

(4) Yedi la nota alla sentenza della Cass. fr., 13 janv. 1869 (Albrecht), 
Pah 1869,113. 



188 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

§6*. 
Dell'efficacia giuridica estraterriloriale delle conversioni, 

167. 1 contratti devono essere giudiziariamente efficaci dovunque, parche 
non siano contrarii ali*ordine pubblico. — 168. Sono inefficaci i contratti 
che implichino una violazione del diritto pubblico. — 169. É lo stesso di 
quelli contro i regolamenti e le leggi proibitive di uno Stato. — 170. 1 
contratti inefficaci possono ingenerare non pertanto una valida azione 
giudiziaria. — 171. Decisioni dei tribunali francesi e degli anaericaoL^ 

172. Si chiarisce la regola circa Tinefficacìa deirazione giudiziaria. — 

173. Del contratto di eseguire il contrabbando e delle azioni g-iudiziarìe 
ad esso relative.^ 174. Opinione nostra. — 175. Il contrabbando già 
eseguito può dar luogo ad una valida azione giudiziaria. 

167. Ogni qualvolta l'azione giudiziaria spellante al credilore per 
ottenere Tadempimento dell'obbligazione assunta dal debitore non sia 
prescritta si può domandare dovunque l'esecuzione dell'obblig^azioDe, 
e costringere giuridicannente il debitore, purché però la prestazione 
non sia contraria ai principii di ordine pubblico ed al diritto socia/e 
vigenti nel paese in cui codesta obbligazione si voglia rendere efficace. 
Tutti i popoli civili hanno riconosciuto che l'obbligazione con- 
venzionale deve avere in massima un valore estraterriloriale. Gli slessi 
romani tanto rigorosi verso gli stranieri considerarono la gran parte 
dei contralti di diritto delle genti Ex hoc jure gentium commercium, 
emptioneSf vendilioneSy locationes, conducliones^ oblìgationes insti- 
tulaCy exceplis quibusdam, qtiae a jure civili iniroduclae swil. Però 
essi medesimi dichiararono nulli i patii contro le leggi e le pubbliche 
istituzioni. Pacla quae conlra leges consiiiulionesque, velconlra bonos 
mores fiunt nullam vim hobere, indubitati juris est (1). 



(1) L. 6, Cod. depacHs (il, 3). Anclie i tribunali francesi decisero che 
]*assicurazione del nolo non guadagnato, benché valida nel paese in cui fu 
fatta, non poteva essere efficace in Francia, perchè era in opposizione colla 
legge francese: Rennes, 7 dee. 1859 (Dacosta), Jour, de Marseille^ 38, 2,61. 
Rennes, 4 dicembre 1862, ivi, 1863, 2, 189. Per la stessa ra^rìone non fu ivi 
ammessa Fazione giudiziaria per un mandato dato a tale oggetto, benché il 
mandatario dovesse eseguirlo in un paese in cui era permessa rassicurazione 
del nolo non guadagnato. Bordeaux, 15 fer. 185i^ (Domilatre), Jour, deMars., 
37, 2, 73. 



dell'efficacia delle convenzioni 189 

168. Applicando questo principio si deduce, che si devono conside- 
rare inefficaci non solo i contratti per futura coabitazione illecita, pro- 
stituzione, pubblicazioni oscene e quelli che importino una morale 
turpitudine, ma quelli altresì che siano in contraddizione col diritto 
pubblico dello Stato. Se un italiano si fosse obbligato, in un luogo in 
cui la tratta non fosse abolita, a trasportare gli schiavi nell* America, e 
avesse ricevuto un'anticipazione sul prezzo di trasporto, non potrebbe 
essere costretto innanzi ai tribunali all'adempimento, perchè la tratta 
dei negri è proibita dalle nostre leggi, ed è repressa con pene gravis- 
sime (i). E inefficace del pari sarebbe una convenzione per trasportare 
merci di contrabbando in tempo di guerra, qualora il nostro Stato 
avesse dichiarato la neutralità. 

160. Si dica lo stesso dei contratti contro i regolamenti e le leggi 
proibitive del nostro Stato. Cosi ad esempio un contratto per la ven- 
dita dei biglietti di una lotteria straniera non autorizzata non potrebbe 
essere giudiziariamente efficace, e lo stesso deve dirsi della compra e 
vendita del sale, del tabacco, degli spiriti, dei liquori e simili in uno 
Stato, ove sia necessaria la patente per fare il commercio di tali generi. 
Un contratto di vendita di oggetti, che non si possono commerciare in 
un paese, non può essere sanzionato ivi dal tribunale, quantunque esso 
sia stato concluso in un altro paese ove la proibizione non esista. 

170. Dobbiamo per altro notare che qualora il contratto fosse stato 
non solo concluso nel paese ove la vendita non era proibita, ma ivi 
ancora eseguito ed il venditore volesse poi agire contro colui che avesse 
eseguito il contrabbando solo per farlo costringere a pagare il prezzo 
della merce da esso consegnata, Fazione giudiziaria dovrebbe essere 
ammessa imperocché l'oggetto di essa essendo di ottenere il paga- 
mento della merce venduta e consegnata non si potrebbe considerare 
contro il diritto pubblico e l'ordine pubblico di conoscere giudiziaria- 
mente tale vertenza, e condannare il debitore al pagamento. 

Questa regola potrebbe valere anche nel caso che lo stesso con- 
tratto di vendita, di tabacco ad esempio, fosse stato concluso nel paese 
ove il commercio di esso non fosse stato lecito. La ragione si trove- 



(1) Cod. di marina mercantile, parte 2*, tit. 2, cap. 5. 



190 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

rebbe in questo, che cioè l'azione giudiziaria tenderebbe ad impedire, 
che uno si arricchisse ingiustamente, e non sarebbe contrario, noa con- 
forme ai principii di ordine pubblico condannare il debitore a pagare 
il prezzo della merce. Si ciani, dice Ubero, fueruni venditae merces 
in loco ubi prohibiiae sunt, emptio vendiiio non vaUbit ab initio nec 
parli acUonemy quocumque loco instiiuatur, utique ad iraditionem 
agendam : sed si traditione facta pretium solvere nollet emptor, non 
tam contraclu, quam re obligareiur, quatenus cum alteritis damno 
locupletior fieri vellet (1). Lo stesso si deve dire se la merce sia stata 
comprata in un luogo, in cui non esisteva alcuna proibizione e Tazione 
pel pagamento del prezzo si eserciti nel luogo, in cui la merce fu tras- 
portata nonostante la proibizione. Anche in tal caso il pagamenlo 
sarebbe un effetto immediato del contratto di compra e vendita per- 
fezionato, consumato e originariamente valido (2). 

171. In Francia, ove sono proibite le lotterie straniere (3)» si è 
disputato, se si poteva agire contro un francese pel pagamento di un 
biglietto appartenente ad una di esse. La Corte Reale di Parigi pro- 
nunziò la nullità di tale obbligazione (4), ed il Masse opina, che anche 
quando Tobblìgazione sia stata sottoscritta in un paese in cui la con- 
venzione non era proibita, il francese non possa essere convenuto in 
Francia pel pagamento (5). Al contrario innanzi al tribunale di New- 
York, ove è proibita la vendita dei biglietti di lotteria, fu intentata 
un'azione per ottenere il pagamento di un biglietto di lotteria com- 
prato nel Kentucky, ove la vendita era permessa. E il tribunale, senza 
distinguere se l'obbligazione doveva essere eseguita a New- York o 
nel Kentucky (6), ammi$e l'azione, e condannò la parte all'adenripi- 
mento. Questa soluzione ci sembra preferibile. 

172. Riassumendo quindi i principii esposti stabiliamo, che allora 
solamente non si possa domandare la sanzione giudiziaria di un con- 



(1) HuBER, De conflictu legum, L. 1, tit. ni, § 5. 

(2) Story, Conflict of Latr, § 251-52. 

(3) Àrrét du Gonseìl, 20 sept. 1776; Loi 21 mai 1836. 

(4) Paris, 25 juin 1829 (Sirey, 1829, II, 341); FoBUX,n» 90. 

(5) Masse, Droit comm,, n* 570. 

(6) Story, Conflict of LaWy § 258 a. 



dell'efficacia delle convenzioni 191 

tratto fatio all'estero, quando la prestazione, a cui il creditore voglia 
costringere il debitore, sìa contrario ai principii di ordine pubblico 
vigenti nel luogo in cui si eserciti l'azione. Di maniera che, quando la 
prestazione derivi da un fatto giuridico posto in essere in paese stra- 
niero, e che sìa di per sé stesso in opposizione con una legge di ordine 
pubblico vigente nel paese, in cui l'azione sia poi esercitata, questa 
deve essere ammessa non ostante, quando tende a costringere il debi- 
tore alla prestazione derivante dal fatto giuridico, ma che non sia di 
per sé stessa contraria ad una legge di ordine pubblico. Così ad 
esempio, qualora un italiano si fosse obbligato a trasportare gli schiavi 
in un paese, nel quale la tratta dei Negri non fosse proibita, essendo 
tale contratto originariamente nullo non potrebbe dar luogo ad un'a- 
zione giudiziaria contro l' Italiano dinanzi ai tribunali nostri. Però se 
egli avesse ricevuto un'anticipazione del prezzo di trasporto, ed il cre- 
ditore agisse contro di esso giudiziariamente in Italia per farlo con- 
dannare a restituire la somma anticipata, i tribunali nostri dovrebbero 
conoscere tale vertenza e condannare il debitore a restituire l'indebito. 
Per la medesima ragione certi effetti che derivano da un contratto 
valido secondo la legge estera ma che siano assolutamente vietati 
secondo la legge nostra, devono essere dichiarati giudiziariamente 
inefficaci a cagione dell'offesa che deriverebbe alle leggi di ordine 
pubblico, se la loro efficacia fosse giudiziariamente riconosciuta. Cosi 
ad esempio dovrebbe dirsi del patto commissorio aggiunto al con- 
tratto di pegno o di anticresi, e via dicendo. 

173. Una questione mollo delicata a questo proposito si è quella, se 
un contraUo, che abbia per oggetto immediato di fare il contrabbando 
all'estero, e di violare in qualsisia maniera le leggi di Dogana, o i 
diritti del fisco sti'aniero, possa o no essere giudiziariamente efficace, 
e se si debba invece considerare contro l'ordine pubblico ogni azione 
giudiziaria relativa a tale contratto. 

Gli scrittori sono discordi nel risolvere la proposta questione. 
Pfeiffer, Delangle ed altri sostengono che nessuno Stato dovrebbe san- 
zionare tali contratti fatti per frodare le leggi di un altro Stato. E lo 
stesso dice Pothier, che mancare alla buona fede ed ai reciproci doveri, 
il sanzionare i contratti fatti per frodare le leggi doganali di un altro 



192 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

Stato. Al contrario il Valin, Y Emerigon, il Pardessus, lo Zaccaria, il 
Masse, ed altri (1) opinano che nessuno Stato sia obbligato a far 
rispettare le leggi fiscali di un altro, e che i tribunali noD debbano 
dichiarare inefficaci i contratti per eseguire il contrabbando all'estero. 

e 11 contrabbando, dice il Pardessus, è un delitto solo per i 
f sudditi che violano le leggi dello Stato. A tale riguardo i governi 
e vivono in ostilità permanente e senza favorire apertamente le intra- 
€ prese rhe si propongono il contrabbando, non le proscrivono. Gli 
€ interessi commerciali sarebbero gravemente disequilibrati, se una 
e nazione si proponesse scrupolosamente di proibire il contrabbando, 
e mentre le altre lo permettono. » 

Anche il Masse considera il contrabbando come un vizio comune 
a tutte le nazioni, una guerra reciproca, ed un mezzo commerciale che 
è permesso alle une, perchè le altre lo permettono, e D'altronde, dice 
e egli, se i nazionali si espongono alla vendetta delle leggi straniere 
e ed al rischio di perdere la merce, qualora riescano ad efifettuare il 
e contrabbando, non devono render conto di nulla ai nostri magistrati, 
€ perchè non hanno frodato le nostre leggi. > A sostegno della sua 
dottrina il Masse cita due sentenze; una a proposito di un'associazione 
per fare il contrabbando (2), Taitra di assicurazione della nave e delia 
merce contro il rischio e pericolo dell'illegale commercio (3). 

Kent critica le decisioni dei tribunali che sanzionano i con- 
tratti fatti in Inghilterra per fare il contrabbando all'estero, e È cer- 
e tamente materia di sorpresa e di rincrescimento, egli scrive, che in 
e paesi civili come la Francia, l'Inghilterra, gli Stati Uniti, che si 
e distinguono per l'esatta ed irreprensibile amministrazione della giù- 
e stìzia, il commercio di contrabbando fatto col proposito di eludere 
€ le leggi e gli ufficiali di un governo straniero sia favorito, e spesso 



(1) Valin, Coww. ord, 1681, art 49, titre Des assur.; Emerigon, Tratte 
des assur.^ cap. vni, §5; Pardessus, Droitcomm.,rì'* 1492; Zaccaria, Droit 
civil; AuBRY e Rau, §31, n° 4, nota 57; Masse, Droit. comm,, n" 568. 
Confr. Schaeffnbr, n. 89; Story, § 245; Kames, On equity principles, 3, 
eh. vili, § 1. 

(2) Cass. fr., 25 aoùt 1835 (Dev. 1835, l, 673. 

(3) Cass. fr., 25 mars 1855. 



dell'efficacia delle convenzioni 193 

t incoraggiato dai tribunali. The principle does no credit to the com- 
« mereiai jurisprudence of the age » (1). 

174. A noi pare che i contratti fatti per frodare le finanze dì uno 
Stalo e per violare le sue leggi si debbano considerare come illeciti, e 
contro Tordine pubblico principaln)ente per lo Stato le di cui leggi si 
vogliono violare. Per gli altri Stati poi si deve considerare contro la 
buona fede, e contro i principi della giustizia naturale il dichiarare 
giudiziariamente efficaci tali contratti, e Tammettere le azioni giudi- 
ziarie per costringere la parte, che non voglia adempierli, a fare ciò. 
L'obbligo che incombe a qualunque persona, che voglia eserci- 
tare il commercio in un paese, si è quello di rispettare le leggi che in 
esso siano in vigore, e il proporsi di non violarle è un obbligo giu- 
ridico, il quale dev'essere come tale riconosciuto in tutti i paesi. In 
conseguenza, se la violazione delle leggi straniere non può essere ma- 
teria lecita di contratto, il costringere chicchessia ad eseguire l'impe- 
gno assunto di violarle si deve considerare contro l'ordine pubblico, 
essendo che sarebbe contro di questo il dichiarare valida un*obbliga- 
zione fondata sopra una causa illecita. 

1 contrari dicono che il contrabbando è un delitto solo di fronte 
agli interessi dello Stato, che lo ha dichiarato tale per ragioni fiscali, 
ma che dev'essere reputato un fatto indifferente per tutti gli altri Slati, 
per lo che il magistrato non può colpire di nullità l'obbligazione deri- 
vante da un fatto giuridico, che è un fatto indifferente secondo legge 
del suo proprio paese. 

Dobbiamo osservare innanzi tutto che ci pare più esatto il con- 
cetto di Beccaria, a seconda del quale il contrabbando deve essere 
considerato come un furto fatto al Principe o meglio allo Stato (2). 
Noi non vogliamo dire che il contrabbando non sia un fatto indifferente 
di fronte a tutti i Governi stranieri, ma non possiamo dire nello stesso 
modo che possa essere parimente reputato un fatto indifferente la 
violazione diretta di una legge straniera. Il magistrato, che costrin- 



(1) Il principio non fa onore alla giurisprudenza commerciale dei nostri 
tempi. Kbnt, Còmm., lect. 48. 

(2) Beccaria, Dei delitti e delle pene^ § 31. 

Vumm — L Dir. Intem. Privato. 13 



194 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

gesse la parte obbligata ad adempiere al contratto, la costringerebbe 
a violare la legge straniera, cosa la quale sarebbe evidentemente con- 
traria ai prìncipi! d*ordine pubblico e alle istituzioni sociali. 

175. Dobbiamo anche a riguardo del contrabbando ripelere la 
riserva fatta innanzi, che cioè, se esso sia stato già eseguito, e le parti 
abbiano adito i tribunali a fine di fare regolare da essi le loro ragioni^ 
come sarebbe ad esempio per ripartire fra di loro i lucri fatti noe* 
diante il commercio di contrabbando, o pel pagamento del premio di 
assicurazione della nave assicurata contro il rischio e pericolo del- 
r illegale commercio, e via dicendo, dovrà valere anche in questo caso 
la regola posta da Ubero, che cioè non sarebbe contro Tordioe pubblico 
il conoscere delle conseguenze del fatto consumato, perchè il debitore 
non tam cQjttraciu, quant re obligareiur^ quatenus cum allerivs 
riamno locuplelior fieri vellet (1). 

In conformità fu deciso dal tribunale di Marsiglia, che la con- 
venzione Ira uno straniero e un francese per spedire in frode alla 
dogana francese mercanzie che erano state a lui vendute in FvanciB, 
non era illecita rispetto allo straniero, in modo da negare allo stessso 
qualunque azione in giudizio per contese relative a detta convenzione. 
Se in queste circostanze il commissionario francese per timore di per- 
quisizioni per parte della dogana avesse depositate le mercanzie di 
contrabbando nelle mani di un terzo, che le avesse poi stornate, 5^- 
rebbe tenuto, come se avesse consegnato le mercanzie per suo proprio 
conto, a pagarne Timporto al suo corrispondente (2). 



(1) Loccit. 

(2) Marseille, 17 janv. 1856 (F... e L^), J. de Mars., 34, 1,43. 



dell'interpretazione degli atti e contratti 195 



§7». 
Dell interpretazione degli atti e dei contratti, 

176. Si determini Toggetto dellMnterpretazione nei rapporti internazionali. 
— 177. Regola generale. — 178. È importante determinare l'intenzione 
delle parti. — 179. Come possa riuscire dubbiosa i'intenzione. — 
180. Come si deve determinare la misura se il suo valore sia diverso 
secondo la \eg^e dei diversi paesi. — 181. Dell'interpretazione di un 
contratto concluso permetterà. — 182. Interpretazione del valore della 
moneta indicata. — 183. Clausola dei testamenti. 

176. Passiamo ora ad esporre le reprole opportune ad eliminare 
le oscurità ed ambiguità, che possono derivare dall'espressioni ado- 
perate in un contratto o in un atto Tatto in un paese, e chis debba poi 
essere eseguito in un paese diverso. 

Quando il dubbio derivi da che l'espressioni adoperale non 
abbiano di per sé stesse un significato certo e determinato, o quando 
per la costruzione ed il contesto riescano oscure ed equivoche, biso- 
gnerà tener conto delle regole generali d'interpretazione dei contratti, 
né questo è il luogo di occuparci di esse. Molti precetti a tale riguardo 
si trovano nel diritto romano. In esso è detto, che la convenzione deve 
interpretarsi contro colui che stipula, se si tratti di una stipulazione (1) 
contro il venditore o contro il proprietario, se si tratti di una vendita 
di una locazione (9), e ciò per la generale considerazione che la 
parte più interessata a prevenii*e ogni dubbio con la chiara e precisa 
redazione del patto deve imputare a sua negligenza o a mala fede, se 
non abbia posto ogni cura onde prevenirlo (3). Lo sviluppare però 
queste e le altre regole ci condurrebbe fuori del nostro campo. Noi 
dobbiamo occuparci invece di quei casi, nei quali l'espressioni adope- 
rate, benché chiare di per sé stesse possono avere non per tanto un 



(1 ) L. 27, De reb. dui). (XXXIY, 5) ; L. 38, § 18 ; L. 99 pr., De vero, oblig, 
(XLV, 1). 

(2) L. 39, Depactis (II, 14); L. 21, 33, De contr. emt (XVIII, 1); L. 172 
pr.. De reg.jur. (L. 17). 

(3) Savigny, Tratte du droit romain, voi. VIII, § 374, 



1 96 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

significato diverso nei due paesi, vale a dire in quello del debitore e 
in quello del creditore: in quello del luogo in cui contrattarono: e in 
quello del luogo in cui il contratto dev'essere adempiuto. Siccome nei 
contratti conclusi tra stranieri i diritti e gli obblighi reciproci del cre- 
ditore e del debitore derivano (entro la cerchia in cui può valere 
Tautonomia) dalla loro intenzione nell' obbligarsi, così occorre di deter- 
minare questa desumendola dal valore giuridico deirespressioni a 
seconda della legge. Ora, supposto che codesto valore giuridico s/a 
diverso secondo le diverse legp:i, alle quali le parti abbiano potuto 
rirerirsi, diviene necessario di accertare la loro intenzione, anche 
quando Tespressioni siano chiare e certe. 

Wachter riporta il seguente esempio. Una Compagnia di asn- 
curazione dr Lipsia aveva stampato nel suo statuto, eccetto il caso, in 
cui il sinistro risulti da un ammutinamento. Verificatosi un incendio 
comunicato da persone in rivolta, sorse la questione (la leg^e Sassone 
essendo divei*sa da quella del luogo in cui il sinistro era accaduto) se 
era il caso delPammutinamento, e se il concetto giuridico di esso, 
doveva essere determinato applicando quella legge, o questa. 

177. In questi e simili casi non basta applicare la regola; in con- 
tractibiis tacite veniunt ea quae sunl moris et consuetudinis (1), (a 
quale vale per le clausole oscure ed ambigue, ma si deve piuttosto tener 
conto deiraltro precetto : in conventionibus contrahentium voluntatem 
potius, quam verba spectari oportet (2), perchè nel fatto la questione 
si riduce a determinare il valore giuridico di un'espressione per sé 
stessa chiara e certa. 

178. Poiché nei contratti tutto dipende dalla volontà delle parti, l'in- 
tenzione di esse nei casi dubbi dev'essere determinata tenendo conto 
della natura dell'obbligazione, della situazione dell'oggetto, dell'esecu- 
zione e delle circostanze. Si deve quindi desumei*e da tutte queste cose, 
se le parti abbiano voluto appropriarsi il linguaggio del luogo in cui 
sia seguita la stipulazione: o quello del luogo fissato per l'esecuzione 



(1) PoTHiER, Oblig,^ n. 95; Merlin, Reperti Convention, § 7, L 54, 
Dig. De regni. Jur. (L. 17). 

(2) L. 219, Dig. De verborum signi f. (L. IO), 



dell'interpretazione degli atti e contratti 197 

della obbligazione: o quello del domicilio del debitore. La regola di 
diritto romano quae sunt moris el const^etudinis m bonae fideijudi- 
ciis debent venire (1), può valere in generale, quando dalle circostanze 
si possa presumere, che le parti abbiano voluto appropriarsi il linguaggio 
del luogo, in cui sia seguita la stipulazione (2). 

179. Vi sono però casi, in cui si può a buon diritto dubitare del- 
l' intenzione delle parti, e quindi la regola non trova applicazione. 

Supponiamo, per esempio, che sia venduto un fondo situato in 
un paese straniero, e che il prezzo sia specificalo per ara o per acro : 
se l'estensione di terreno corrispondente alla misura indicata sia diversa 
nel luogo della stipulazione ed in quello della rei sitae, può sorgere 
il dubbio, se per accertare il significato di quell'espressione di per sé 
stessa chiara debba applicarsi Tuna o l'altra legge. Le opinioni dei 
giuristi e le decisioni dei tribunali sono diverse. Alcuni opinano che 
debba preferirsi la lex loci contractus^ altri la lex rei sitae (3). La 
seconda opinione conta un numero maggiore di autorità. Si res im- 
ììwbileSy dice il Voet, ad certam mensuram debeanlur, et ea prò loco- 
rum diversilale varia sity in dubio solvi debent juxla mensuram 
loci in quo sitae sunt (4), ed il Molineo: Stantibus mensuris diversis^ 
si fundus venditur ad mensuram ^ vel affirtnatur, vel mensuratur, 
non continuo debet inspici mensura quae viget in loco contractu^^ 
sed in dubio debet attendi mensura loci in quo fundus debet metiri 
et tradì et executio (ieri (5). 

A noi pare che la misura considerala come estensione formi 
parte deiroggeilo del conlralto, perchè denoia veramente il quantum 



(1) L.31, § 20, Dìg. De aedilUio aecUct (XXI, 1). 

(2) Consìieti^inem regionis sequimur^ dice Gottofrbdo, et ideo condu. 
cere concedere contrahere et quidvis agere prò more regionis in dubio^ 
praesumitur. Nam sicut natura non separatur a subiecto, ita nec a con^- 
sueto. Quod est de consuetudine habetur prò poeto {Ad Pand, L. 34, de 
regjur. L. 17). 

(3) Boullenois, Obserc. 46; Burge, Comm. on colon, and foreign law 
Pt. 2% eh. 9. 

(4) WoET, De statutis, lib. XLVI, tit. 3, n. 8; Choppini, Opera de feudis 
T. 2, L. 2, tit. 3, n. 10; Buroe, Commenta Pt 2», eh. 9. 

(5) MouNES, Comm, ad Cod^ lib. I, tit. i, i. i ; tomo III, Cono, de statuti 



198 PARTE GENBj^ALE — CAPITOLO V 

in obliyatione est. Al modo di esecuzione appartiene soltanto il mìsa- 
rare e come si deve misurare. 

Ammettiamo non pertanto, che in massima debba ritenetesi che 
l'intenzione delle parti contraenti si sia riferita alla legge del luogo in 
cui la cosa si trovava, quando intorno ad essa contrattarono, perchè da 
essa non potevano scompagnare Testensione: né di essa valutare Testen- 
sione, che in conformità della legge del luogo, in cui la medesima si 
trovava. Accettiamo quindi la dottrina del Woet e del Molineo, perchè 
ci pare la più ragionevole nei casi ordinari, tanto più perchè tale 
opinione accettata dal Boullenois trova un valido sostegno nelfautorità 
di Savigny (1), ed è slata pure accettata da Wharton (2). 

Abbiamo detto però nei casi ordinari, perchè ve ne possono 
essere di quelli nei quali, per le circostanze debba presumersi diver- 
samente. 

180. Supposto, ad esempio, che il contratto di vendita sia stipulato 
nel domicilio delle parti, in tal caso si dovrà con più ragione presu- 
mere, che esse abbiano adoperato il linguaggio a loro più famigliare, 
e che abbiano voluto parlare della misura adoprata nel loro paese, 
non di quella adottata nel luogo in cui la cosa era situata. Anche 
quando una sola delle parti fosse domiciliata nel luogo in cui il con- 
tratto fosse stato stipulato, si dovrebbe presumere che essa avesse 
voluto usare il hnguaggio ad essa più famigliare, e se dalle circostanze 
risultasse che lo straniero avesse conosciuto il linguaggio del luogo, e 
che se lo fosse appropriato, non sarebbe giusto di determinare la 
misura a norma della lex rei sitae, ma si dovrebbe piuttosto preferire 
la lex loci contractus per determinare l'estensione corrispondente alla 
misura indicata. 

Per le cose mobili può ritenersi ben fondata l'opinione di coloro 
che ammettono, che la misura debba essere fatta secondo la legge del 
luogo destinato per la loro consegna. 

La misura infatti è un atto distinto dalla vendita, e siccome si 
deve considerare come un modo di esecuzione, e non può scompagnarsi 



(1) Savigny, Opera citata, voi. 8, § 374. 

(2) Wharthon, Conflict of Lauos, § 437. 



dell'interpretazione degli atti e contratti 199 

dal rapporto che essa ha con la consegna, cosi si deve ammettere la 
giusta presunzione che le parli si siano riferite alla legge del paese, in 
cui le merci dovevano essere consegnate. 

181. Quando il contratto sia stato concluso per lettere, si deve 
prendere in considerazione la legge e la consuetudine del luogo, in cui 
dimori quello che abbia scritto la prima lettera, perchè si presume, 
che scrivendo abbia voluto adoperare il linguaggio, che gli era più 
familiare. Quindi se un mercante spagnuolo offrisse ad un americano 
una partita di merci pel valore di tante piastre, si dovrebbe intendere 
che avesse voluto parlare della piastra corrente nella Spagna, e non 
di quella corrente in America. 

182. Circa la moneta, con la quale dev'essere pagato il prezzo con- 
venuto, può sorgere il dubbio, quando il valore reale di essa sia divei*so 
nel luogo della stipulazione ed in quello in cui il pagamento sia doman- 
dato. Il Toullier (1) pone il caso di un tedesco, che venda ad un olan- 
dese UD suo fondo di terra per 2000 fiorini senza determinare, se 
intenda parlare del fiorino corrente in Germania, o di quello corrente 
in Olanda, il quale ha un valore diverso, e dice che il valore del fiorino 
dev'esser quello corrente nel luogo del contratto. Questa è pure l'opi- 
nione dello Story e del Burge (2), e noi l'accettiamo, quando però nel 
contratto stesso non sia stato designato il luogo del pagamento. Se un 
fondo di terra situato in Giaromaica sia venduto in Inghilterra per 20 
mila lire senza specificare il valore corrente, essendovi la differenza 
deirS 7o ^t'^ Id l>r^ sterlina inglese e quella corrente in Giammaica, il 
venditore può pretendere che il compratore gli paghi 20,000 lire sterline, 
valore corrente in Inghilterra, che corrispondono a 28,000 lire, valore 
corrente in Giammaica. La ragione è perchè si deve presumere che il 
prezzo debba essere pagato nel valore corrente nel luogo del contralto, 
non in quello dove sia posta la cosa (3), ammenoché dalle circostanze 
non si possa presumere un'intenzione contraria. Ma se nel contratto 
sia stato designato il luogo del pagamento, questo dovrà farsi nel 



(1) TouLUER, t VI, n. 319. 

(2) Story, Conflict of Law^ § 271 ; Burgb, Comm,, Pt 2", eh. 9. 

(3) Confr. Pardessus, Droit comm^ n. 1492. 



200 PARTB GENERALE — CAPITOLO V 

valore corrente in quel luogo, pei'chè si deve presumere che a quello 
le parti sì sieno riferite. Aestimaiio rei debitaCy dice Everardo, consi- 
deralur secundum locum ubi destinata est solutio^ non obstante quod 
contraclus alibi sii ceUbratiis (1). 

Il principio esposto si applica ai pagamenti a qualunque titolo. 

183. Le clausole dei testamenti, che possono avere un signìQcato 
diverso nel luogo in cui Tatto sia stato fatto, e in quello in cui esista 
la cosa, si devono interpretare secondo la legge del testatore, perché 
si presume che egli si sia riferito alla legge ed alla consuetudine della 
sua patria. Quando verba sunt ambigua tunc inspicimus quid teslalor 
senserii (2). 

Non ci dilungheremo a dare altre regole d'interpretazione, perchè 
in verità non si possono stabilire principii generali, ma si deve io cia- 
scuna specie ricercare la verosimile intenzione delle parti. Alcuni 
scrittori, e tra questi lo Story, hanno dato alle questioni d'interpreta- 
zione tanta estensione da comprendere moltissime controversie sul 
diritto delle obbligazioni. È vero che tutto si può ridurre a questione 
d'interpretazione, ma con pregiudizio del metodo e della distribuzione 
scientifica della materia. 

Della prova delle obbligazioni. 

184. Si determina Toggetto della trattazione. — 185. La prova forma parte 
integrante della convenzione. — 186. L^ommissibilità della prova deve 
dipendere dalla lex loci contractus. ^ 187. Si combatte TopiDÌone di 
coloro che vorrebbero applicare la lex fori. — 188. Come il giudice 
deve valutare le prove. — 189. Deirattendibilità della prova testimo- 
niale. — 190. Della necessità della scrittura per racquieto dei diritti 
Bugrimmobili. — 191. Rispetto ai contraenti della stessa patria devono 
valere regole diverse. 

184. La prova delle obbligazioni contratte in paese straniero è 
soggetta ai principii generali relativi alla materia per quello che con- 
cerne l'onere di dare la prova dei fatti dedotti in giudizio. 

(1) EvERHARD, ConsiLy 78, n^ 9; Buroundus, Traci. 4, n* 29. 

(2) Sandé, Comm. de reg.Jur.^ 1, 9. 



DELLA PROVA DELLE OBBLIGAZIONI 301 

Le prove hanno inoltre altinenza col diritto di procedura in 
quanto esse sono in rapporto con l'istruzione del processo e con Tor- 
dinamento del giudizio, e sotto questo rispetto devono essere rette 
dalla lex fori^ la quale deve regolare tutte le forme del procedimento, 
ordinatoria liiis. Noi non dobbiamo in questo luogo occuparci di esse 
sotto tale rispetto. Dobbiamo invece considerarle in quanto sono ordi- 
nate a stabilire il diritto controverso, ed il fondamento della decisione, 
decisoria liiis, 

185. Il giudice deve decidere a norma del diritto accertato e stabilito 
mediante la prova data. Ora siccome la prova sotto tale rispetto è un 
elemento integrante delfobbligazione, nel senso che il valore giuridico 
di essa dipende dalla prova, la quale tende a stabilire giudiziariamente 
la verità dell'obbligazione, e a dare al giudice il motivo per decidere 
in merito o in diritto circa la controversia, così dev'essere retta dalla 
legge stessa, alla quale deve rimanere soggetto il contratto, o il fatto 
giurìdico da cui l'obbligazione derivi. 

Giova infatti di considerare, che quando le parti assumano volon- 
tarìamente un'obbligazione sotto la tutela della legge, o mediante una 
convenzione, o ponendo un fatto giuridico da cui per disposizione di 
legge derivi un'obbligazione, acquistano tutti i diritti ad esse attribuiti 
dalla legge vigente nel luogo, in cui l'obbligazione sia nata. Tutti i 
diritti acquisiti dalle parti sotto la tutela della legge devono essere 
riconosciuti e garantiti dovunque, salvo il caso soltanto delle limita- 
zioni fondate suirofTesa al diritto pubblico territoriale ed all'ordine 
pubblico, come è stalo già detto innanzi. Ora riesce chiaro, che si deve 
pure considerare come un diritto acquisito dalla parte quello di sta- 
bilire l'esistenza giuridica dell'obbligazione mediante i mezzi di prova 
riconosciuti dalla legge del luogo in cui l'obbligazione sia nata. 

186. 11 magistrato chiamato a decidere a riguardo del diritto con- 
troverso deve fondare la sua decisione sulla prova data, e qualora egli 
volesse escludere questo o quel mezzo di prova, attenendosi alla legge 
del suo paese, arriverebbe cosi a disconoscere i diritti legittimamente 
acquistati dalle parti. Queste in vero contrattando non potevano rife- 
rirsi ad altra legge per stabilire l'esistenza giuridica delle loro reci- 
proche obbligazioni, che a quella vigente nel luogo in cui si obbligarono. 



209 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

Esse dovevano uniformarsi alla medesinnaperdecidereySe per constatare 
giuridicaaiente la loro convenzione era o no richiesto Tatto scritto: e 
se era indispensabile la scrittura pubblica o sufficiente Tatto privato: o 
se invece poteva bastare di constatare i loro diritti e le loro obbliga- 
zioni mediante la prova testimoniale: o se potevano invece valersi delia 
facoltà di risolvere ogni controvet*sia deferendo il giuramento decisorio. 
Qualora si volesse negare ad esse il diritto di stabilire l'esistenza del- 
Tobbligazione attenendosi alla legge, alla quale si fossero assojrgetuile 
nel contrattare, questo equivarrebbe evidentemente a ridurre al nulla 
i diritti da esse legittimamente acquistati. 

Concludiamo quindi, che i mezzi di prova delle obbligazioni 
devono essere determinati a norma delle leggi, a cui dev'essere sog- 
getto il fatto giuridico da cui Tobbligazione derivi. 

187. Contro questa opinione vi è chi osserva, che, siccome la prova 
ha per scopo di convincere il giudice, ed esso non può trarre il suo 
convincimento, che dagli elementi a tal uopo riconosciuti efficaci dalla 
legge del suo paese, cosi lo stesso deve limitaci a prendere in consi- 
derazione le prove ammesse a norma della lex foriy e se questa non 
concede Tazione o la protezione ad una pretesa convenzione, se non 
quando la prova di essa sia fornita con un dato mezzo, il medesimo 
non può trarre il suo convincimento da elementi diversi da quelli 
riconosciuti da tale legge (1). 

Codesta teoria non è al certo ben fondata in diritto, e basta 
infatti di considerare, che essa tende ad elevare a massima, che le parli 
che contrattano, e che devono sapere con certezza, quali siano i mezzi 
legali per constatare Tesistenza dei fatti giuridici, che esse hanno inte- 
resse di stabilire, devono riferirsi alla legge del luogo, in cui per avven- 
tura potrebbe accadere, che dovessero contendere intorno ai loro 
diritti, mentre che il luogo del giudizio nelle obbligazioni personali non 
si può ritenere sempre fissato assolutamente e con certezza nel momento 
del contratto. 

II magistrato straniero, al quale le parti domandino la sanzione 



(l) MiTTERMAYER, ArchivU della Giurispr. civ^ voi. XIII, pag. 315 
e seg. 



DELLA PROVA DEI LE OBBLIGAZIONI 203 

giudiziaria della loro convenzione, deve al certo negare a questa la 
protezione della legge, quando il riconoscerla importi offesa e lesione 
della legge territoriale, ma siccome questa non deve regolare la validità 
e la sostanza deirobbligazione nata sotto l'impero di legge diversa, 
cosi non deve regolare resistenza giuridica dell'obbligazione stessa. 
Concludiamo che il giudice non può decidere in merito attenendosi 
alla legge del proprio paese quanto ad ammettere o rigettare i mezzi 
di prova, ma deve invece riconoscere, che le parti obbligandosi inte- 
sero di stabilire l'esistenza della loro obbligazione valendosi di tutti i 
mezzi consentiti ed autorizzati dalla legge sotto di cui si obbligarono. 
Applicando gli esposti principii ne segue, che per decidere se i 
libri di Commercio ad esempio tenuti in una certa maniera possano o 
DO far fede in giudizio: se sia necessaria la prova letterale: e se questa 
si debba considerare in ogni caso superiore ad ogni altra prova: ed io 
generale quanto concerne l'ammissibilità e l'attendibilità delle prove 
idonee a stabilire l'esistenza dei fatti giuridici, e le modificazioni che 
possono aver ricevuto, tutto deve dipendere dalla legge del luogo in 
cui tali fatti siano stati posti in essere. 

188. Una grave difficoltà a tale riguardo può sorgere rispetto alla 
ammissibilità e alla attendibilità della prova testimoniale contro od in 
aggiunta al contenuto in atti scritti. Le leggi positive sono diverse, 
considerando alcune la prova scritta come superiore ad ogni altra 
prova, e contro della quale non può avere efficacia la prova testimo- 
niale, altre ammettendo il principio diverso sopratutto nelle materie 
relative al commercio. Ora non ci sembra, che le regole da noi date 
al riguardo della ammissibilità delle prove possano estendersi senz'altro 
all'attendibilità di esse. 

L'ammissibilità della prova testimoniale è coordinata infatti 
colla formazione del vincolo giuridico, e colla sua esistenza legale, 
mentre che Tattendìbilità di essa, quando sia dedotta contro il contenuto 
in atto scritto, attiene all'ordine del giudizio ed al valore della prova, 
non solo nell'interesse delle parti, ma per tutelare altresì i diritti dei 
terzi, i quali potrebbero essere frustrati, se avendo fatto assegnamento 
su quanto risultasse all'atto scritto, fossero poi sorpresi dalle prove 
contrarie date mediante testimoni. 



204 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

Ora noi riteniamo, che siccome Tattendibilità della prova interessa 
le leggi di ordine pubblico ogni qualvolta i terzi siano in causa, così 
non possiamo concedere che si possa imporre al giudice di altenersi 
alla legge straniera, anche per quello che concerne il valore delle prove 
e l'attendibilità di esse. 

189. Un'altra riserva dobbiamo pure fare ai principii esposti, 
rispetto cioè alFelBcace acquisto dei diritti sugrimmcbili, pei quali può 
in certi casi essere indispensabile di attenersi alla lex rei sitae. Cosi, ad 
esempio, deve dirsi degli atti o contratti, che a norma dell'art. 1314 
del Cod. civ. it. devono essere fatti per atto pubblico o per scrittura 
privata sotto pena di nullità (1). Anche quando codesti alti fossero 
fatti in paese estero, non si potrebbe constatare l'esistenza legale di 
essi, se mancasse l'atto scritto. 

100. Si può dire a rigore, che questo veramente non modifichi i 
principii, perchè altra cosa sono i mezzi di prova propriamente detti, e 
dei quali abbiamo parlato innanzi, i quali sono richiesti per constatare 
l'esistenza di un negozio giuridico, ed altra sono gli elementi sostan- 
ziali del negozio giuridico stesso. La scrittura è richiesta dalla nostra 
legge non già per dare la prova del negozio giuridico, ma bensì per 
l'esistenza di esso, nel senso cioè che non può esistere, ad esempio, 
trasferimento efficace della pioprietà di un immobile esistente nel 
territorio italiano, se il consenso non sia prestato con atto scritto, e 



(1) L*art. 1314 Cod. civ. cosi dispone: « Devono farsi per atto pubblico 
o per scrittura privata, sotto pena di nullità, 

« 1*^ Le convenzioni die trasferiscono proprietà d* immobili o di altri 
beni o diritti capaci dMpoteca, salve le disposizioni relative alle rendite sopra 
lo Stato ; 

€ 2*" Le convenzioni che costituiscono o modificano servitù prediali, o 
diritti di uso o di abitazione, o trasferiscono Tesercizio del diritto di usu- 
frutto ; • 

« 3® Gli atti di rinunzia ai diritti enunciati nei due numeri precedenti; 

« 4° I contratti di locazione d' immobili per un tempo eccedente i nove 



anni; 



« 5" I contratti di società che hanno per oggetto il godimento di beni 
immobili, quando la durata della società è indeterminata o eccede i nove anni; 
€ 6^ Gli atti che costituiscono rendite si perpetue come vitalizie; 
€ V Le transazioni; 
« 8^ Gii altri atti specialmente indicati dalla legge »• 



dell'estinzione dell'obbligazione 205 

siccome questa è una delle disposizioni, che conduce a tutelare il di- 
ritto sociale, cosi non potrebbe esìgere mai il caso di riferirsi alla legge 
straniera dalla nostra dissimile, come se si trattasse di dare la prova 
di un negozio giuridico legalmente posto in essere sotto l'impero di essa. 
191. Un'ultima osservazione dobbiamo finalmente fare a riguardo 
di quello che si rirerisce ai mezzi di prova, che, cioè, qualora le parti 
fossero stranieri appartenenti allo stesso Stato, e dalle circostanze 
risultasse che, contraendo all'estero si fossero riferiti alla loro legge 
nazionale, bisognerebbe applicare questa per l' ammissibilità della 
prova, perchè avendo l'atto o il fatto giuridico avuto vita sotto Timpero 
di codesta legge sarebbe mestieri di desumere da essa il criterio del- 
Tammissibilità di una data prova, cosi come da essa dovrebbe desu- 
mersi il criterio -per decidere circa la sostanza dell'obbligazione e 
quanto attenesse al decisorio. 

Quello che abbiamo esposto si riferisce al negozio giuridico in 
sé medesimo considerato, ed all'efficacia giuridica delle prove: diremo 
in seguito della legge che deve regolare l'alto estrinseco redatto per 
attestare l'obbligazione giuridica. 

DeW estinzione deW obbligazione, 

192. In quanti modi si può estinguere Tobbligazione. — 193. Legge che 
deve regolare il pagamento. — 194. Pagamento di una somma di denaro. 
— 195. Pagamento fatto con la carta-moneta. — 196. Del pagamento 
con surrogazione e della legge a cui è soggetto. — 197. Condizioni per 
la sua efficacia giuridica. — 198. Della surrogazione legale. — 199. Della 
rinancia volontaria di un credito. — 200. Della remissione forzata. — 
201. Opinione di Masse circa l'efficacia di un concordato tra il fallito e 
i suoi creditori. — 202. Osservazioni nostre. — 203. Della cessione 
dei beni giudiziarii. — 204. Efficacia di tale istituzione alfestero. — 
205. Delia novazione. — 206. Della legge con la quale si deve decìdere 
se si sia operata la novazione, e degli efìfetti di essa. — 207. Nel rego- 
lare i negozi commerciali bisogna essere cauti per non dar luogo a 
novazione. — 208. Estinzione deirobbligazione per Timpossibilità fisica 
o morale delia prestazione. — 209. Estinzione ope exceptionis^ rinvio. 

192. Il fatto giuridico col quale si estingue direttamente e comple- 
tamente l'obbligazione è l'esatta prestazione della cosa dovuta. Solutio 



208 PARTE GENERALE — C\PITOLO V 

est praestalio ejus quod in obligatione est. L'estinzione può dipendere 
altresì da un fatto qualunque che liberi il debitore, o anoientando 
ipsojure il diritto del creditore, o facendo nascere un diritto contrarìo 
da parte del debitore ope exceptionis. In diritto romano la parola 
solfth'o è adoperata anche in questo significato: Solutionis verbum 
perlinel ad omnem liberalionem quoque modo factam. 

Il pagamento, la rinuncia volontaria del credito, la novazione, 
il mutuo dissenso, la confusione, devono noverarsi tra le cause che 
estinguono tanto Telemento civile quanto l'elemento naturale dell'ob- 
bligazione di fronte a qualunque persona che vi possa avere interesse. 
La remissione forzata del debito, la compensazione, la nullità o la 
rescisssione pronunziata dal magistrato, la prescrizione, esting^uono 
sempre l'elemento civile dell'obbligazione, ma non sempre quello 
naturale. Noi parleremo solamente di quei modi di estinzione che 
possono far nascere conflitti di legislazione. 

193. In generale la solutio considerata come modo di estinguere 
Tobbligazione, è regolata dalla legge del luogo destinato per Tadem- 
pimento dell'obbligazione medesima. Quindi tutte le quistioni a riguardo 
del luogo con cui dev'esser fatto il pagamento; rispetto alla qualità 
delle cose che possono essere pagate; circa alle persone alle quali il 
pagamento può essere fatto, affinchè il debitore si possa dire vale- 
volmente liberato; quanto agli effetti del pagamento con surrogazione; 
ai casi nei quali il debitore può essere autorizzato a liberarsi mediante 
deposito preceduto da offerta reale; alla forma di tali atti, devono 
essere regolate dalla lex loci solutionis. 

194. Quando il debitore è tenuto a pagare una somma di denaro, il 
pagamento dev'essere fatto in moneta d'oro o d'argento avente corso 
nel luogo e nel tempo in cui il pagamento è effettuato, e ciò secondo 
il valore nominale di codesta moneta in quel dato momento. È questo 
un principio che serve per distinguere nei cambii e nelle contrattazioni 
due fatti e due termini separati ; la fissazione del prezzo cioè, che è 
lasciata alla libertà dei contraenti, e il pagamento del prezzo convenuto, 
il quale cade sotto l'impero della legge del luogo, in cui deve essere 
effetluato. K la legge che fissa il corso legale del danaro, come valore 
legalmente riconosciuto nel cambio di tutti gli altri prodotti e di tutti 



dell'estinzione dell'obbligazione 207 

^li altri valori. Quindi se tra la creazione dell'obbligazione e il tempo 
del pagamento il valore del denaro avesse subilo variazioni in piò od 
in roeno, il debitore dovrebbe sempre, malgrado di esse, pagare la 
somma numerica dovuta secondo l'obbligazione. Questa regola che è 
fondata su motivi d'interesse pubblico, non può essere violata con 
convenzioni in contrario. 

Questo principio non vale quando sia stato espressamente pat- 
tuito, che il pagamento debba essere fatto in una determinata specie e 
quantità di moneta d'oro e d'argento: o nella specie e quantità di 
monete d'oro o d'argento somministrate: o che debba farsi in moneta 
straniera. In questi casi, quando il valore intrinseco delle monete 
venisse a cambiare: o quando fossero messe fuori di corso: o non 
fosse possibile di procurarsele nel luogo in cui dovesse essere effet- 
tuato il pagamento, il debitore potrebbe pagare colle monete aventi 
corso legale, ma sarebbe sempre tenuto a rendere l'equivalente del 
valore intrinseco che le monete avevano al tempo in cui furono mutuate, 
o l'equivalente al valore del cambio, se la specie fosse stata dinotata 
con una moneta straniera (1). 

105. Qualora, nell'intervallo tra il giorno dell'obbligazione e quello 
del pagamento, alla moneta metallica fosse stala sostituita la carta- 
moneta, o fosse stato dichiarato obbligatorio il corso dei biglietti di 
banca, potrebbe sorgere la questione, se il debitore potesse conside- 
rarsi validamente liberato pagando colla moneta, che avesse corso 
forzato nel luogo in cui dovesse essere effettuato il pagamento. 

Il Pardessus opina, che quando il creditore e il debitore siano 
stranieri, o quando il debitore sia cittadino e il creditore straniero, non 
si debba tener conto della denominazione legale all'epoca del paga- 
mento, ma del valore intrinseco della moneta all'epoca della convenzione. 
« Quando, dice egli, Pietro spagnuolo ha promesso di pagare a Paolo 
francese 500 piastre, Paolo ha inteso di ricevere un dato numero di 
pezzi metallici contenente una data quantità d*argento,e il suo calcolosi 
è fissato naturalmente sul valore della moneta che esisteva nel giorno 



(1) Vedi Zaccaria, § 318; Masse, Droit comm.y n. 610 e se^.; Merlin, 
Quest. Payement; Toullibr, t. VII, 54 ; Dalloz, Jur. génér^ Obligations. 



208 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

della convenzione. Egli non può esser tenuto a prestar fede al governo 
spagnuolo e a credere che per un suo ordine una carta stampata sa 
cui è scritto Buono per 500 piastre^ abbia realmente tale valore »(1). 
Questa è pure l'opinione del Masse (2). Entrambi però opinano che il 
francese non possa agire contro il suo debitore nella Spagna, e che i 
tribunali non lo possano condannare a pagare in moneta diversa, ma 
sostengono che il francese possa citare il suo debitore in Francia e 
farlo condannare a pagare in moneta francef^e una somma eguale al 
valore del metallo che contenevano le 500 piastre all'epoca del contratto. 

Non possiamo accettare tale opinione perché contradice un prin- 
cipio incontrovertibile, il quale ammette, che tutto ciò che si riferisce al 
modus solutionis debba essere regolato dalla legge del luogo, in cui il 
pagamento deve esser fatto. Alla libertà dei contraenti infatti è lasciata 
la determinazione dei valori, e la fissazione del prezzo, ma il modiu 
solutionis dei crediti già prima estimali, e dei prezzi già prima fissati 
è assoggettato alla legge del luogo del pagamento. Quindi se per ragioni 
d'interesse pubblico la legge disponesse, che i biglietti di banca doves- 
sero essere dati e ricevuti nei pagamenti come denaro contante, pel 
loro valore nominale, nonostante qualunque disposizione di legge o 
patto in contrario, il creditore non potrebbe ricusarli o rinvilirne il 
prezzo. Né varrebbe il dire che egli fosse straniero, imperocché esser- 
vian)o, che egli sarebbe soggetto alla legge del luogo, in cui dovrebbe 
esigere, per tutto ciò che si riferisce al modus solutionis^ e che non 
potrebbe derogare alle disposizioni dì quella legge, che regolasse il 
pagamento dei crediti già prima estimati e dei prezzi prima fissati. 

E vero, che questa soluzione lede in certo modo grinteressi del 
creditore, il quale nel fatto riceve meno di quello che ha contato di 
ricevere, ma ciò non si può imputare al debitore, ma si deve bensi 
considerare come una delle tante eventualità, che fanno perdere al 
commerciante una parte dei lucri, che ha sperato di realizzare. Ad ogni 
modo, se lo stesso Pardessus riconosce, che il creditore non possa citare 
il debitore e farlo condannare dai tribunali del paese, in cui deve esi- 



(1) Pardessus, Droit comm.^ n. 1485 bis. 

(2) Masse, Droit comm., n. 61 U 



dell'estinzione dell'obbligazione ^09 

gere il pagamento, non possiamo ammettere, che possa farlo citare e 
condannare dai tribunali della sua patria. Se il debitore dopo il rifìuto 
abbia Fatto roflerta reale e il deposito con tutte le formalità richieste 
dalla legge del luogo del pagamento, e tali offerte sieno state giudicate 
valide e sufficienti a liberarlo, come equivalenti rispetto a lui al paga- 
mento, non sappiamo a qual titolo il magistrato del domicilio del 
creditore possa costringei*e il debitore a pagare diversamente, mentre 
tutti gli scrittori si accordano nel sostenere che il modus solulionis 
debba essere regolato esclusivamente dalla legge del paese in cui il 
pagamento deve effettuarsi. Aestimatio rei debitae, dice Everardo, 
constderalur secundum loctim ubi destinata est sohitio seu liheratio, 
non obstnnte qxiod contractus alibi sii celebratus. Ut videlicet inspi- 
ciatur valor monetae qui est in loco destinatae solutionis (1). 

106. A riguardo del pagamento fatto con surrogazione stimiamo 
opportuno di notare che in qualunque luogo essa sia consentita o dal 
creditore senza l'intervento del debitore, o da questo senza l'assenso 
del creditore, i suoi effetti sono retti sempre dalla legge che abbia 
regolato ab initio l'obbligazione primitiva, e la sua esecuzione. La 
ragione è, che il pagamento con surrogazione non importa novazione. 
Esso infatti consìste in una finzione giuridica ammessa o stabilita 
dalla legge, in virtù della quale si ritiene, che un'obbligazione estinta 
per mezzo del pagamento effettuato da un terzo, o dal debitore coi 
denari di un terzo, continui a sussistere a vantaggio del terzo, che è 
autorizzato ad esercitare i diritti e le azioni dell'antico creditore. Per 
finzione giurìdica dunque l'antico e il nuovo creditore formano una 
sola persona, e quindi i diritti o le azioni; che egli può esercitare, devono 
determinarsi secondo la legge, che abbia regolato ab initio l'obbliga- 
zione primitiva e la sua esecuzione. 

Questo principio deve applicarsi anche quando la surrogazione 
sìa stata consentita da un ci^editore straniero, cosi se il creditore sur- 



(1) EvRRHARD, ConsiL^ 78, n. 9. CJonfr. Toullier, t. VI, n. 587; Trop- 
LONO, Du prét.^ n. 243; P. Voet, De statuti § 9, 12, 15; Vinnius, Ad 
institi lib. Ili, tit. lo, De mutuo comm.^ n. 12; Bartolus, in leg. Paulus, 
101, De solutionibus ; Baldus, in leg. Res in dotem, 24; De jur. dot.; Ca- 
stro, lib. Ili, De rebus creditis; Hoerius, Decis, 327. 

TiOMK — I. Dir, Intem, Privato, 14 



210 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

rogato sia dello stesso paese del debitore, il surrogato eserciterà totli 
i diritti delFantico creditore i quali dovranno sempre essere determi- 
nati a seconda della legge, che abbia regolato l'obbligazione del suo 
concittadino a vantaggio dello straniero. 

197. Vogliamo notare però, che affinchè la surrogazione possa 
essere giudiziariamente efficace è indispensabile che il negozio giurì- 
dico non importi alcuna lesione del diritto pubblico o dei prìncipiì di 
ordine pubblico sanciti dalla legge del luogo, in cui si voglia far valere, 
secondo dicemmo innanzi. Cosi, ad esempio, la surrogazione benché 
avvenuta in un paese straniero non può essere opponibile ai terzi in 
Italia, se sia fatra in un documento distinto dalla quietanza, benché ì 
due atti portino la stessa data. Qualunque fosse la legge del luogo in 
cui fosse seguita la surrogazione, si opporrebbe alla sua efficacia io 
Italia la disposizione contenuta neirart. 1253: né si potrebbe applicare 
il princìpio locus regit actum, perchè la surrogazione fatta con aito 
distinto dalla quietanza equivarrebbe a una contro-dichiarazione, e 
Tart. 131 9 del Codice civile dispone : < Le contro-dichiarazioni fatte per 
privata scrittura non possono avere effetto che fra le parti contraenti 
ed i loro successori a titolo universale ». Questa disposizione è assoluta, 
generale e proibitiva e siccome tende a tutelare gli interessi dei tend 
non soltanto quello dei contraenti, cosi deve essere considerata tra 
quelli di ordine pubblico. 

198. Rispetto alla surrogazione legale notiamo, che essa ha luogo di 
pieno diritto in virtù della legge, sotto cui si veriGca il fatto, in forza 
del quale essa è concessa, e dev'essere riconosciuta dovunque, perchè, 
quantunque derivi dalla legge, essa non è una concessione, ma sibbene 
un diritto della parte garantito e riconosciuto dalla legge civile. Tale, 
per esempio, è la surrogazione che deriva di pieno diritto dal paga- 
mento per intervento di una lettera di cambio, e la surrogazione suc- 
cessiva dei giratari nei diritti dei giranti contro i coobbligati, che li 
precedono. 

In materia commerciale può elevarsi un dubbio importante a 
riguardo della surrogazione del commissionario, che compri la merce 
per conto del committente e la paghi col suo denaro. Non tutte le 
leggi ammettono la surrogazione di pieno diritto nel caso esposto : io 



dell' estinzione dell' obbligazione 21 1 

Francia, ove la surrogazione è sanzionata dalla giurisprudenza (1), i 
giuristi disputano, se essa derivi dalla legge e dalPart. 1251 del Codice 
Napoleone o dagli usi commerciali (2). Se vi sia qualche diversit^i fra 
la legge del paese del committente e quella del commissionario può 
sorgere la questione, se nel caso del Tallimento del primo, il secondo 
abbia diritto di rivendicare le mercanzie vendute come lo avrebbe 
potuto fare il venditore. Senza occuparci di discutere, se secondo 
questa o quella legge vi sia surrogazione, opiniamo che è sempre 
secondo la legge del commissionario, che si deve decidere, se la surro- 
gazione derivi di pieno diritto, e nelPaffermativa essa deve valere, 
quand'anche sia diversa la legge del committente, perchè gli effetti del 
contratto di commissione e i diritti del commissionario dipendono 
sempre dalla legge del luogo, in cui la commissione sia stata eseguila (S). 
100. La rinuncia in generale, mediante la quale il creditore abban- 
dona un credito che gli appartiene, e la remissione del debito in par- 
lifcolare, sono tra i modi, coi quali si può estinguere un'obbligazione. 
Per fare o accettare una rinuncia la persona dev'essere capace a dare 
ricevere a titolo gratuito, e ciò deve essere determinato secondo la 
legge, cui la persona sia soggetta. Gli effetti della remissione volontaria 
rispetto ai condebitori solidali e fidejuf^sori sono regolati dalla legge, 
cui sia solloposta l'obbligazione principale. Cosi, per esempio, la remis- 
sione volontaria consentita dal portatore di una lettera di cambio non 
modifica punto l'obbligazione solidale dei giranti e le loro azioni, che 
sono sempre regolate dalla legge del paese, in cui sia stata creata la 
cambiale, e quindi se il girante sia poi costretto a pagare pel iraente, 
può, nonostante la remissione, agire contro di lui in conformità della 
legiie, che regolava nh iniiio la obbligazione solidale (4). Gli alti poi 
sufficienti a provare la rinuncia o la remissione volontaria rispetto al 



(l)Ca88. francese, H nov. 1810, Dev, 3, l, 258; Rouen, 4 janv. 1825, 
Dev. 8, 2, 2. 

(2) Dblamarrb e Lepoitvin, Contr. de commissione t. 715 e seg. 

(3) VeiHcap. I,n. 248. 

(4) Confr. J^othier, Contrade changBy n. 182; Delvincour, Droit comm,^ 
tit II, p. 170; Pardessus, n. 314; Nouguier, 1. 1, p. 354. 



212 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

debitore devono valutarsi a seconda della legge del luogo in cui ei-a 
destinato il pagamento. 

200. La remissione forzata può aver luogo per le obbligazioni com- 
merciali, e in certi casi speciali che meritano particolare considerazione. 
Il commerciante fallito, che ottiene un concordato dai suoi creditori, è 
liberato rispetto ad essi fino alla concorrenza delle somme a lui rimesse, 
ed è tenuto per le somme ridotte. Il concordato validamente omolo- 
gato è un titolo opponibile dovunque ai creditori che lo firmarono e 
a qualunque persona interessata. Secondo certe leggi , come per 
esempio la legge nostra, art. 840, e la francese, art. 516 del Codice 
commerciale, il concordato omologato è obbligatoiio per tutti i cre- 
ditori portati non portati nel bilancio, sieno o non sieno verificati i 
loro crediti, e anche per i creditori residenti all'estero. Questa remis- 
sione foi^zata, che deriva da una disposizione della legge per quelli che 
non fecero verificare i loro crediti, e che perdettero il diritto di fare 
opposizione, vale certamente in tutto il territorio, su cui imperi la leg^é 
da cui deriva, e quindi il concordato omologato dal tribunale italiano 
è un titolo opponibile in Italia contro tutti creditori tanto cittadini 
quanto stranieri, che abbiano fatto o non abbiano fatto verificare i loro 
crediti. Può elevarsi il dubbio, se esso sia opponibile egualmente 
innanzi ai tribunali stranieri contro ì creditori stranieri. 

201. Il Masse sostiene la negativa, e si fonda sulle seguenti ragioni. 
Il concordato è un modo particolare di liberazione stabilito dalla legge 
civile, e non può essere opposto che fra quelli, che per la loro nazio- 
nalità siano soggetti alla stessa legge. Esso suppone, che il creditore 
abbandoni una parte del suo credito, e se egli non acconsente ad 
abbandonarlo, la legge v*acconsente per lui. Bisogna dunque, affinchè 
il presunto consenso possa essere opposto, che la legge in virtù della 
quale nasce la presunzione, obblighi il creditore, o che egli in un 
modo qualunque sia ad essa soggetto. Certamente un creditore stra- 
niero, che non abbia aderito al concordato non può ottenere in Francia 
diritti maggiori di quelli ottenuti dai creditori francesi, perchè non 
si possono ammettere in codesto paese due ordini di creditori e favo- 
rire gli stranieri più dei cittadini. Ma se egli cita innanzi al tribunale 
straniero il suo debitore, questi non può utilmente opporgli il concor- 



dell'estinzione dell'obbligazione 213 

dato, a cui egli non abbia aderito. Nello stesso modo uno straniero, che 
abbia dichiarato il fallimento nel suo paese, e che vi abbia ottenuto un 
concordato, non può prevalersene in Francia per respingere l'azione 
che contro lui eserciti un creditore francese (1). 

Tale dottrina è stata sanzionata in Francia dal tribunale e dalla 
Corte Reale di Parigi (2), che decisero, che un concordato fatto all'e- 
stero e omologato dal tribunale straniero non poteva essere opposto 
in Francia contro un creditore francese, che non vi aveva aderito. Essa 
però è contraddetta in parte dal Lainné (3) e dal Rocco (4), i quali 
opinano, che quando il concordalo sia dichiarato esecutorio dal magi- 
strato del paese del creditore, possa essere opposto contro di lui quan- 
tunque sia stato fatto ed omologato da un tribunale straniero. 

202. L'opinione del Masse non ci sembra accettabile. Primieramente 
non ammettiamo, che la legge del debitore non* obblighi il creditore 
benché straniero. È vero infatti che ciascun creditore può domandare 
la prestazione dovunque trovi una giurisdizione, a cui sia sottomesso 
il debitore, e che può accadere che il luogo, in cui l'obbligazione 
avrebbe dovuto essere eseguita^ fosse diverso da quello in cui il falli- 
mento venisse dichiarato: nonostante ciò, come più largamente dimo- 
streremo a suo luogo, in caso di fallimento la giurisdizione personale 
deve prevalere sulla giurisdizione speciale dell obbligazione, e se lo 
straniero è un creditore chirografario non può esigere il suo credito 
né esercitare la sua azione personale che al domicilio del fallito (5). 
Avendo dimostrato come tutto ciò che si riferisce al pagamento debba 
essere regolato dalla legge del luogo in cui il credito sia esigibile, e 
come a seconda della stessa legge si debba determinare se certi atti 
equivalgano a rinuncia o a remissione totale o parziale, conchiudiamo 
che quando la legge del domicilio del fallito dispone che i creditori, i 
quali non hanno fatto verificare entro un certo tempo i loro crediti, si 



(1) Masse, Droit comm,^ n. 613. 

(2) Paris, 25 fév. 1825 (Pedemonte), Pasicr. fran. 

(3) Lainné, Comm, analyt sur la loi du 8juin 1838, p.254, 8uirart.5ie. 

(4) Rocco, parte 3% cap. 33, p. 379 (ediz. di Livorno). 

(5) Gonfr. la mia monografia : Del fallimento secondo il diritto inter^ 
nazionale privato. 



214 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

considerano come se avessero tacitamente acconsentito al coocordato 
accettato dalla maggioranza, tale disposizione obbliga anche i creditori 
stranieri, i quali sono sottoposti alla legge del luogo, in cui devono e 
possono esigere. 

Oltre a ciò, come dimostreremo a suo luogo, è nelFiiileresse 
reciproco degli Stati e del commercio, per sua natura cosmopolita, di 
ammettere l'unità e l'universalità del giudizio di fallimento, onde 
tutelare cosi l'eguaglianza giuridica di tutti i creditori, nonostante che 
la procedura relativa al fallimento, come ogni altra azione personale, 
non possa essere istruita che dal magistrato del domicilio del (iallito, 
e perciò opiniamo che il concordato omologato dal tribunale del fal- 
limento possa essere opposto contro i creditori stranieri, tanto innanzi 
ai tribunali del paese in cui il fallimento sia stato dichiarato, quanto 
innanzi ai tribunali stranieri (1). 

Rispetto poi a quello che dicono il Rocco ed il Lainné, secondo 
i quali è necessario che il concordato, cui il tribunale del fallito con- 
cesse l'omologazione, sia dichiarato esecutorio dal magistrato del cre- 
ditore straniero, perchè a questo possa essere opposto (2), osserviamo, 
che l'omologazione non si può al certo equiparare ad una sentenza 
emanata da un tribunale straniero, essendoché sia piuttosto un atto di 
tutela nell'interesse dei creditori, che acconsentirono al concordato o 
espressamente, o tacitamente e per presunzione. Essa è necessaria per 
elevare una convenzione privala all'altezza di un alto pubblico e vale 
a rendere efficace la convenzione contro i consenzienti. Non può quindi 
essere il caso di applicare al concordato omologato da tribunale 
straniero le stesse norme che per le sentenze rese dai tribunali stra- 
nieri. Lo stesso Masse dice che quando il fallimento sia dichiarato in 
paese straniero, ed il fallito abbia colà ottenuto un concordato omo- 
logato, non è necessario farlo dichiarare esecutorio dal magistrato 
francese per poterlo opporre in Francia contro i creditori francesi 
che lo firmarono. Il me parait hors de doxUe, que ce jugemeni na 



(1) Confr. la mia monogratìa: Del fallimento secondo il diritto inter- 
nazionale privato, 

(2) Loc. cit., p. 379 ; Rocco, parte ii, cap. xxxiii. 



DELL* ESTINZlONZe DELL' OBBLIGAZIONE ^ 5 

pcts besoin (Tètre rendu exécutoire en France. Le concordai est un 
tratte volontaire entre le failli et ses créanciers, et qui par lui-méme 
est obligaloire pour lous ceux qui y onl pris pari (1), Dal che argo- 
mentiamo, che nella stessa guisa che il concordalo è opponibile contro 
di quelli che hanno effettivamente aderito senza che sia necessario di 
farlo dichiarare esecutorio dal magistrato del paese del debitore, 
dev'essere opponibile ancora contro quelli che non aderirono espres- 
samente, ma che per presunzione della legge si considerano come se 
avessero aderito. Ammessa la prima parte del nostro ragionamento 
non si può escludere la seconda, e perciò conchiudiamo che il concor- 
dato omologato deve essere opponibile dovunque in conformità di 
quello che dispone la legge sotto cui il giudizio di fallimento sia stato 
compiuto. Esporremo a suo luogo poi come si debba procedere affinchè 
il concordato possa essere opposto in un terzo paese contro i terzi 
dinanzi ai Tribunali (2). 

203. 1 principii esposti circa la remissione forzata di una parte del 
debito che può aver luogo per le obbligazioni commerciali, non sono 
applicabili a certi modi speciali, coi quali un debitore non commer- 
ciante che non possa pagare i suoi debiti può liberarsi dalle azioni dei 
suoi creditori contro di lui. Per esempio, secondo il diritto romano 
e le leggi di quei paesi ove sono in vigore i principii del diritto romano, 
alcune persone godono il privilegio di non essere costrette all'adem- 
pimento di un'obbligazione, se non in quanto possano soddisfarvi senza 
rimanere prive del necessario al loro sostentamento (8). Questo pri- 
vilegio chiamato beneficium competenliae può essere opposto da 
coloro che ne godono, anche dopo la sentenza (4). Tra gli altri tale 
benefizio è concesso al debitore di buona fede che Fa la cessione dei 
beni (5). 



(1) Masse, op. cit, n^ 811. 

(2) Vedi la mia opera: Effetti intemazionali delle Sentenze e degli 
Atti. Voi. I. (Parte civile). 

(3) Dig. De re Judicata et effectu sententiae, XLII, 1 ; Inst,, § 38, De 
action., IV, 6, L. 28, 173, De regulisjuris (L. 17). 

(4) L. 72, De reg.Jur., L. 41, § 2, Dig. De rejudic. 

(5)Dig. De cess. donar. y XLII, 3; Cod. Qui bonor. ced. pass., VII, 71, 
Nov. 135. 



216 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

Anche il Codice Napoleone ammette la cessione dei beni volon- 
taria e giudiziaria, la quale consiste neirabbandono, che il debitore là 
di tutto ciò che possiede, ai suoi creditori per liberarsi rispetto ad essi, 
in virtù di un accordo, o coir intervento delfautorità giudiziaria, 
quando i medesimi rifiutino. Di questi due modi il secondo è vietalo 
ai commercianti, ma vi corrisponde in gran parte un'istituzione amnoessa 
dalla legge del 17 luglio 1856 e denotata col nome di concordai par 
abandon (1). Nella Scozia la cessio bonorum è ammessa in favore dei 
commercianti condannati al carcere, o imprigionati per debiti, i quali 
possono ottenere un decreto per essere liberati dall'arresto colla cessio 
bonorum, e l'autorità a ciò competente è lo sceriffo della contrada (2). 
204. Queste e simili istituzioni accettate da altre legislazioni non 
hanno per effetto di estinguere l'obbligazione, ma bensi di porre uo 
ostacolo all'azione del creditore, e limitare il suo diritto di esigere il 
pagamento. Secondo lo stesso diritto romano, su cui sono modellate 
le legislazioni moderne, la cessio bonorum non libera assolutamente il 
debitore, se non quando il creditore sia soddisfatto, essa vale però a 
liberare il debitore dall'arresto personale: Qui banis cesserintf nisi 
solidum crediior receperit, non sunt liberati. In eo enim tantummodo 
hoc beneficium eis prodesi, nejudicali detrahantur in carcerem (3). 

Essendo tali beneficii un favore concesso dal legislatore, non 
possono valere in paese straniero, quando il forum coniracius sia 
diverso da quello del domicilio del debitore. Solamente quando la 
cessione dei beni sia volontariamente accettata dai creditori, deve 
essere edìcace dovunque, ma se si tratti di cessione di beni giudiziaria, 
essa non può avere effetto in paese straniero, perchè nel fatto il debi- 
tore non è liberato. Quindi se egli è citato e condannato all'arresto 
personale in paese straniero, non può invocare il beneficio della legge 
del suo domicilio per esimersi dalla condanna. 



(1) Codice Napoleone, art 1265-70; Masse, Droitcomm,, n.2186; Par- 
dessus, Droit comm.y n, 1327. 

(2) Leone Levi, International comm. Latc^ p. 1925. 

(3) L. 1, Cod. Qui bontà cedere possunt^ VII, 7L 



dell'iestinzione dell'obbligazione 217 

205. La novazione consìste veramente nel sostituire una nuova ob- 
bligazione un nuovo debito airantico. Novatio est prioris debiti in 
aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque 
translatio, hoc est cura ex praecedenti causa ita nova constituitur ut 
prima perimatur (1). In qualunque nnodo si verifichi la novazione, 
poiché essa importa sempre la trasformazione contrattuale di un'ob- 
bligazione in un'altra, fa cessare ipso jure la prima obbligazione con 
ogni suo accessorio, ed è retta per i suoi effetti dalla legge sotto cui 
si verifica, non da quella che regolava l'obbligazione anteriore, che 
servi di causa alla nuova obbligazione. Da ciò si deduce, che quando 
il creditore, che abbia consentito alla novazione, possegga la capacità 
richiesta in materia di rinunzia, non può pretendere di esercitare le 
azioni e le eccezioni o le garanzie di qualunque natura esse siano, cui 
aveva diritto secondo la legge primitiva dell'obbligazione, ma deve 
sottostare alle disposizioni della legge sotto cui consenta alla novazione, 
perchè sotto tale legge diventa perfetta la nuova obbligazione. 

206. Secondo la stessa legge sotto la quale si sia verificato il fatto 
da cui si voglia far dipendere la novazione, si deve decidere, se vi sia 
o no novazione, e se essa, che non si presume mai, possa, sopratutto in 
materia commerciale, derivare dai fatti e dagli atti intervenuti tra le 
parti, nonostante che manchino i termini sacramentali o equipollenti. 
Stante ciò, ed in specie nella materia commerciale, bisogna essere 
molto cauti a non operare novazioni a fine di non perdere le garanzie, 
che si avevano secondo la legge del luogo in cui le parti si obbligarono. 

207. Nelle vendite commerciali, per esempio, accade frequentemente 
che la merce sia venduta in un paese, ed il prezzo debba essere pagalo 
in paese diverso. Il venditore fino al pagamento del prezzo gode tutte 
le garanzie e tutti i privilegi che derivano o dalla convenzione o dalla 
legge sotto cui il contratto divenne perfetto. Oidinariamenle il com- 
pratore dà al venditore cambiali per un valore eguale al prezzo stipu- 
lato, lo che nel linguaggio dei commercianti si dice fare il regola- 
mentOy e accade spessissimo che la vendita sia fatta al domicilio del 
venditore, ed il regolamento a quello del compratore. Se tale negozio 



(1) L. 1, Dig. De novatùmibus, XLVl, 2. 



218 PARTE GENERALE — CAPITOLO V 

operasse Dovazione del credito primilivo, il compratore sarebbe obbli- 
gato in virtù delle lettere di cambio, e non più dell'obbligazione pri- 
mitiva, e quindi il venditore non avrebbe più i diritti e le garanzie che 
derivano dalla vendita secondo la legge del contratto, ma solamente 
quelle che derivano dalle lettere di cambio, secondo la legge del luogo 
in cui furono sottoscritte. 

Per decidere la questione se la creazione di questi nuovi titoli 
di obbligazione operi o no novazione, si deve applicare la legge del 
luogo in cui il regolamento è fatto. Generalmente, quando il vendilore 
non rilascia quietanza sotto la fattura, o ne rilascia una condizionata, 
ossia subordinata al pagamento effettivo dei valori da lui ricevuti in 
regolamento, non vi è certamente novazione, perchè l'obbligazione pri* 
mitiva non è estinta, e le cambiali, secondo dice Casaregi, semper vUel- 
liguntur datae prò solvendo et non prò soluto, cioè che non costitui- 
scono un pagamento attuale, ma ne assicurano uno futuro, e perciò 
non liberano il debitore se non sotto condizione dell'incasso effettivo. 
Ha se il venditore apponesse alla fattura la quietanza pura e semplice, 
e dalla forma delle cambiali non risultasse che esse si riferissero alla 
vendita (come se, per esempio, fossero fatte per valore in conto), si 
potrebbe ragionevolmente sostenere che l'obbligazione del debitore 
dovesse essere regolata dalla legge del luogo in cui avesse sotto- 
scritte le cambiali, perchè l'obbligazione primitiva sarebbe estinta, e 
il debitore sarebbe tenuto soltanto in virtù delle lettere di cambio, che 
esso avesse sottoscrìtte (1). È una gravissima questione che conviene 
meglio evitare, o firmando la quietanza subordinata al pagamento 
effettivo dei valori, o enunciando nelle cambiali che esse rappresen- 
tano il prezzo della vendita. 

Uno dei casi in cui indubitatamente alla legge primitiva del 
contratto succede quella del luogo in cui si opera la novazione, è 
quello della lettera di cambio tratta da un individuo dimorante in un 
paese, su di un altro individuo dimorante in un altro paese, pel paga- 



(1) Confr. Pardessus, n. 221; Dblamakre e Lepoitvin, t. II, n. 376; 
Merlin, Répert., voce Novation; Metz, 26 janv. 1854; Bev,, 54, 2, 743; 
Rea. 1 avril 1811, Dalloz, 11, 1, 335. 



dell' ESTINZIONK DKLL' OBBLIGAZIONE 2i9 

• 

mento della quale il portatore accetta la sostituzione del trattario al 
traente. Se il portatore della lettera di cambio accettata concede alla 
scadenza una proroga alFaccettante, facendo sostituire una seconda 
accettazione alla prima senza il consenso del traente, tale sostituzione 
opera novazione, e gli effetti che ne derivano sono regolati dalla legge 
del luogo in cui la sostituzione sia stata consentita. Il traente e i giranti 
noD sono più solidariamente obbligati col trattario secondo la legge 
del luogo in cui la cambiale sia stata tratta e girata, ma Faccettante 
viene ad assumere sopra di sé soltanto Tobbligazione, cui prima erano 
tenuti gli altri coobbligatì, e codesta obbligazione da esso assunta deve 
essere retta esclusivamente dalla legge del luogo in cui la sostituzione 
sia stata consentita (1). 

208. L'obbligazione si può estinguere quando la prestazione che ne 
formi materia diventi fisicamente o legalmente impossibile. In questo 
caso si deve tener conto della legge del luogo, in cui sia stata posta in 
essere l'obbligazione, onde decidere se essa si converta in un'obbliga- 
zione di danni o interessi, sia perchè l'ostacolo che si oppone all'adem- 
pimento è il risultato di una colpa imputabile al debitore, sia perchè 
questi è responsabile del caso fortuito o della forza maggiore per 
ragione di mora. 

209. Pei conflitti che possono sorgere nei casi in cui l'obbliga- 
zione si estingue ope exceptionts, è necessario di tener conto dei 
principii esposti nel paragrafo antecedente (^2). 



(1) Confr. Rej., 21 mars 1808 (Cabarrus), Sirby, 8, 1, 245, Pasicr. 

(2) Vedi il § Sulla prescrizione estintiva. 



220 



CAPITOLO VI. 
Della le^e che deve regolare la forma degli atti. 

210. La regola locus regit actum è stata comunemente ammessa. — 
211. Disparere nel precisare i limiti di codesta regola. — 212. Applica- 
zione di essa in materia di obbligazione. — 213. Alle formalità abili- 
tanti. — 214. Ai testamenti. — 215. Alla prova dell'atto. — 21^. Alla 
celebrazione del matrimonio. — 217. Osservazioni nostre per precisare 
la portata della regola. — 218. Come essa possa essere giustificata. — 

219. Disposizioni del diritto francese circa le forme degli atti. — 

220. Codice prussiano. — 221. Codice neerlandese. — 222. Le regole 
sancite dai legislatori non valgono a determinare la portata della 
regola. — 223. Tale inconveniente è stato eliminato dal legislatore 
italiano. — 224. Si chiarisce il sistema sancito nel Codice italiano. — 
225. Il sistema italiano ci sembra ad ogni altro preferibile. — 226. La 
regola circa le forme sancita da ciascun lei!Ìslatore può essere efficace 
soltanto nel territorio soggetto al suo impero. — 227. Disputa circa il 
valore imperativo del principio locus regit actum. —228. Come i cit- 
tadmi e gli stranieri devono assoggettarsi alla regola che concerne la 
forma dell'atto. — 229. Degli atti fatti in fraudem legis. — 230. Se 
la regola locus regit actum possa applicarsi per decidere della neces- 
sità delia scrittura pubblica o privata. — 231. Teoria di 2^ccaria. — 
232. Opinione di Demolombe. — 233. Dei giuristi italiani. — 234. Opi- 
nione nostra. — 235. La questione della forma privata o pubblica dei- 
Tatto non è questione di pura forma.— 236. Applicazione del principio 
al riconoscimento del figlio naturale. — 2ò7. Al contratto di matri- 
monio. — 238. Alla donazione. — 239. Si esamini Tipotesi che la condi- 
zione deirautenticità non abbia potuto adempiersi. — 240. Atti fatti in 
Turchia. — 241. Atti fatti da un ministro straniero accreditato, nella 
Legazione. — 242. A quali atti si applica la regola locus regit actum. — 
243. A chi spetta Tonerò della prova. — 244. Applicazioni fatte dalla 
giurisprudenza. 

210. La questione, che concerne la legge, alla quale la forma degli 
atti deve essere ritenuta soggetta, ha avuto una portata diversa nel 
sistema dei glossatori ed in quello dei giuristi nnoderni. Infatti nella 
teoria dei primi troviamo, come non sia stata ben distinta la contro- 
versia a riguardo delle formalità intrinseche degli atti da quella delle 
loro formalità estrinseche, dal che è poi derivato, che neirappiicare 






LOCUS REGIT ACTUM 221 

le Stesse regole (generali, gli uni siano arrivati a conclusioni contrarie 
a quelle dagli altri accettate. 

Tanto gli scrittori antichi quanto ì moderni, sono stati tutti 
concordi nel sostenere, che la forma degli atti dehba essere retta dalla 
IcgR^ del luogo in cui siano stati stipulati, e l'adagio comunissimo 
locus regit arium^ per generale consenso e per costante giurispru- 
denza, è stato considerato come una regola di diritto internazionale. 
Foelix da una lunga nota degli scrittori, i quali hanno sostenuto co- 
desta regola (1), e molti altri sono enumerati da Story (2), da Bar (3), 
da Wharton (4). 

211. La confusione in questa materia è solo derivata dal non essere 
stati, nella dottrina dei glossatori, precisati i limiti dentro i quali la 
regola dovea essere applicata, e dal non essere stata conseguentemente 
ben determinata la portata di essa. Infatti non fu ben determinato il 
concetto della parola aito, essendoché alcuni Tintendessero in maniera 
da comprendervi lo stesso negozio giuridico, e ritenessero che questo 
dovesse rimanere interamente soggetto alla legge del luogo, nel quale 
fosse stato posto in essere. 

Paolo de Castro deve essere annoverato tra coloro, i quali con- 
siderano la regola applicabile al negozio giuridico, e alle condizioni in- 
trinseche richieste per la sua validità, comprese anche quelle che 
concernono la capacità dell'autore dell'atto. Intendendo in tale ma- 
niera la regola, gli scrittori sono arrivati a confondere gli elementi, 
che costituiscono la sostanza dell'atto, con quelli che si riferiscono 
alle formalità estrinseche richieste dalla legge per la legalità di esso, 
e con quelli richiesti per dare la prova del negozio giuridico. 

212. In materia di obbligazioni convenzionali gli scrittori, che hanno 
seguito la teoria di Molineo, la quale stabilisce, che la convenzione debba 
in tutto dipendere dalla volontà delle parti contraenti, e che debba 
essere perciò retta dalla legge, alla quale esse manifestamente o taci- 



ci) F(BLix, Droit intem, prive, § 74. 

(2) Ckmflicis of Latos, §§ 259 e segg. 

(3) Das inter. privai und-Strafrecht, § 35. 

(4) Wharton, Conflicts of Laws^ § 676. 



222 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

tamenle si siano riferite, hanno fatto le più larghe applicazioni delia 
regola locus regit actum, imperocché abbiamo accettato il principio 
di Curzio (1), il quale ammette, che Tatto debba essere retto dalle 
leggi del luogo in cui sia stato fatto, perchè si deve sempre presumere, 
che lo straniero si sia ad esse sottomesso, e da questo essi hanno poi 
dedollo, che la sostanza dello stesso atto, e tutte le condizioni per la 
sua validità dovessero dipendere esclusivamente dalla legge del luogo 
in cui il medesimo fosse stato fatto. 

213. Alcuni hanno pure ritenuto, che la regola delle forme dovesse 
essere applicata onde decidere rispetto a quelle da essi chiamate for- 
malità abilitanti. Cosi hanno, ad esempio, ritenuto, che il consenso, il 
quale è necessario che il marito presti a fine di abilitare la moglie, 
di per sé stessa incapace, ad obbligarsi validamente, potesse essere 
considerato come una delle formalità abilitanti, e che dovesse essere 
retto dalla legge dei luogo, in cui l'atto ad esso relativo fosse stato 
fatto : teoria poi vigorosamente combattuta da Baldo (2). 

214. A riguardo dei testamenti sono state pure fatte molte appli- 
cazioni del principio locus regil aclum, essendoché alcuni giureconsulti 
abbiano ammesso, che la regola doveva essere applicata a fine di de- 
cidere, se lo straniero poteva o no testare servendosi di una data 
forma di testamento, ed altri abbiano sostenuto, che tale applicazione 
non poteva essere fatta non distinguendo essi la questione della capa- 
cità a disporre per testamento da quella vera e propria della forma 
estrinseca di esso. Da ciò ne è poi conseguito, che Eichorn abbia opi- 
nato, che la regola non poteva essere applicata agli atti di una per- 
sona relativi al suo patrimonio, a cagione del dovere essi, in regola 
generale, essere conformi alle leggi del paese del domicilio quanto 
alla loro forma, e quanto alla loro sostanza, ogni qualvolta i medesimi 
debbono essere messi in esecuzione in tale luogo. Codesto autore 
trova la ragione della sua teoria nel principio deiraulonomia de(sli 
Stati, e nella regola del Digesto contraxisse unusquisque in eo loco 
intelligitur quo ut solverei se obligavit. 



(1) CuRTii, De Statutis, sect ix, n® 1. 

(2) Baldus, De statutis v. territorium, n» 1 ; prima super Digesta 
veteri. De legibus et senatus consultisi L. scire leges. 



LOCUS REGIT ACTUM 223 

215. Gli scrittori che hanno data all'antica regola loms regit adum, 
la portata più ragionevole, con5;iderandola solo applicabile a quello che 
coocerne la prova detratto, non sono riusciti nondimeno ad evitare la 
confusione^ perchè non hanno saputo ben distinguere, quello che sì ri- 
ferisce alla prova del fatto giuridico, da quello che concerne le condi- 
zioni richieste dalla legge per l'esistenza giuridica del negozio. Cosi 
ad esempio opinarono, che certi atti e contratti, che a norma della 
legge territoriale devono essere fatti con scrittura pubblica o privata 
sotto pena di nullità, potessero essere validi non ostante che mancasse 
Tatto scritto, se fossero stati fatti in un paese ove la scrittura non 
fosse stata richiesta, tutto che essi si rìferissei'o ad un oggetto esistente 
nel territorio dello Stato, la di cui legge richiedesse la scrittura come 
indispensabile por la esistenza giuridica dell'atto. Applicando in tale 
maniera la regola locus regit adum non sono mancati in Italia giu- 
reconsulti (1), i quali sono stati d'opinione, che il trasferimento della 
proprietà di un immobile esistente nel territorio italiano potesse es- 
sere valido senza la scrittura, se il contratto fosse stato concluso al- 
l'estero, ove le leggi ammettessero potersi fare anche verbalmente il 
contratto di vendita di un immobile nonostante che la legge nostra, 
a norma di quanto il legislatore sancisce nell'articolo 1314 del Codice 
civile, richieda la scrittura come indispensabile per l'esistenza giuri- 
dica di una vendita di un immobile. 

216. Non è questo il luogo, nel quale convenga di esporre le inesatte 
applicazioni, che sono slate fatte dagli scrittori e dalla giurisprudenza 
della regola locus regit adum anche a riguardo della celebrazione 
del matrimonio, e di confutare le teorie che sono state poste innanzi. 
Ci limiteremo pertanto solamente a constatare, che mentre tutti sono 
generalmente d*accordo neirammettere il principio, codesto accordo 
non esiste poi malauguratamente nelPapplicazione di esso, e nella 
portata dell'antica massima, e che la divergenza delle opinioni è stata 
la conseguenza della confusione fatta dai glossatori, e delPinfluenza 
che ha esercitato ed esercita tuttora la teoria tradizionale. 



(1) Vedi Bianchi, Elementi di diritto civile^ voi. I, pag. 304. 



224 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

217. Noi accettiamo in principio l'antica massima locus regit actum, 
ma repuliamo indispensabile di precisarne la portata. Dobbiamo in- 
nanzi tutto osservare, che la parola aito può essere adoperata per 
denotare Io stesso negozio giuridico, come pure Tatto estrinseco, vale 
a dire le formalità esteriori richieste dalla legge per attestare il fatto 
giurìdico. Ora, è in questo ultimo significato, che bisogna intendere 
la parola atto, quando si tratti di ritenerlo soggetto alla legge del 
luogo, in cui esso sia stato fatto. Conseguentemente non si può am- 
mettere, che Tatto per quello che concerne il suo contenuto : la sua 
sostanza : le condizioni richieste per la sua validità : le formalità indi- 
spensabili per integrare la capacità delle parti, che siano di per sé 
stesse incapaci: le formalità richieste per portarlo ad esecuzione, o 
quelle indispensabili per renderlo efficace rispetto ai terzi che abbiano 
diritti sulla cosa che abbia formato oggetto della convenzione, debba 
essere retto dalla legge del luogo in cui esso sia stato fatto, ma che 
debba bensì essere retto da codesta legge solamente per quello che 
concerne le formalità esteriori destinate a constatare legalmente quello 
che sia stato fatto. 

È necessario quindi ammettere, che Tantica massima locus regit 
adum debba essere intesa nel senso, che le formalità estrinseche 
degli atti giuridici, e quelle richieste per la legale redazione degli 
{strumenti, delle convenzioni, delle disposizioni, delle dichiarazioni, 
delle scritture destinati a constatarli, debbano essere regolate dalla 
legge del luogo in cui codesti atti siano stati conclusi stipulati, o com- 
pilati. Conseguentemente solo per la validità legale estrinseca di e^^si 
deve bastare Tosservare le formalità prescritte da tale legge. Locus 
regit adum. 

218. La ragione principale che rende generalmente necessaria 
Tammissione di cotesta regola si è quella, come dice Savigny, che riesce 
spesso difficile che uno conosca nel luogo, in cui un atto giuridico é 
fatto, le forme legali richieste dalla legge del luogo in cui Tatto deve 
valere, e che riesce ancora mollo più difficile di eseguirle perfet- 
tamente, mentre d'altra parte interessa al massimo grado di non 
rendere assolutamente impossibile gli alti giuridici in paese stra- 
niero, o di non esporli a nullità per difetto delle forme legali, le 



LOGUS REGIT ACTUM 225 

quali non sono certamente stabilite per creare ostacoli ai negozi 
civili (1). 

Merlin, discorrendo poi intorno a questo stesso argomento, sog- 
giunge € non è per un semplice motivo di convenienza, che, per quanto 
concerne la forma probante degli atti, è stata data la preferenza su 
tolte le altre leggi a quella del luogo, nel quale essi sono stati stipulati, 
essendoché i veri principi! abbiano determinata questa scelta. In effetto 
gli atti ricevono Tessere nel luogo, in cui sono fatti. È la legge del 
luogo, che dà ad essi l'essere : essa deve per conseguenza dominare e 
regolarne la forma > (9). 

210. Passando ora ad esporre le disposizioni del diritto positivo 
relative alle forme degli atti lasciamo da parte il diritto romano, nel 
quale alcuni scrittori hanno pure stimato essere stata la regola am- 
messa (3), e notiamo che nel diritto francese essa non fu convertita in 
massima legislativa, quantunque fosse stata costantemente accettata 
nella dottrina degli scrittori e nella giurisprudenza (4). 

Nel progetto del codice di Napoleone si trovava veramente un 
articolo del libro preliminare cosi concepito : e La forme des actes est 
réglée par les lois du pays dans lequel ils soni farts ou passés ». Ha 
codesto articolo fu poi soppresso, perchè fu osservato, che il legislatore 
francese non poteva fare leggi, che avessero autorità fuori del terri- 
torio, né poteva sanzionare una massima di diritto delle genti : che 
d'altra parte poi la regola apparteneva piuttosto alla dottrina, che alla 
legge, e che concepita come era in termini generali sarebbe riuscita 
vaga ed indeterminata. Sia che queste od altre ragioni prevalessero, il 
fatto si é, che l'articolo progettato non fu inserito nel codice, e che 
il legislatore francese, ritenendo la massima come stabilita nella dot- 



(1) Saviony, Sistema del diritto romano, voi. Vili, § 381. 

(2) Mbrlin, Répert.^ Y.preuve, U, § 3, art 1, n® 5. 

(3) Vari! testi sono stati citati, L. XXXIV, De Reg.jur,, 50, 17, L. VI; 
Dig. De emctionUnis, 21, 2, L. I, pr. Dig. De tuuris^ 22, 1, L. IX, God. De 
testamentis, 6, 23. 

(4) La massima si trova infatti costantemente confermata nelle sen- 
tenze del Parlamento di Parigi, secondo attesta Gail; e tra le sentenze di 
più antica data è citata quella del 15 gennaio 1721, nella causa del testa- 
mento di Ponuneren. Vedi Assbr, Droit int prive, pag. 60. 

FiOBB — L Dir, Intern Privato, 15 



226 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

trina, si limitò soltanto a fare di essa alcune speciali applicazioni negli 
articoli 47, 170,999, 1317. 

220. Nel codice generale Prussiano trovasi espressamente sancito, 
che la forma di un contratto debba essere giudicata a norma della 
legge del luogo, ove esso sia stato fatto (1, 5, 55, 111). Esso prevede 
il caso del contratto concluso tra assenti, e dispone, che la renna di 
codesto contratto debba essere giudicata a seconda della legge del luogo 
ove sia stato datato, e se siano indicati due luoghi diversi, ove vigano 
leggi dissimili, o se non vi sia atto, ma solo semplice scambio di let- 
tere, che uno debba attenersi alla legge del luogo, in virtù della quale 
Tatto può avere effetto. Solo pei contratti aventi per oggetto la pro- 
prietà, il possesso, l'usufrutto di beni immobili quel codice dispone, 
che bisogna osservare quanto alla forma la lece rei sitae. 

221. Nella legge neerlandese la regola locus regii actum è sancita 
nell'art. 10 delle disposizioni generali, il quale al certo è redatto io 
termini molto vaghi ed indeterminati. Tanto è vero che esso dispone: 
e La forma di tutti gli atti è regolata secondo le leggi del paese o del 
luogo ove essi sono stati fatti o stipulati » . Il non avere quel legisla- 
tore determinato esattamente il concetto giuridico della forma dell'atto, 
la quale deve essere retta dalla legge locale, ha fatto si, che reputati 
scrittori, come Asser, abbiano riconosciuta la necessità di distinguere 
le formalità, che concernono lo stato e la capacità delle persone, o che 
esercitano influenza su di esse, da quelle che non hanno codesto ca- 
rattere, e di considerare le disposizioni di tale codice contenute negli 
articoli 138, 139 del medesimo, nei quali sono stabilite le condizioni 
per la validità del matrimonio contratto dai neerlandesi in paese stra- 
nieri, come una eccezione alla disposizione generale dell'art. 10 (1). 

222. Questo ci conferma nell'idea già da noi manifestata, che cioè 



( 1 ) AssBR cit., pag. 68. Vedi ivi la nota. 

L*articolo 138 del Codice civile neerlandese dispone, che il matrimonio 
contratto in paese straniero, sia tra neerlandesi, sìa tra neerlandesi e stra- 
nieri, è valido se esso sia celebrato nella forma usata in tale paese, purché 
le pubblicazioni del matrimonio siano state fatte senza opposizione nel 
Regno in conformità di quanto è disposto nella sezione 2* del titolo del 
matrimonio. 



LOCUS REGIT AGTUM 227 

non si trova neanche nei nostri tempi una teoria concorde e sicura a 
riguardo della portata della regola, la quale sì pud ammettere dentro 
i giusti limiti ma non al certo a riguardo di ciò che concerne lo stato 
e la capacità delle persone, che devono essere retti da diversi prin- 
cipii. Non si dovrebbe in verità neanche discutere dell'applicabilità 
della legge locale rispetto a quello che pud concernere lo stato e la ca- 
pacità delle persone, perchè nel diritto moderno dev'essere eliminato 
assolutamente il concetto feudale, vale a dire non deve essere ammesso 
che la persona possa essere considerata come una dipendenza del ter- 
ritorio, e sottomessa come tale in tutto all'impero della legge locale. 
Tanto nel caso che il concetto che uno può farsi dello statuto personale 
faccia dipendere questo dalla legge dello Stato, quanto in quello che lo 
faccia dipendere dalla legge del domicilio, gli scrittori moderni non 
dovrebbero discutere, se le relazioni di stato personale o quelle che 
concernono la capacità possano o no cadere sotto la regola locus 
regil actum^ imperocché questo conduce a perpetuare la confusione 
circa la portala della regola. Meglio sarebbe discutere, se deve essere 
ammesso uno statuto personale o se deve invece essere riprodotta 
la teoria feudale e cosi considerare tuttora la persona come un acces- 
sorio del suolo. Accettando un sistema, qualunque esso si sia, circa la 
legge dalla quale deve dipendere lo statuto personale, non può essere 
più il caso di discutere se questo possa dipendere dalla legge locale. 
Ad eliminare ogni confusione deve senza dubbio essere reputato 
indispensabile, che i legislatori, allorquando vogliano sancire una mas- 
sima generale a riguardo delle forme degli atti, adoperino ogni cura 
onde evitare l'equivoco, e che cerchino di precisare i limiti dentro i 
quali la regola debba essere applicata. Meglio sarebbe al certo non 
sancire nessuna regola legislativa, piuttosto che adottare la vecchia 
massima locus regit actum senza determinarne la portata. Ed essen- 
doché i limiti precisi di essa non si trovino né nella dottrina, né nella 
tradizione, se non si trovassero neanche nella legge, ne deve seguire 
inevitabilmente, che si perpetui la confusione. 

223. Codesto inconveniente non si verifica nel sistema del Codice 
civile italiano, perchè il legislatore nostro non si è limitato a sancire 
soltanto la regola a riguardo delle forme degli atti adoperando una 



398 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

forinola vaga e indeterminata, ma esso ha bensì con speciali dispo»'- 
zioni sancite le norme generali di diritto internazionale privato e una 
di codeste si è quella che concerne le forme degli atti, a riguardo delle 
quali esso ha cosi disposto e le forme estrinseche degli atti tra i vivi 
e di ultima volontà sono determinate dalla legge dei luogo in cui sono 
fatti > (1). 

Nel sistema del nostro Codice non può essere il caso di discu- 
tere, se la massima possa concernere anche le forme abilitanti , e 
quanto appartiene al contenuto degli atti, ed ai loro requisiti intrin- 
seci, quello che concerne i mezzi di prova, o i modi di esecuzione. 
Abbiamo già notato che il legislatore stabilisce a riguardo dì tali 
obbietti norme speciali negli altri articoli e nello stesso art 9, e sic- 
come bisogna sempre confrontare tutte le parti della medesima legge, 
cosi è per questo che la regola rispetto alle forme messa in confronto 
colle altre che completano tutto il sistema riesce chiara e precisa e 
non può essere il caso di dar luogo a molte controversie. La questione 
trovasi ristretta nel suo vero campo, le forme estrinseche vale a dire 
le formalità esteriori legali, che bisogna osservare, affinchè Tatto 
abbia esistenza legale. Per codeste formalità soltanto può quindi essere 
il caso di ritenere applicabile la massima tradizionale locus regit actum, 
224. Cosi, a modo di esempio, se si trattasse di una vendita conclusa 
all'estero e dell'applicazione della regola sancita nel Codice italiano, 
non potrebbe essere mai il caso di sostenere che il contratto di vendita 
potesse essere ritenuto soggetto alla legge del luogo in cui fosse stato 
concluso né pel suo contenuto, né per la capacità dei contraenti, né 
per le formalità richieste a fine d' integrare la capacità di una delle 
parti, che fosse incapace (come sarebbe il caso dell'assistenza del cu- 
ratore dell'omologazione del tribunale) ; né per rendere la vendit^i 
efficace a riguardo dei terzi (come quando si trattasse di decidere 
della necessità della trascrizione); né per le condizioni indispensabili 
all'efficace trasferimento della proprietà immobiliare, e simili contro- 
versie, le quali non possono ritenersi sommesse alla legge del luogo, in 
cui il contratto di vendita sìa stato concluso, perché esse non possono 



(1) Art. 9, Disposizioni generali del Codice cimle. 



LOGUS RBGIT AGTUM 2S9 

al certo essere considerate come se avessero per oggetto le forme 
estrinseche del contratto. A che dunque può applicarsi la regola 
sancita dal nostro legislatore? Solo alle formalità legali richieste onde 
il contratto di vendita possa essere ritenuto legalmente stipulato. 

Posto quindi, che le parti per trasferire efficacemente la proprietà 
di una cosa immobile esistente in Italia debbano redigere il contratto 
in iscritto, e che non possano a riguardo di ciò derogare alla legge 
nostra (perchè le condizioni intrinseche per l'efficace trasferimento della 
proprietà immobiliare non si possano, come già abbiamo detto, con 
siderare appartenenti alla forma estrinseca), dovendo esse redigere 
Tatto scritto, e potendo fare ciò con la forma della scrittura pubblica 
o della scrittura privata, le forme richieste a fine di dare legalmente vita 
all'atto scritto, devono dipendere dalla legge del luogo ove il medesimo 
sia slato fatto. A norma di questa si deve quindi decidere circa l'uffi- 
ciale pubblico chiamato a dare all'atto l'autenticità : e circa le forme 
legali con le quali deve essere redatta la scrittura privata : e quante 
copie di essa debbono essere fatte : e come debba essere intestata, e 
come sottoscritta, e via dicendo. 

225. 11 sistema sancito dal legislatore italiano è quello, che a nostro 
modo di vedere, corrisponde meglio ai principii generali del diritto 
e che trova il suo fondamento sulla natura delle cose. Noi accettiamo 
quindi completamente il concetto di esso, e ritenendo la massima ap- 
plicabile nei termini ristretti su accennati, rinviamo a suo luogo di 
discutere ogni controversia che non sia propriamente quella della 
forma estrinseca e ci limitiamo a risolvere qualche dubbio che può 
nascere nell'applicare a codesta forma la regola. 

886. Dobbiamo innanzi tutto notare, che anche nell* ipotesi che la 
legge positiva di un paese sancisse la regola circa le forme estrinseche, 
cosi come ha fatto il legislatore italiano, tale sua disposizione non si 
potrebbe altrimenti considerare, che come una norma data ai giudici 
di quel paese onde giudicare della forma degli atti. In conseguenza, 
siccome nessun legislatore può sancire regole di diritto internazionale, 
cosi la massima di diritto positivo a riguardo delle forme non potrebbe 
essere invocata nel paese straniero ove Tatto dovesse essere efficace, 
se ivi vigessero leggi diverse. Cosi negli Stati Uniti d'America e nella 



230 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

Gran Bretagna^ ove si ammette la massima che gli atti, dì qualunque 
natura essi siano, e relativi all'acquisto dei diritti sugli immobili, deb- 
bano essere fatti, anche per le Formalità estrinseche, in conformità della 
legge del luogo in cui gli immobili sono situati, non si potrebbe invo- 
care utilmente la massima sancita dal legislatore italiano, onde fare 
ivi considerare valido per la forma un atto fatto in Italia in confor- 
mità della legge italiana. 

Sarebbe strano il supporre che il legislatore italiano avesse avuto 
in mente di dettare la legge al mondo. Vogliamo anzi soggiungere, che 
un italiano che volesse fare atti relativi ad immobili esistenti nei detti 
Stati, e che si attenesse alla legge nostra invece che a quella del luogo 
in cui r immobile si trovasse, non potrebbe sostenere che Tatto redauo 
con la forma richiesta dalla legge nostra (e nullo per difetto di forma 
secondo la legge inglese), dovesse essere considerato valido dal ma- 
gistrato italiano in virtù della regola sancita dal nostro legislatore eoa 
Tart. 9 citato. 

Il magistrato italiano, che fosse per avventura chiamato a cono- 
scere del valore di tali atti, dovrebbe tener conto del diritto territo- 
riale, essendoché lo stesso legislatore nostro abbia ritenuto in massima, 
che gP immobili debbano reputarsi soggetti alla legge del luogo. Ora 
a cagione del disporre la legge vìgente per la Gran Bretagna, che ì 
contratti e gli atti che abbiano per oggetto la proprietà dei beni im- 
mobili i diritti reali debbano essere fatti osservando, quanto alla 
forma, la legge territoriale (1 ), non si potrebbero sottrarre gl'immobili 
esistenti nella Gran Bretagna dall'impero della legge vigente in codesto 
paese, e ammettere che la disposizione della legge nostra potesse essere 
efficace a regolare le forme legali richieste per gli atti relativi a tali 
immobili. 

Dalle quali cose ne discende, che bisogna ritenere come massima, 



(1) Questo principio si applica rigorosamente anche rispetto ai cittadini 
che facciano atti nelle diverse parti del Regno Britannico rette da leggi di- 
verse, come se gl'Inglesi, ad esempio, facessero un atto nella Scozia relativo 
ad immobili esistenti in Inghilterra. Story, Conflicts of latcs, §§ 363-364. 
— Whbaton's, ReportSj voi. VII, pag. 115. — Wharton, Private intera 
national lato, § 689. 



LOGUS REGIT ACTUM 231 

che la regola saocita da ciascun legislatore a riguardo della forma 
degli atti può valere, quando sia il caso di valutare Fatto fatto da stra- 
nieri nel territorio soggetto air impero di codesto legislatore, o l'atto 
fatto airesterOy che debba essere efficace nello Stato. 

227. I giuristi hanno disputato circa il valore imperativo del prin- 
cipio hcus regii actum. Alcuni hanno opinato, che a questa regola di 
diritto internazionale consuetudinario non si potesse derogare mai 
dalle parti, che volessero fare all'estero un atto valido dovunque per 
la forma ; altri invece hanno opinato, che essendo un favore concesso 
alle parti di osservare le forme prescritte dalla legge locale, dovesse 
essere concesso ad esse di rinunciare a codesto favore osservando 
le forme prescritte dalla legge del luogo, ove Tatto dovesse essere 
efficace, o quelle prescritte dalla legge della loro patria comune, sup- 
posto che esse fossero cittadine dello stesso Stato. 

228. Ci sembra, che i cittadini, che nel loro paese stipulino un atto, 
siano tenuti ad osservare, quanto alla forma, la legge vigente nel loro 
paese, anche quando l'atto debba essere eseguito all'estero. Le leggi 
dello Stato obbligano sempre il cittadino, né questi potrebbe poi sot- 
trarsi dall'osservare quelle che regolano la forma degli atti, a meno 
che l'oggetto della convenzione non fosse una cosa esistente all'estero, 
e che ivi vigesse una legge, che prescrivesse necessariamente certe 
forme particolari per la validità della convenzione a quella cosa 
relativa. 

Qualora poi i contraenti fossero stranieri e cittadini dello stesso 
Stato, non dovrebbe essere negato ad essi di seguire le forme pre- 
scritte dalla legge dello Stato, di cui essi fossero cittadini. Questa 
regola si trova ammessa dallo stesso diritto romano, che concedeva 
ai pellegrini di contrattare con le forme permesse esclusivamente dalle 
loro leggi e dai loro usi nazionali (1). Essa la troviamo inoltre accet- 
tata dagli scrittori medioevali. Si inter duos celebratur verbi gratta, 
pacium, et uterque paciscens sit extemus et unius civitatis civiSy 
dubitandum enim non est, actum a talibus secundum leges patriae 
factum in patria valere (2). 

(1) Gaius, lib. II1,§ 134. 

(2) Hbrtius, De coUùione legum, n^ 10, confr. Yoet, De statuti sect. ix, 



232 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

Anche in Francia è stato deciso, che il principio locus regii 
acium è applicabile a due stranieri, che vi abbiano fatto un alto con le 
forme prescritte dalla legge della loro patria comune (1). 

In Italia la massima trovasi sanzionata nell'art 9, che lascia io 
facoltà dei disponenti o dei contraenti di seguire le forme della loro 
legge nazionale, purché questa sia comune a tutte le parti. 

Pud sorgere qualche difficoltà, qualora la convenzione sia stipu- 
lata in un paese fra un cittadino ed uno straniero, colla forma richiesta 
dalla legge del luogo, in cui la convenzione debba essere eseguita. Se 
Tatto è sinallagmatico, importando un'obbligazione reciproca, dod può 
essere obbligatorio per l'uno senza esserlo per l'altro . Quindi se lo 
straniero fosse validamente obbligato secondo le leggi del suo paese, io 
cui dovesse eseguire la promessa, il nazionale che volesse costringerlo 
all'esecuzione, non potrebbe, per sfuggire all'adempimento della pro- 
pria obbligazione, dedurre che l'atto non fosse per la forma valido 
secondo le leggi della sua patria. Se l'atto poi fosse unilaterale, lo 
straniero che avesse assunta un'obbligazione secondo le forme richieste 
dalla sua legge, non poti*ebbe esimersi dall'eseguirla nel proprio paese; 
se poi il nazionale avesse contratto nel suo paese a favore di uno stra- 
niero una obbligazione da eseguirsi all'estero, e non avesse seguito le 
forme stabilite dalla legge, alla quale soltanto era sottoposto, quando 
fosse convenuto in paese straniero per l'esecuzione della convenzione, 
potrebbe opporre la nullità, che risultasse dalla mancanza delle forme 
richieste dalla sua patria legge (2). 



chap. IX, n* 2. — Voet, Ad Pand., lib. IV, parte 2*, n» 15. — Rodbnburo, 
Traci, prel,^ tit. xi, cap. in. 

(1) Rej, 19 mai 1830 (Taaffe), Pasicrisie. 

(2) Abbiamo trovato che una giusta applicazione di codesta regola è stata 
fatta dalla Corte di cassazione di Torino a proposito di una costituzione di 
dote puramente verbale fatta a Milano nel 1869 (mentre era ivi in vigore il 
Codice civile italiano), a favore di uno della Provincia di Mantova, ove vi- 
geva il Codice civile austriaco di cui il § 34 riconosce valida la costituzione 
di dote puramente verbale. La Cassazione decise che Tatto dovea reputarsi 
nullo per difetto di forma, perchè sia che Tautenticità degli atti si volesse 
considerare come condizione intrinseca e sostanziale, sia che si volesse con- 
siderare altrimenti, si arriverebbe sempre alla medesima conclusione che 



LOCUS REGIT AGTUM 233 

Supponiamo finalmente, che alcune delle parti intervenute nella 
stipulazione di un atto fossero cittadini, altre stranieri, e che l'atto fosse 
valido per la forma secondo la legge straniera» e non valido secondo 
quella del luogo in cui fosse stato stipulato. Se si trattasse di un con- 
tratto sinallagmatico non potrebbe essere obbligatorio per gli uni senza 
esserlo parimente per gli altri, e conseguentemente coloro, che fossero 
cittadini dello Stato, la di cui legge non fosse stata osservata quanto 
alla forma, non potrebbero dedurre a loro vantaggio, la nullità del 
contratto, sostenendo in pari tempo che esso dovesse ritenersi valido 
a riguardo degli altri. Importando il contratto un'obbligazione reci- 
proca, non potrebbe essere valido per gli uni senza esserlo anche per 
gli altri. Solo nell'ipotesi che si trattasse dì obbligazione unilaterale, 
e che i coobbligati fossero alcuni cittadini dello Stato, di cui non fos- 
sero state osservate le leggi quanto alla forma, altri stranieri, sup- 
posto che pel difetto dì forma l'atto potesse essere dichiarato nullo, i 
coobbligati nazionali potrebbero prevalersi della legge locale, e addu- 
cendo che secondo questa il contratto deve essere ritenuto nullo, 
dedurre da ciò la nullità dell'obbligazione da essi assunta. Questo però 
non importerebbe, che Tatto dovesse essere ritenuto nullo anche per 
gli altri coobbligati, ì quali avessero osservato la legge della loro patria, 
se a norma di questa l'atto potesse ritenersi valido. 

228. Qualche scrittore ha sostenuta l'opinione, che conduce ad 
escludere l'applicazione della regola locus regit actum nel caso, che le 
parti si siano recate all'estero col proposito di eludere e di frodare la 
legge della loro patria relativa alle forme. 

Codesta teoria non ci sembra in vero giustificabile, imperocché 
la questione della nullità degli atti sia di per sé stessa gravissima, e 
non si debba mai ammettere, che essi possano essere dichiarati nulli 



cioè la costituzione di dote fatta da un italiano sotto Timpero del Codice 
civile italiano in una città dei Regno non può essere valida, se non quando 
essa sia e per la sostanza e per la forma conforme alle disposizioni del Co- 
dice civile in vigore. Questo d'altronde agli articoli 1314, 1382 impone la 
forma autentica sotto pena di nullità per il contratto di matrimonio. — Cas- 
sazione, 27 marzo 1885 (La Legge, XXV, p. 661). 



234 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

per presunzioni, o con semplici congetture, occorrendo sempre al con- 
trario, che uno si attenga rigorosamente alle norme tassativamente 
stabilite dal legislatore. Certamente, se la legge comminasse la nullità 
per gli atti fatti alFestero in fraudem legis, provata la Trode non si 
potrebbe fare a meno di dichiararli nulli, ma fuori di questo caso non 
si potrebbe sostenere la nullità. 

230. Ora dobbiamo esaminare Faltro oggetto di disputa per sé 
stesso grave, e che divide gli scrittori, che ne hanno discusso, quello 
cioè che concerne la portata della regola e la sua applicazione alla 
necessità della scrittura privata o della scrittura pubblica. 

' Le leggi positive considerano la forma della scrittura pubblica 
come indispensabile per la validità di certi atti. Cosi ad esempio, 
secondo il Codice francese (art. 384), il riconoscimento del figlio 
naturale non può essere fatto, che mediante atto autentico, quando 
esso non sia stato fatto nell'atto di nascita. La stessa forma è indi- 
spensabile per ogni atto, che contenga una donazione ira i vivi (arti- 
colo 931), e per ogni convenzione matrimoniale, (art. 1394). Ora, 
essendovi leggi, le quali ammettono, che codesti atti possano essere 
validamente fatti in altra forma, potrà utilmente essere invocata Tap- 
plicazione della regola locus regii actum^ onde sostenere la validità 
dei medesimi, tutto che non fatti con la forma autentica assolutamente 
richiesta a norma della legge francese ? 

Duranton opina, che la regola non possa essere applicata per 
rendere valido un atto fatto con scrittura privata, e pel quale la legge 
richieda l'autenticità sotto pena di nullità. A sostegno della sua opinione 
esso adduce che la massima locus regii acium^ essendo stata accettata 
per necessità, dev'essere ristretta nei limiti della necessità, e che 
potendo sempre essere adempiuta la condizione deirautenticità in paese 
straniero, non vi è ragione per dispensare da adempierla, chi si sia 
obbligato a fare ciò, e che solo le forme che dovrebbero essere osser- 
vate per Tautenticità dovrebbero essere valutate a seconda della legge 
del luogo in cui Tatto fosse stato compiuto (1). 



(l) Duranton, Cours du droit frangaiSy t. I, n* 91, p. 95. (Vedi pure 
Laurent, Droit civil, 1 1, n* 99). 



LOCUS RKGIT ACTUM 2.S5 

231. Zaccaria è di opinione contraria, e non accetta le ragioni 
addotte dal Duranton, neanche limitatamente per i Francesi che si tro- 
vassero in paese straniero (1). Egli dice, che il contratto di matrimonio 
con atto per scrittura privata fatto in paese straniero tra un francese 
ed una straniera, e anche tra un francese ed una francese è valido in 
IFrancia, se la legge del paese in cui è stato stipulato non richiede Tatto 
autentico. Le donazioni fatte con atti per scrittura privata in un paese, 
a di cui legge ammette tale forma, sono valide anche per gì* immobili 
situati io Francia importando poco che sieno state fatte da uno stra- 
niero da un francese, e in favore di un francese o di uno straniero. 

232. Il Deroolombe pure scrive : e la differenza tra Tallo autentico 
e Fatto per scrittura privata è unicamente una differenza di forma » . 
Dunque la forma della scrittura privata, in un paese che ammetta tale 
forma per tale o tale atto, deve equivalere alla forma autentica in un 
altro paese, che esiga Tautenticità per quello stesso atto; perchè questa 
differenza non è intrinseca ma estrinseca, essa non verte nel fondo, 
ma nella forma, essa è quindi sotto T impero della regola locm regit 
acium (S). 

Tutti gli argomenti, che sono stati addotti dagli altri in sostegno 
di questa opinione, cosi si riassumono. Si è detto innanzi tutto, che il 
decidere se un atto possa o no farsi per scrittura privata è una pura 
questione di forma. Si è aggiunto, che lo scopo importantissimo della 
regola locu$ regit aclum, quello cioè di proteggere la buona fede 
delle parti,, non sarebbe raggiunto, qualora non si tenesse per valido 
un atto fatto nella forma privata permessa dalle leggi del luogo, solo 
perchè questa forma fosse vietata dall'altra legge, delle cui disposizioni 
circa le forme legali dell'atto non hanno forse le parti potuto infor- 
marsi con sicurezza, al momento in cui lo compivano (3). 

233. Tra gli scrittori italiani il Bianchi accetta la teoria, che si debba 
seguire in tutto, quanto alla forma estrinseca, la legge del luogo in cui 



(1) Droit civily % 31, y. Introduzione. 

(2) Cours du Code Napoléon, 1. 1, n<> 106, p. 129. 

(3) Marcadé, art. 3, § 8, in fine t. I, n«> 79. — Vedi pare Fcelix, n» 79. 
— Merlin, Reperì, , v. testamenti sect. ii, § 4, art. 1, n* 3. — Demangeat, 
Code des étrangers^ p. 342, 



236 PARTE GENERALE — CAPITOLO TI 

Tatto si fa, quando almeno non vi sia disposizione testuale in contrario . 
Confrontando poi il citato scrittore, l'art. 9 colFart. 12 dice, che, 
quando la disposizione prescrivente la forma autentica abbia il carat- 
tere di legge proibitiva, è obbligatoria anche per gli atti fatti all'estero, 
e quindi quando le leggi del regno vietino, a pena di nullità, di fiare 
un determinato atto in forma privata, questa disposizione si doyri os- 
servare» ancorché l'atto si faccia all'estero, dove sarebbe permesso farlo 
colla forma dell'atto privato, salvo il compiere Yatlo pubblico nelle 
forme prescritte dalle leggi locali. Da ciò egli conclude che una dona* 
zione di beni situati nel regno, che si facesse per scrittura privata io 
paese straniero dove Tatto pubblico non fosse necessario alTuopo, 
dovrebbe considerarsi tuttavia come nullo (1). 

11 Borsari non ha un'opinione ben determinata (2). 

234. A noi sembra, che né Tuna né Taltra delle diverse opinioDi si 
possa accettare in un senso assoluto, e senza certe distinzioni, che a 
nostro modo di vedere bisognerebbe stabilire partendo da altri criieii. 
Troviamo sotto un certo punto di vista esatto quanto dice 
Demolombe, che la differenza tra YaUo privalo e Yatto pubblico sia 
una differenza di forma, e che stando sulle generali si possa ammet- 
tere, che non solo la regola locus regii actum debba essere applicata 
per decidere se siano state osservate le formalità prescritte per attri- 
buire alTatto l'autenticità, ma che la necessità stessa delTautenticìtà, 
considerata come condizione per dare esistenza giuridica alTatto, 
debba essere determinata secondo la legge imperante nel luogo, in 
cui Tatto é posto in essere. 

835. La questione però della forma privata o pubblica delTatto, si 
può considerare sotto altro rispetto, cioè come modo della manifesta- 
zione legittima del consenso, e cosi considerata, non può essere riso- 
luta nella stessa maniera di qualsiasi questione di semplice forma 
esteriore. 

236. Quando il legislatore italiano ad esempio colTart. 181 ha 



(1) Bianchi, Elementi di diritto civile^ VI, 1, § 181, p. 298. 

(2) Comment. airart. 9, § 65. Confr. Lomonaco, Diritto civile intem, 
cap. VII, 2, pag. 181. 



LOCUS REGIT ACTUM 237 

richiesto sotto pena di nullità Tatto autentico pel riconoscimento del 
figlio naturale, non ha voluto con ciò disporre soltanto circa la forma 
esteriore dell'atto di riconoscimento, ma ha bensì voluto determinare, 
quando il consenso si possa ritenere legittimamente manirestato. È 
per garentire Tindipendenza della volontà e la piena libertà dell'au- 
tore del riconoscimento: è per prevenire tutte le sorprese, e tutti i 
raggiri in un atto cosi importante, come è quello di stato civile, che 
il nostro legislatore ha imposto l'atto autentico. Il riconoscimento 
produce rilevanti conseguenze nei rapporti di famiglia e nel regime 
del patrimonio familiare, e la dichiarazione del padre, che è il titolo 
dello stato civile di filiazione naturale, non poteva essere abbandonata 
alla fragile garanzia dell'atto per scrittura privata. 

Ci pare quindi evidente, che, se si volesse addurre contro un 
italiano un atto privato di riconoscimento fatto da esso in un paese, 
nel quale l'alto di riconoscimento per scrittura privata fosse efficace, 
cosi come Tatto autentico, e si volesse invocare a sostegno di tale pre- 
tesa la regola di diritto intemazionale sancita nell'art. 9 dal nostro 
stesso legislatore, e l'autorità degli scrittori, tali pretese dovrebbero 
essere rigettate. Conviene infatti mettere la disposizione delTart. 9 in 
armonia con quelle contenute negli altri articoli. Nell'art. 6 il nostro 
legislatore statuisce, che i rapporti di famiglia sono regolati dalla legge 
nazionale; ora se, per stabilire il rapporto di filiazione tra il figlio na- 
turale ed il padre, è indispensabile secondo la legge italiana, che la 
dichiarazione di paternità da parte del padre sia fatta con atto auten- 
tico, come ammettere, che possa essere a ciò efficace la dichiarazione 
con scrittura privata? È chiaro che mancherebbe il consenso legitti- 
mamente manifestato. 

Supponiamo invece che il padre d'un figlio naturale di madre 
italiana fosse uno straniero, e che secondo la sua legge nazionale non 
fosse imposto Tatto autentico per la validità del riconoscimento, e che 
egli (in un paese ove la legge consenta di riconoscere il figlio natu- 
rale con atto privato) avesse riconosciuto il suo figlio naturale con 
atto privato. Potrebbe forse impugnarsi tale atto di riconoscimento, 
adducendo Targomento del Bianchi, col quale ammette che, quando le 
leggi del regno vietino a pena di nullità di fare un determinato atto in 



288 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

Torma privala, tale disposizione sia imperativa anche per gli atti falti 
all'estero? A noi non pare. 

Ripetiamo, che la forma privata o autentica o pud essere con- 
siderata in rapporto coi requisiti indispensabili per la legittima mani- 
festazione del consenso, e in tal caso deve dipendere dalla legge delio 
Stato a cui la persona è soggetta, o può essere considerata indipen- 
dentemente da questo, e deve cadere sotto la regola locus regit (ulum, 
per lo che la disposizione dell'art. 181 del nostro Codice non sarebbe 
applicabile né per Tuna, né per l'altra ragione nel caso in parola. 

237. Questo medesimo ragionamento si potrebbe fare per ì con- 
tratti matrimoniali stipulati con atto privato. Un italiano che contraesse 
matrimonio con una straniera in paese straniero, ove supponiamo, che 
si potessero fare i contratti di matrimonio con scrittura privala, non 
potrebbe validamente stipulare in tal guisa codesto contratto. I rap- 
porti di famiglia derivano dal matrimonio e dal contralto di matri- 
monio, con cui si provvede all'avvenire della famiglia, e come i coniugi 
italiani non possono sottomettersi ad una legge straniera nello stabi- 
lire il regime dei beni, cosi non possono sottomettersi ad essa nello 
stipulare con un atto privato, quanto concerne il regime dei beni me- 
desimi (1). Ma se fosse invece uno straniero, che togliesse in moglie 
un'italiana, e secondo la legge del paese di lui fosse ammesso di sti- 
pulare i contratti di matrimonio con atto privato, e in tale forma 
fosse fatto il contratto di matrimonio, si potrebbe per avventura soste- 
nere, che detto contratto dovesse ritenersi inefficace a riguardo degli 
immobili esistenti in Italia per la disposizione dell'art. 1382? Non ci 
pare. Codesto contratto dovrebbe senza dubbio essere trascritto in 
conformità di quanto dispone la legge nostra, ma non si potrebbe 
considerare come nullo. 

238. Per la donazione non possiamo accettare per le medesime 
ragioni l'opinione assoluta del Bianchi, che cioè essa debba considerarsi 
nulla, tuttoché fatta in paese straniero, dove l'atto pubblico non sia 
all'uopo necessario, né ci sembra migliore l'opinione di Zaccaria, che 
dice recisamente, che le donazioni in parola devono essere valide 



(1) Cantra Parma, 23 marzo 1883, Monit dei trio. miL, 1883, 550. 



LOCUS REGIT ACTUM 239 

quanto agrimmobili situati in Francia, e che importa poco se sieno 
state fatte da uno straniero o da un francese, ed a favore di un fran* 
cese o di uno straniero. A noi pare, che per la soluzione della questione 
dinanzi alla legge nostra sia necessario riflettere, che avendo il legis- 
latore disposto, che la sostanza delle donazioni debba essere regolata 
dalia legge nazionale dei disponenti, se si trattasse di una donazione 
fatta da un italiano o da uno straniero di un paese, la cui legge fosse 
conforme alla nostra, il consenso non si potrebbe ritenere validamente 
manifestato, se non quando la donazione fosse stata fatta con atto pub- 
blico. Qualora poi mancasse nella legislazione del donante una dispo- 
sizione conforme a quella dell'art. 4056 del Codice nostro, riteniamo, 
che la donazione con atto privato nelle forme prescritte dalla legge 
locale sarebbe valida, anche per gl'immobili situati nel regno. 

280. Alle regole esposte bisognerebbe soltanto aggiungere, che 
quando alla persona, che si trovasse all'estero, non fosse stato possibile 
di osservare la forma dell'autenticità richiesta dalla legge della patria 
di lei, e questo risultasse o dall' atto stesso o dalle prove estrinseche 
o dalle circostanze, l'atto fatto colle forme della legge locale dovrebbe 
essere riconosciuto valido. La massima locus regit adutn è infatti 
accettata da tutti, come massima di diritto internazionale consuetudi- 
nario, e d'altra parte la legge personale non potrebbe esercitare il suo 
impero, su chi si trovasse in paese straniero nell'impossibilità di osser- 
varne i precetti. Si «ggiunga inoltre, che sarebbe contro l'equità il 
dichiarare nullo un riconoscimento leale, spontaneo e sincero, quando 
vi fosse stata impossibilità assoluta di praticare diversamente. 

Supponiamo, ad esempio, che un francese si trovasse in un 
paese incivile, nel quale non vi fossero ufficiali per gli atti pubblici, 
né altre autorità per dare all'atto l'autenticità, e che volesse adempiere 
ai suoi doveri verso di un suo figlio naturale riconoscendolo. Qualora 
l'impossibilità assoluta di fare un atto autentico fosse stabilita mediante 
le prove date, e fosse pure accertato che l'autore dell'atto non si 
fosse trovato i€ condizione di rifare il riconoscimento con atto auten- 
tico: qualora la spontaneità, la lealtà e la sincerità del riconoscimento 
risultassero dalle circostanze, si dovrebbe rimettere al prudente arbi- 
trio del giudice di dichiararlo efficace. Vi possono essere condizioni 



240 PARTE GENERALE — CAPITOLO VI 

tanto eccezionali, nelle quali cessa di essere applicabile il diritto co- 
mune, e si rende necessaria Tapplicazione del diritto naturale, cosi ci 
pare, che T italiano, che si trovi in regioni incivili, deve reputarsi sotto 
rimpero della legge naturale, e che nel caso da noi immaginato man- 
chino le disposizioni della legge scritta. 

240. Ha formato pure oggetto di dubbio, se la legge relativa alle 
forme estrinseche potesse avere applicazione a riguardo degli atti 
fatti in Turchia da un cittadino di uno di quegli Stati, che, in virtù 
delle capitolazioni, possedesse il privilegio della estraterritorialilà del 
distretto consolare. 

Tale dubbio riposa sull'esagerato concetto deirestraterritorialiti, 
in virtù del quale si è stimato di poter considerare il distretto conso- 
lare dello Stato, come una parte del suo territorio, e di ritenere quindi 
applicabile agli atti ivi stipulati le stesse norme, che si applicano a 
quelli stipulati nel territorio dello Stato. Codesto concetto non è del 
resto giustificabile coi principii generali del diritto moderno in materia 
di estraterritorialilà. Non si pud infatti sostenere, che gl'Italiani o i 
Francesi, residenti nell'Impero Ottomano, si trovino nella medesima 
condizione giuridica, nella quale si trovano i cittadini dimoranti nel 
territorio francese o in quello italiano, né può ammettersi, che i fa- 
vori, di cui essi possono godere in virtù delle capitolazioni, abbiano 
tolto ad essi la facoltà di osservare, volendo fare ciò, la legge locale 
quanto alle forme, per gli atti da essi fatti nella Turchia. Ci sembra 
quindi, che bene abbia deciso la Corte di cassazione di Torino, la 
quale disse, che né le capitolazioni esistenti tra il Regno ditalia e l'Im- 
pero Ottomano, né la conseguente finzione dell'estraterritorialità ga- 
rantita a favore degl' Italiani residenti in Turchia, né le disposizioni 
della nostra legge consolare limitano, pei matrimoni celebrati in co-^ 
desto Impero, l'applicazione della regola comune locus regit adum (1). 
Questa è pure la massima sanzionata dalla giurisprudenza francese (2). 



(l)GAius,lib.III, § 134. 

(2) Cass. di Torino, 29 luglio 1870, Lombardi contra Armao. Monitore 
dei Tribunali, 1870, 749 contra Cass. di Napoli, 7 febbraio 1870 (del Balzo) 
Gazz. Proc., 1870, 8. 



LOCUS REGIT ACTUM 241 

241. Alcuni scrittori hanno sostenuto essere uno dei diritti del 
ministro pubblico, accreditato presso un governo straniero, quello di 
osservare per la forma degli atti da esso stipulati nel luogo di sua 
residenza, la legge dello Stato dal medesimo presentato. Questa teoria 
trova appoggio sull'autorità di FcbIìx, di Meier e di altri scrittori dallo 
slesso Foelix citati, e riposa sul concetto dell' estraterritorialità dei 
ministri pubblici e delle persone del loro seguito, in virtii della quale 
codeste persone, benché residenti all'estero, sono considerate come 
se continuassero tuttora a dimorare nello Stato, da cui il ministro fu 
invialo. Da questo principio Foelix deduce l'eccezione, che egli fa alla 
regola locus regit actum. e Par rapport, egli dice, aux ambassadeurs 
ou rainistres publics, et à leur suite, ces personnes ne sont pas soumises 
aux lois de la nation, près de laquelle elles exercent leur mission 
diplomatique » (1). Egli ammette non pertanto, che sia in facoltà di 
codeste persone di osservare, volendolo, la legge del luogo di loro 
residenza. 

Questa dottrina non ci sembra ben fondata in diritto. Né cade 
qui in acconcio di dimostrare, che la finzione giuridica dell'estraterri- 
torialità, come é stata esageratamente intesa dai pubblicisti, non può 
essere giustificata (2). Certamente non é sostenibile che la Casa ad- 
detta ad una Legazione possa essere reputata per finzione giuridica 
come una parte del territorio dello Stato, a cui codesta Legazione ap- 
partiene, perché questo condurrebbe ad ammettere a riguardo di essa, 
che i diritti di sovranità territoriale dovessero essere attribuiti al so- 
vrano, da cui il ministro fosse stato inviato. Non si può conseguen- 
temente sostenere, che gli atti stipulati nella Legazione dalle persone, 
che in essa risiedono, possano essere reputati, come se fossero stipulati 
nello Stato dal ministro rappresentato. Il ministro italiano, che risiede 
a Parigi o a Berlino, si trova a riguardo degli aUi civili, che esso può 
fare, nelle medesime condizioni nelle quali si troverebbe qualunque 
funzionario pubblico, che risiedesse in paese straniero, quindi si può 



(1) FcBLii, Droit intem. privéy tom. I, §§ 82, 210. 

(2) Vedi la mia opera Diritto internaz. pubbli voi. II, e la monografìa 
nel Digesto italiano sulla voce Agenti diplomatici. 

TiOBB — I. Dir. intem. Privato. ^^ 



24^2 PARTE fiBNERALE — CAPITOLO VI 

ammettere che egli possa attenersi, in certi casi, alla legge nostra sti- 
pulando un atto alPestero, ma non si può sostenere che la Gasa addetta 
alla Legazione sia fuori del diritto comune, e che in essa dod trovi 
applicazione la regola locus regit actum. 

Conchiudiamo quindi che non troviamo nessuna ragione suffi- 
ciente a far si che qualcuno possa derogare ai principii generali del 
diritto, che anzi ritenendo che i cittadini possano stipulare un atto 
nella legazione osservando la legge della loro patria, opiniamo, che 
qualora le parti fossero cittadini di paesi diversi, bisognerebbe atte- 
nersi alle regole già date onde decidere circa la legge che dovrà 
regolare le forme dell'atto. 

242* I principii da noi esposti sì devono applicare agli atti di 
qualunque natura essi siano, e quindi ai contratti : agli atti dello stato 
civile : agli atti di disposizioni tra i vivi : ai provvedimenti di giurisdi- 
zione volontaria: ed a qualunque negozio in generale, dal quale derivino 
rapporti giuridici. Dobbiamo solo ripetere quello che abbiamo Ono àz 
principio detto, che cioè le regole esposte possono valere soltanto per 
le formalità estrinseche, e che non bisogna confondere con queste le 
formalità richieste per rendere Tatto efficace a riguardo dei terzi, o 
per procedere in virtù di esso airesecuzione. Si dovrà conseguente- 
mente sempre applicare la legge territoriale in quello ch*essa regola 
la trascrizione, l'iscrizione e la rinnovazione dell'ipoteca ; e per tutto 
quello che concerne la pubblicità degli atti ; e per le formalità richieste 
per rendere l'atto giudiziariamente efficace, come sarebbero, ad 
esempio, la registrazione, la legalizzazione delle firme, la copia in 
forma esecutiva e via dicendo. 

243. Riesce chiaro, che spetta alla persona, che invoca l'applica- 
zione della regola locas regit adum^ di dare la prova che l'atto sia 
stato stipulato nel luogo, alla di cui legge essa intende di riferirsi per 
dedurne la validità quanto alla forma. 

È chiaro poi, che spetta alla persona, che vuole dedurre la vali- 
dità dell'alto in virtù della regola locus regit actum di dare la prova, 
che esso sia stato fatto nel luogo alla di cui legge essa intende di ri- 
ferirsi. Questo riesce facile per gli atti autentici. Ed invero per questi 
basta che la parte, la quale sostiene essere l'atto autentico, provi che 



LOCUS REGIT ACTUM ^AS 

l'ufficiale straniero, da cui fu ricevuto, avea carattere per autenticarlo, 
e che la firma di questi sia attestata e lepilizzata da altro ufficiale 
pubblico degno di fede pel Governo presso cui l'atto si vuol far valere. 
Per gli atti privati la cosa può presentare qualche difficoltà, ma la data, 
la dichiarazione delle parti, le prove estrinseche, e le circostanze pos- 
sono dissipare qualunque dubbio. 

244. Nella giurisprudenza si trovano molte applicazioni della mas- 
sima locus regit actum, e notiamo tra le altre quella fatta alla forma 
della scrittura privata, per decidere cioè, se l'indicazione in lettera e 
per esteso debba essere reputata necessaria (1 ) ; alla forma del rap- 
porto fatto dal capitano in caso di avarie (2), alla forma dei certificati, 
richiesti per constatare le avarìe contro gli assicuratori alla forma della 
girata della polizza di carico per costituire il pegno ; alla forma delle 
proteste (3), al modo di accertare il rifiuto di accettazione o di paga- 
mento (4) e tacciamo di molte altre applicazioni. 

La massima è stata pure applicata alla forma con la quale deve 
essere data esecuzione alle richieste delle autorità giudiziarie straniere 
riflettenti esami di testimoni riflettenti perizie, giuramenti, interroga- 
toriiy e simili ; ma di ciò ci occuperemo più largamente a suo luogo (5). 



(1) Cass. di Napoli, 30 marzo 1866 (d'Avalos), Ann. di giurisp., 1866^7, 
1,329. 

(2) Bordeaux, 6 mai 1865 e Cass. frane. 1 févr., 1862, Assureurs contre 
Yasquez, Journal de Marseilley 1862, n> 2, 3 e 145. 

(3) Marseille, 20 fóvr. 1837 (Homble), Journal de Marseille, 1837. 

(4) Genova, 22 giugno 1871 (Greggio), Gazz. del Proc., 72, 524. 

(5) Vedi Fiore, Effètti intem. delle sentenze e degli atti (Materia ci- 
^le), §§ 224 e segg. 



Ui 



CAPITOLO VII. 

Dell'autorità territoriale del diritto pubblico 
e delle leggi di ordine pubblico. 

245. È neoessario stabilire quando la legj?e straniera non possa avere nes- 
suna autorità nel territorio. — 246. Bel diritto pubblico. — 247. Diffi- 
coltà nel determinare le leggi di ordine pubblico. — 248. A Laurent 
pare che non vi sia sostanziale differenza fra queste leggi e il diritto 
pubblico. — 249. Opinione di Borsari. — 250. Come debba essere sta- 
bilita una differenza fira le une e le altre. — 251. Si pone la questione 
di fronte all'autorità territoriale o estraterritoriale delle leggL — 
252. Teoria di Brocher. — 253. Formula proposta da Mancini e Asser. — 
254. Osservazioni critiche. — 255. La regola sancita dal legislatore ita- 
liano è pure vaga. — 256. Opinione nostra per determinare il principio 
della territorialità delle leggi. — 257. Si chiarisce la differenza tra il 
princìpio nostro e quello del Mancini. — 258. Si riconferma e si chia- 
risce la regola circa la territorialità della legge. — 259. Limitazione 
fondata sull'offesa del buon costume. 

245. Neiresposizione, che abbiamo fatta fino a questo punto dei 
principiì, che devono regolare rautorità estraterritoriale delle leggi 
straniere, abbiamo spesse volte richiamata la massima generale da noi 
già stabilita nei principii fondamentali, che cioè, la legge straniera non 
può avere autorità nel territorio di uno Stato che sotto la condizione 
che non ne segua nessuna offesa delle leggi di diritto pubblico, o di 
quelle di ordine pubblico. Su codesto principio noi abbiamo fondata 
la giusta limitazione dell'applicazione delle leggi straniere, che con- 
cernono le persone, i beni, gli atti, come pure rapporti giuridici di 
qualsivoglia natura essi siano, ritenendo sempre, che codeste le;:gi 
non possano avere autorità, se il riconoscerla implichi una qualunque 
deroga al diritto pubblico dello Stato, alle leggi di ordine pubblico o 
a quelle riguardanti in qualsiasi modo il buon costume. Abbiamo più 
volte detto che tale eccezione riposa sul concetto, che coteste leggi 
sono ordinate a tutelare il diritto sociale, e che perciò devono avere 
autorità esclusiva nel territorio, essendo la tutela del diritto, e degli 
nteressi sociali la principale missione della sovranità. 



DIRITTO PUBBLICO — ORDINE PUBBLICO 245 

Nel sistema da doì seguito Teccezione è una delle parti la più 
interessante, imperocché si Tondi su di essa tutta la teoria delFautorità 
territoriale delle leggi. Riesce quindi indispensabile di chiarire, e di 
precisare il concetto giuridico di codesta eccezione, onde chiarire e 
precisare il limite della territorialità e della estraterritorialità delle 
leggi. 

246. Non riesce veramente difficile di determinare le leggi appar- 
teneoti al diritto pubblico dello Stato : sono infatti tutti concordi nel 
riconoscere, che a tale categoria appartengono quelle che mirano a 
tutelare i princìpii di organizzazione politica dello Stato, e la divisione 
e la distribuzione dei poteri pubblici necessari per la vita di esso, e 
per lo sviluppo della sua attività. Tali sono le leggi costituzionali, le 
amministrative, le penali : quelle che provvedono alla sicurezza, e che 
sono denominate leggi di polizia: quelle relative alKordinamento giu- 
diziario, alle giurisdizioni, alla competenza ; ed in generale le leggi 
che provvedono alla tutela dei diritti degli interessi dello Stato (preso 
come un tutto) ed alla conservazione di esso. 

247. La difficoltà è nata a riguardo delle leggi di ordine pubblico, 
ed essa è divenuta grave, perchè i legislatori non hanno potuto enu- 
merarle, e la scienza stessa alla sua volta non ci ha porti criteri sicuri, 
affinchè potesse esserne fatta una enumerazione completa. 

Nel Codice civile francese, come osserva opportunamente Lau- 
rent, l'espressione ordine pubblico è stata adoperata in maniera da 
far si che si presti alla confusione. 

L'articolo 6^ di codesto codice dispone, che non si può con con- 
venzioni private derogare alle leggi, che interessano l'ordine pubblico 
e i buoni costumi, e gli scrittori, i quali si sono fondati su tale articolo 
per distinguere le leggi reali, vale a dire quelle che devono avere au- 
torità assoluta nel territorio, hanno inteso diversamente codesta espres- 
sione di ordine pubblico. Alcuni, infaUi, hanno ritenuto che essa 
designasse le leggi appartenenti al diritto pubblico, il quale senza 
dubbio è essenzialmente territoriale. Altri Thanno intesa come adope- 
rata per denotare le leggi, che mirano alPinieresse generale, conside- 
rnndo che la medesima si trova adoperata in questo senso nell'art. 1133 
del codice civile francese, il quale definendo la causa illecita nelle con- 



S46 PARTE GENERALE -— CAPITOLO VII 

veozionì così dispone : < Essa è illecita quando è proibita dalla l^ge, 
e quando è contraria all'ordine pubblico ed al buon costume ». Altri 
scrittori hanno considerato come leggi di ordine pubblico quelle, che 
stabiliscono lo stato delle persone e la capacità o incapacità che ne 
resulta. Su questo concetto è stata fondata la teoria, che ritiene, che 
debbano essere retroattive le leggi, che concernono lo stato delle per- 
sone, perchè codeste leggi interessano l'ordine pubblico (1). 

248. Laurent, a quel che pare, non trova una sostanziale distin- 
zione tra le leggi di ordine pubblico e il diritto pubblico, e Dans le 
langage juridique ces expressions sont synonymes > .(2). Egli adduce 
soltanto a sostegno della sua opinione, che quando si trattò della discus- 
sione del codice civile francese le espressioni diritto pubblico e ordine 
pubblico, furono adoperate promiscuamente, e che Portalis dichiarò 
espressamente che il codice intendeva per ordine pubblico quello che 
i giureconsulti romani denominavano diritto pubblico, al quale non si 
poteva derogare, e che essi consideravano in opposizione alle leggi di 
interesse privato, alle quali le persone potevano derogare mediante 
convenzioni da esse fatte. 

249. Tra i giureconsulti italiani il Borsari ha sostenuto, che le parole 
adoperate dal legislatore nostro nell'articolo 12, che esclude l'applica- 
zione delle leggi straniere, che deroghino alle leggi proibitive del 
Regno, che concernono le persone, i beni o gli atti, siano come una pa- 
rafrasi delle parole diritto pubblico interno. 

250. Nella materia della quale ci occupiamo, la questione dev'essere 
esaminata non solo sotto un punto di vista generale, ma altresì sotto 
quello particolare, che più direttamente c'interessa, come è quello di 
determinare le leggi, le quali devono avere autorità esclusiva nel ter- 
ritorio dello Stato, e da cui non si può derogare invocando l'applica- 
zione di una legge straniera ad esse contraria o da esse dissimile. 



(1) Confr. Merlin, Efl^et rétroactif^ Répert — Dbmolombb, Cod, civ., 
V, 1. — Bianchi, Elementi del Codice civile, voL I, Nozioni preliminari, 
§ 2. — Borsari, Comment al Cod. dv,, e Gabba, Retroattimtà delle leggio 
U quale riferisce le opinioni degli scrittori ed espone accuratamente la dot- 
trina e la legislazione relativa, voi. II, cap. n. 

(2) Droit civil international, tona. II, §§ 204. 



DIRITTO PUBBLICO — ORDINE PUBBLICO 247 

Sotto il punto di vista generale noi abbiamo già detto, che una 
differenza dev'essere fatta tra il diritto pubblico e le leggi di ordine 
pubblico propriamente dette. Noi riteniamo, che non si debbano ri- 
guardare come appartenenti a questa seconda categoria tutte le leggi 
di ordinamento sociale, imperocché sotto questo rispetto tutte le leggi 
dovrebbero essere considerate come d'ordine pubblico : quelle mede- 
sime, che provvedono agli interessi particolari dei privati, e che rego- 
lano l'attività di ciascuno ad esclusivo vantaggio di lui, provvedono 
pure agli interessi sociali eliminando la confusione e l'anarchia. Le 
leggi di ordine pubblico, alle quali non lice mai ai privati di derogare, 
ci sembra invece che siano precisamente quelle, di cui il Gne diretto e 
principale è l'interesse dei terzi, e la conservazione delle istituzioni 
sociali. 

Ogni qualvolta in una disposizione di legge non sia solamente 
in causa l'interesse generale, ma questo debba bensi essere reputato 
il fine diretto e principale di essa, la medesima deve essere conside- 
rata nella categoria delle leggi di ordine pubblico. 

251. Passando ora ad esaminare la legge straniera di fronte alle 
leggi dello Stato, onde decidere quando debba essere ammessa la sua 
autorità estraterritoriale, vale a dire quando essa debba essere con- 
siderata efficace a regolare in estero paese i rapporti giuridici som- 
messi al suo impero, e quando la legge di uno Stato, a cagione dell'au- 
torità assoluta che deve avere di esso nel territorio, debba escludere 
qualsiasi impero di legge straniera, notiamo, che le teorie poste innanzi 
dagli scrittori non ci sembrano sufficienti a risolvere completamente 
codesta grave controversia, e che neanche ci sembra chiara e precisa 
la regola posta dal legislatore italiano. 

252. Brocher ha stimato di trovare un criterio decisivo, onde de- 
terminare i limiti dell'applicazione di una legge straniera, distinguendo 
le leggi di ordine pubblico interno da quelle di ordine pubblico inter- 
nazionale, le quali ultime sono quelle, che sanciscono principii di ordine 
superiore, e delle quali ciascuna sovranità deve considerarsi tenuta non 
solo a reclamare direttamente il rispetto nel suo proprio territorio, ma 
ad escludere ancora in questo ogni influenza di legge straniera, che 
potesse agire in senso ad esse contrario. Cosi egli dice sono le leggi 



248 PARTE GENERALE — CAPITOLO VII 

che vietano la schiaviiù, la morte civile, o altre simili istiluzioni con- 
dannale nel territorio (1). 

253. Mancini ed Asser nel loro rapporto presentato airistituto dì 
diritto internazionale formularono cosi la regola per determinare il con- 
cetto giuridico della territorialità della legge, e Le leggi personali dello 
e sti*aniero non possono essere riconosciute, né avere effetto nel lem- 
f torio sommesso ad altre sovranità, se esse sono in opposizione col 
e diritto pubblico e con Fordine pubblico di questo stesso territorio, i 

254. Codesta formula, per quello che concerne la limitazione fondala 
sull'essere la legge personale straniera in opposizione con l'ordine pub- 
blico del territorio, ci sembra vaga ed indeterminata. Ammettendo 
infatti, che la legge personale straniera non dovesse essere riconosciuta, 
ad esempio, in Italia, quando fosse in opposizione con l'ordine pubblico, 
ne seguirebbe, che le leggi, che provvedono all'ordinamento della fa- 
miglia italiana nell'interesse generale, e che mirano quindi a tutelare 
l'ordine pubblico a riguardo di coloro, che sono soggetti all'impero 
della legge nostra, dovrebbero essere applicate anche agli stranieri, e 
che conseguentemente la legge personale straniera dissimile dalla no- 
stra ad essa contraria non dovrebbe avere nessuna autorità per re- 
golare in Italia lo stato delle persone soggette al suo impero. 

Per conservare l'ordinamento della famiglia il legislatore italiano 
ha stabilito, che nessuno possa contrarre altre nozze, se già sia avvinto 
dal vincolo matrimoniale, e che il matrimonio non si possa sciogliere, 
che con la morte di uno dei coniugi. Ora, essendo tutto ciò evidente- 
mente di ordine pubblico, la legge personale dello sti'aniero, che di- 
chiarasse il matrimonio risoluto col divorzio legalmente pronunciato, 
e che attribuisse conseguentemente alla persona, ch'era prima coniu- 
gata, e che avesse ottenuto il divorzio, la facoltà di contrarre matri- 
monio, non potrebbe essere riconosciuta in Italia, perchè codesta legge 
sarebbe in opposizione con l'ordine pubblico. Lo che, come dimostje- 
remo a suo luogo (2), non è sostenibile. 



(1 ) Brochrr, Droit intemational prive j tom. I, Jntroduction generale, 
e sect. Ili, § 44. ^ 

(2) Vedi la Parte speciale. Capitolo sul Divorzio. 



DIRITTO PUBBLICO — ORDINE PUBBLICO 249 

Ma vi ha di più. 

Tutte le leggi proibitive, che sono contenute nel nostro codice si 
devono considerare come leggi di ordine pubblico, essendo che il di- 
vieto del legislatore importi, che a niuno possa mai essere concesso 
d* io traprendere nulla, o di mettere in essere nulla, che sia in opposi- 
zione con lo stesso divieto. Ora, siccome Tautorilà di codeste leggi 
proibitive nel territorio soggetto alla sovranità è assoluta, a cagione 
dell'essere esse destinale a tutelare Tordine pubblico, cosi, accettando la 
formula proposta da Mancini, ne seguirebbe, che la legge personale 
dello straniero non potrebbe essere riconosciuta in Italia, se essa fosse 
in opposizione con le leggi proibitive contenute nel codice italiano, 
perchè essa sarebbe in opposizione con Tordine pubblico. 

Onde citare alcuni esempi diremo, che il legislatore italiano, 
volendo dare migliore assetto alla tutela secondo il sistema da esso 
sancito, ha disposto, che il tutore non possa assumere l'esercizio della 
tutela, se non vi sia protutore, e che incomba ad esso dì promuoverne 
la nomina senza ritardo, se non sia stato già nominato (art. 265). 
Così pure ha disposto, che non possa essere tutore o protutore la 
donna, che non sia del pupillo o ascendente o sorella germana non 
maritata (art. 268): che il figlio che non abbia compiuti gli anni 25, 
e la figlia i 21, non possono contrarre matrimonio senza il consenso 
del padre o della madre, e via dicendo. Ora siccome le ricordate leggi 
e le altre ad esse somiglianti mirano a tutelare l'ordine pubblico a 
seconda dei criteri prevalenti nella legislazione nostra, le leggi stra- 
niere in opposizione con esse non potrebbero essere riconosciute ed 
avere effetto nel territorio italiano a cagione dell'essere esse in oppo- 
sizione con l'ordine pubblico di esso. Conseguentemente al tutore 
straniero, il quale fosse stato istituito in tale ufficio in virtù di legge 
straniera, la quale non imponesse l'obbligo del protutore, e che avesse 
assunto legalmente l'esercizio della tutela a norma della sua legge per- 
sonale, si potrebbe opporre, che per potere amministrare i beni del 
pupillo, che si trovassero in Italia ed esercitare rispetto ad essi ì diriui 
della tutela, dovrebbe far nominare il protutore, perchè la legge sua, 
che da tale obbligo lo dispensasse, non potrebbe avere nessun effetto 
in Italia. 



250 PARTE GENERALE — CAPITOLO VII 

Intendendo in questa guisa la regola secondo cui dovrebbe 
determinarsi l'autorità territoriale o estraterritoriale delle leggi, né 
seguirebbe, che le leggi straniere non potrebbero produrre nessun 
effetto nel territorio soggetto ad altra sovranità, se esse fossero in 
opposizione con le leggi proibitive imperanti nel territorio medesimo, 
lo che importerebbe poi, che esse dovrebbero essere riconosciute 
efficaci nel solo caso, che fossero conformi alle leggi terriiorìali, che 
provvedessero alla tutela dell'ordine pubblico. 

255. La norma sancita dal legislatore italiano non è in vero né 
più precisa, né meglio determinata, avendo infatti esso disposto che 
e in nessun caso le leggi straniere potranno derogare alle leggi proibì- 
€ tive del regno che concernono le persone, i beni o gli atti, né alle 
« leggi riguardanti in qualsiasi modo l'ordine pubblico, ed il buon 
e costume >. Codesta forma con cui è redatto l'arL 12 delle disposi- 
zioni generali è stata, da tutti i giuristi italiani, considerata vaga ed 
incerta. Tutto quello, che si può dire per spiegare la cosa, è, che il 
legislatore italiano, avendo sancito la più ardita riforma legislativa, e 
non potendo esso medesimo prevedere le conseguenze, che potevano 
derivarne in pratica, sancì di proposito Teccezione in un modo largo 
e non bene determinato, onde lasciare cosi ampio campo alla magi- 
stratura di salvare e di tutelare le nostre istituzioni, il diritto sociale, 
e tutto quello che interessava conservare, e a cui non si doveva dero- 
gare mediante l'applicazione di leggi straniere. 

256. Lasciando da parte quello che gli altri scrittori hanno pensato, 
e che i legislatori hanno disposto, a noi pare, che per determinare i 
limiti deirautorìtà della legge straniera sul territorio soggetto ad altra 
sovranità, bisogni mettere la questione sotto il giusto punto di vista. 
Non possiamo accettare la distinzione, che si è voluta fare tra leggi di 
ordine pubblico interno e leggi di ordine pubblico intemazionale. 
Questo complicherebbe la soluzione della questione. Le leggi di or- 
dine pubblico devono avere autorità assoluta nel territorio non solo 
nel senso, che a coloro, che devono sottostare all' impero del legisla- 
tore, non possa essere mai lecito d'intraprendere nulla nel territorio, 
che sia in opposizione con codeste leggi, ma nel senso altresì, che 
non possa essere mai lecito a nissuno di stabilire di fronte alla legge 



DIRITTO PUBBLICO — ORDINE PUBBLICO 251 

un fatto giuridico qualsiasi, ogni qualvolta che il riconoscimento legale 
di esso importi lesione ed offesa di tali leggi. 

Ciò posto, ne consegue, che qualora le persone, le quali non 

fossero soggette di per sé stesse all'impero della legge territoriale, 

volessero invocare la legge straniera a fine di far riconoscere o far 

valere in virtù di essa nel territorio soggetto ad altra sovranità un 

rapporto o un fatto giuridico, che implicasse per sé medesimo lesione 

ed offesa di una legge di ordine pubblico vigente in codesto territorio, 

non lo potrebbero fare, perchè non potrebbero pretendere, che la legge 

straniera potesse avere autorità per legittimare nel territorio soggetto 

ad altra sovranità l'esistenza o il riconoscimento di un fatto giuridico, 

da cui seguisse la deroga ad una legge territoriale di ordine pubblico. 

In altri termini noi riteniamo, che nel territorio soggetto ad altra 

sovranità non si possa in virtù di legge straniera stabilire nessun fatto 

giurìdico, che sia in opposizione col diritto pubblico o con una legge 

che per motivi di ordine pubblico non ammetta l'esistenza di cotale 

fallo giurìdico, o espressamente lo inibisca. 

257. Tutta la differenza tra la formola, che noi proponiamo e quella 
proposta dal Mancini e dagli altri consiste in questo, che cioè, a nostro 
modo di vedere la limitazione non deve fondarsi sull'essere la legge 
straniera in opposizione con la legge territoriale, ma bensì sull'essere 
il fatto giuridico, che in virtù di una legge straniera si vuole porre 
in essere nel territorio soggetto ad altra sovranità, o sull'essere gli 
effetti di codesto fatto giurìdico posto in essere all'estero, e che devono 
poi svolgersi nel territorio dello Stato, in opposizione col diritto pub- 
blico terrìtoriale o con le leggi di ordine pubblico ivi vigenti. 

La differenza è di grande momento, quantunque non sembri tale 
a primo aspetto, tanto è vero, che basta per metterla in rilievo di 
notare, che, stando nel primo ordine d'idee, il figlio naturale straniero, 
che avesse fatto stabilire il suo stato mediante la prova data della pa- 
ternità conformemente alla legge personale di lui, che permettesse le 
indagini sulla paternità, non potrebbe essere ammesso ad invocare in 
Italia l'applicazione di codesta legge, perchè essa sarebbe in opposi- 
zione con l'ordine pubblico secondo i criteri prevalsi nella legislazione 
nostra, che inibisce le indagini sulla paternità ; mentre che nel sistema 



252 PARTK GENERALE — CAPITOLO VII 

da noi proposto la limitazione in questo caso non avrebbe luo{ro. Si 
tratterebbe infatti di una persona, che avendo acquistato legalmente 
un diritto secondo la legge personale, a cui essa dovesse essere sog- 
getta, invocherebbe in Italia la sua legge personale, a fine di stabilire, 
che lo stato di figlio naturale fu da essa legalmente acquistato, e do- 
manderebbe inoltre, che gli effetti civili dello stato legalmente acqui- 
stato fossero riconosciuti. Ora in lutto ciò non vi ha nulla che offenda 
i diritti e gli interessi della sovranità italiana, imperocché dalFavere 
essa sancito il divieto di dare la prova della paternità, e dall'averlo 
sancito per mantenere l'ordine nella famiglia, non si può dedurre che 
essa abbia voluto dettare la legge al mondo, e proclamare in opposi- 
zione con Tordine pubblico^ che in un paese straniero, il quale abbia 
un sistema di leggi infoi'mato a principii diversi, lo stato di filiazione 
non possa essere stabilito mediante la prova data. La legge straniera, 
che permetta le indagini sulla paternità, deve pure essere riguardata 
come basata sui principii di ordine pubblico intesi con diversi criteri. 
Il legislatore, il quale ha concesso tale permesso, ha al certo conside- 
rato, che Tobbligare coloro che generano nella colpa a soddisfare quei 
doveri, che la slessa natura impone, e a sopportarne tutti gli oneri, 
poteva essere un freno efficace a diminuire la procreazione illecita: 
laonde ha ritenuto opportuno, onde conservare l'ordine nella famiglia, 
Tammettere le indagini e la prova della paternità. L'indipendenza delle 
sovianità, e la loro autonomia legislativa, impediscono, che luna pre- 
tenda d'imporre all'altra i propri criteri morali e l'uniformità di prin- 
cipi! circa il modo d'intendere l'ordine pubblico. Da ciò ne deriva, 
che la sovranità italiana non ha nessun interesse, né può considerarsi 
offesa, da che lo stato di filiazione sia stabilito nel territorio soggetto 
ad altra sovranità in conformità della legge, a cui di questa siano sog- 
getti cittadini; e che codesta legge possa essere efficacemente invocata 
in Italia per far riconoscere lo stato di filiazione legalmente acquistato 
non ostante che essa legge straniera sia in opposizione con la nostra. 
La sovranità italiana non può neanche considerarsi lesa ed offesa 
da che lo straniero, che abbia acquistato legalmente lo stato di figlio 
naturale, voglia far valere in Italia gli effetti civili della filiazione, come 
sarebbe ad esempio il caso dell'istanza da esso fatta, per essere aro- 



DIRITTO PUBBUGO — ORDINE PUBBUCO 253 

messo alla successione paterna. Possiamo forse dire che Tordine pub- 
blico sia offeso, se colui che abbia legalmente acquistato uno stato 
personale in conformità della legge, cui è soggetto, lo faccia valere per 
esercitare i diritti che da esso derivano? 

L'ordine pubblico sarebbe offeso in Italia se, permettendo la 
legge straniera la prova della paternità, anche quando essa potesse 
valere a provare la filiazione adulterina, il figlio di uno straniero avesse 
nel suo paese data la prova di essere stato procreato da uno straniero 
e da una donna maritata italiana. Qualora egli volesse dedurre in 
Italia le conseguenze giuridiche dello stato legalmente acquistato a 
norma della sua legge personale, questo sarebbe contro Tordine pub- 
blico, imperocché lo stabilire legalmente la filiazione adulterina di 
fronte alla legge nostra è un fatto giurìdico di per sé stesso in oppo- 
sizione coi prìncipiì di ordine pubblico esistenti presso di noi. In tale 
ipotesi la limitazione deirautorità della legge straniera, troverebbe il 
suo fondamento su di questo, che cioè, il fatto giuridico, che mediante 
essa s' intendesse di stabilire, sarebbe di per sé stesso in opposizione 
con l'ordine pubblico territoriale. 

258. Noi dobbiamo ripetere che le leggi straniere, anche quando 
siano dissimili ed opposte alle leggi territoriali di ordine pubblico, 
possono avere autorità in uno Stato onde stabilire i diritti a norma 
dì esse acquistati, purché però il fatto giuridico, che in virtù della 
legge straniera si vuole stabilire, non sia di per sé stesso in opposi- 
zione col diritto pubblico, o con le leggi di ordine pubblico, vale a 
dire con quelle che mirano direttamente alla tutela del diritto sociale 
e delle pubbliche istituzioni. 

Per rendere più chiaro il nostro concetto dobbiamo notare, 
che l'autorità delle leggi di ordine pubblico nel territorio soggetto alla 
sovranità è assoluta nel senso, che non può essere mai lecito a coloro, 
che di questa devono sottostare all'impero, d'intraprendere nulla o di 
fare nulla, che sia in opposizione con esse. Giova però di considerare, 
che le leggi di ordine pubblico si possono distinguere in due grandi 
categorie. Alla prima appartengono quelle, le quali, per dare migliore 
assetto e sviluppo a certi istituti giuridici proibiscono un dato modo 
di acquistare o di esercitare un diritto. Cosi è ad esempio la legge che 



254 PiIRTB GENERALE — CASTOLO VII 

inibisce l'adozione, e quella che rammette vietandola rispetxo al figlio 
naturale, o rispetto al minore che non abbia un cerio numero di anni, 
quella che inibisce il matrimonio senza che uno abbia ottenuto prìma 
il consenso dei genitori e via dicendo. 

Alla seconda categoria appartengono quelle, che aboliscono com- 
plelaniento certe istituzioni, e quindi non solo tolgono ogni possibilità 
di rapporto giuridico a queste relativo, ma tolgono altresì ogni effi- 
cacia a qualunque rapporto giuridico, ed a qualunque fatto giurìdico 
il riconoscimento del quale implichi quello delPistituzione abolita. Tali 
sono ad esempio le leggi che aboliscono la manomorta, i fidecom- 
messi, i majorascati, i feudi, le servitù personali, la subenfiteusi e via 
dicendo. 

Le leggi della prima categoria esercitano la loro sovranità asso- 
luta, ma rispetto a coloro soltanto che devono sottostare air impero 
di essa per quanto concerne l'acquisto dei diritti. Conseguentemente 
nulla osta che gli stranieri, che devono essere sommessi all' impero 
del legislatore straniero, acquistino diritti in conformità della loro 
legge personale, tuttoché questa sia dissimile ed opposta alla legge 
territoriale vigente colà, dove i diritti acquistati si vogliono poi far 
valere. 

Le leggi della seconda categoria esercitano un*autorità assoluta 
rispetto a qualunque fatto giuridico, che si voglia porre in essere, o 
che si voglia far valere nel territorio di uno Stato, sempre che il porlo 
in essere o il farlo valere implichi il riconoscimento dell' istituzione 
abolita. La deroga alla legge territoriale di ordine pubblico verrebbe 
sempre a verificarsi, se avendo questa abolita una data istituzione giu- 
ridica, si volesse nel territorio soggetto al suo impero pretendere, che 
fossero dichiarati efficaci certi rapporti giuridici, o che fosse ricono- 
sciuto un fatto giuridico, resistenza o il riconoscimento dei quali con- 
ducesse a dar vita all' istituzione abolita. 

11 legislatore italiano a modo di esempio ha abolito i feudi, le 
servitù personali propriamente dette, la manomorta. Ot*a esso non ha 
soltanto vietato di costituire validamente qualsiasi rapporto giuridico 
relativo alle istituzioni abolite, ma ha vietato altresì che in Italia possa 
essere riconosciuto qualunque fatto giuridico, che implichi il dar esi- 



DIRITTO PUBBLICO — ORDINE PUBBLICO 255 

stenza giuridica all'istituzione dal medesimo abolita. Riesce evidente, 
accettando il nostro ordine d'idee, che se in virtù di legge straniera, 
sotto r impero della quale fossero stati acquistati i diritti feudali, uno 
volesse esercitarli in Italia, onde ripristinarvi la servitù feudale, questo 
non potrebbe mai essere ammesso, imperocché il ripristinare il feudo, 
il dar vita ad un istituto giuridico, che non pud esistere legalmente 
nel nostro paese, derogherebbe ad una legge di ordine pubblico, a 
quella cioè che inibisce ogni possibilità di rapporto giuridico che im- 
plichi l'esistenza della servitù feudale. 

259. L' autorità delle leggi straniere può trovare pure una giusta 
limitazione, quando dal riconoscerle efficaci nel territorio soggetto ad 
altra sovranità derivi Toffesa al buon costume. Codesta limitazione 
entra però in quella testé esposta, essendoché il mantenere incolumi 
quei principii morali, che secondo il sentimento generale e le idee 
prevalenti in ciascun paese sono considerati necessari per tutelare la 
vita morale del popolo, sia una questione di ordine pubblico. 

Essendo sostanzialmente distinto il diritto dello Stato da quello 
della Chiesa riesce chiaro, che la sovranità non può avere nessuno 
interesse diretto ed immediato a conservare il principio morale reli- 
gioso, ma che può esigere, che non resti offeso il sentimento morale, 
cosi come esso esiste nella coscienza pubblica. 



256 



CAPITOLO Vili. 

Della prova del diritto straoiero 
e della sua retta applicazione. 

260. Como occorra flrequentemente di applicare le leggi straniere — 26 L II 
giudice è tenuto ad acquistarne la conoscenza, ma non si può presumere 
che debba averla. — 262. Massime adottate dalle Corti germaniche. 
263. Principii prevalenti in Inghilterra. — 264. Sistema seguito in 
Francia e nel Belgio. — 265. Negli Stati Uniti d'America.— 266. Ma:*- 
sima posta dalia Cassazione di Torino. — 267. Il giudice non può 
considerare la legge straniera come un fatto dedotto in giudizio. — 

268. Come egli debba acquistarne d'ufficio conoscenza esatta e sicura. — 

269. Proposta fatta da Laurent per facilitare la conoscenza delle leggi 
straniere. — 270. Proposta da noi già fatta. — 271. Si esaminano altri 
mezzi idonei allo scopo. — 272. Come procedere se non si arrivasse a 
conoscere il diritto straniero. — 273. Se l'indebita applicazione della 
legge straniera possa dar luogo a ricorso in Cassazione. 

260. I principii esposti nei precedenti capitoli valgono a conside- 
rare come stabilito; chele leggi straniere, potendo avere anche autorità 
nel territorio soggetto ad altra sovranità, debbano essere applicale dai 
giudici in ogni caso che si debba, secondo esse, decidere la controversia. 
Per le questioni attinenti allo stato personale, siccome si ammette ge- 
neralmente, che le leggi personali debbono in massima regolare i cit- 
tadini dovunque essi si trovino, cosi ne segue che i magistrati di ogni 
paese debbano, a norma di esse, decidere le dispute circa lo stato 
delle persone ed i rapporti di famiglia. Può inoltre accadere che oc- 
corre applicare le leggi straniere per decidere circa le forme legali 
degli atti, e circa i diritti di successione e via dicendo. 

261. Ora è indispensabile che il giudice conosca le leggi, che deve 
applicare, e siccome le leggi straniere non sono portate a conoscenza 
dei giudici mediante la legale pubblicazione, cosi come accade per le 
leggi dello Stato, perciò bisogna stabilire in quale maniera il giudice 
debba acquistarne conoscenza. 

È certo che Tadagio jura novit curia^ col quale si arriva ad 
escludere Yignoraniia juris rispetto alle leggi promulgate all'interoo 



PROVA DEL DIRITTO STRANIERO 257 

di ciascuno Stato, non trova applicazione quando si tratti di leggi stra- 
niere. Posto non pertanto come principio, che incomba al giudice di 
applicare la legge, alla quale deve essere ritenuto soggetto ciascun rap- 
porto giuridico, è di grande momento lo stabilire come il diritto stra- 
niero debba essere accertato. 

262. La Suprema Corte degli Stati dellimpero Germanico stabili 
le seguenti massime nella sua sentenza del 14 febbraio 1874. Benché 
il giudice debba applicare la legge straniera, per quanto la conosca, e 
possa a tale oggetto procurarsene la conoscenza d'ufficio, non si deve 
non pertanto considerare come un obbligo di lui di conoscere il diritto 
straniero o procurarsene la conoscenza d'ufficio : e la regola jura 
novii curia non si deve estendere al diritto straniero . . . Quando si 
tratti di un diritto straniero ignoto al giudice, incombe alla parte, che 
intende di valersene, di darne la prova al tribunale : in caso contrario 
essa non potrà dolersi, se il giudice non si trovi in grado di applicare 
un principio di diritto straniero, che egli non conosce, e se sia perciò 
obbligato a decidere in conformità del diritto nazionale, di lui, che 
gli è noto (1). 

Tale sentenza restringe quindi l'obbligo del giudice ad applicare 
la legge straniera, quando egli stesso ne abbia personale conoscenza, 
o quando la parte, che intenda valersene, dia tali prove da ingenerare 
il convincimento di lui. Non è escluso, che il giudice possa prendere 
anche d'ufficio le informazioni necessarie, ma esso non è a ciò obbli- 
gato, e in ogni caso di dubbio, egli può presumere la concordanza del 
diritto straniero col diritto indigeno, in virtù della regola generale» 
che chiunque voglia valersi di una regola di diritto derogatoria al di- 
ritto patrio, debba stabilirne l'esistenza (2). 

'263. La dottrina inglese in materia di prova della legge straniera 
è riassunta da Westlake, il quale ci riferisce, che anche in Inghilterra 



(1) Sachz, Les arrèts de la Cour suprème commerciale de Leipzig; 
Revue de droit inter.^ 1874, p. 230. Vedi ivi le varie sentenze citate, nelle 
quali le massinne enunciate furono applicate. 

(2) Conf. Bar, Das intemat privai und Strafrecht^ § 32, e Gold- 
SHMiDT, Handbuch àes Handetsrechts^ % 38. 

FiOBK — I. Dir. Intern. Privato. 17 



258 PARTE GENERALE — CAPITOLO Vili 

colui, che invochi un'istituzione straniera, e che ne adduca l'esistenza 
e la natura sua differente da quella quivi conosciuta, deve dame la 
prova. Mancando tale prova si presume, che le legislazioni straniere 
siano identiche a quella inglese, eccetto solamente certe speci«*ili istitu- 
zioni, che in Inghilterra non funzionano, che mediante un organizza- 
zione speciale come, ad esempio, è il Tallimento. 

La differenza tra la legislazione straniera e quella inglese essendo 
un fatto, ne deriva che spetti al Giuri, se ve ne sia uno, di giudicare 
circa la rilevanza della prova, che sia data. 

Ne segue altresì, che bisogni provare la legislazione straniera di 
nuovo ogni volta che la parte, che voglia trarne partito, invochi Tap- 
plicazione di essa. Non gioverebbe che il tribunale ne avesse già preso 
conoscenza precedentemente mediante la prova data. Il diritto stra- 
niero potrebbe infatti essere stato mutato da una nuova legge o dalla 
nuova giurisprudenza. 

La legislazione straniera deve sempre essere provata mediante 
testimonianza di esperti. Anche se si tratti di una legge scritta o di un 
Codice, non basta di produrlo, né è necessario che l'esperto, che ne fa 
menzione lo produca. L'oggetto della questione, e quello su di che deve 
cadere per conseguenza la testimonianza delFesperto, non è il testo di 
una legge, ma il diritto che ne risulta per forza d'interpretazione scien- 
tifica, e di giurisprudenza. Ogni persona che è perUns virtute affidi 
è ammessa come testimone a riguardo della legislazione straniera, e 
non sono solamente ammessi i giudici e gli avvocati. 

Bisogna che il giudice o il jury^ secondochè l'uno o l'altro fun- 
zioni in quella data causa, ponderi accuratamente quello che gli esperti 
chiamati come testimoni hanno detto, e deve specialmente fare ciò, se 
i loro pareri siano oscuri, e in disaccordo. Se al giudice risulti che 
gli esperti abbiano ragionato male, può non ostante tirare le sue 
conclusioni dai testi citati, ma non può mai riferirsi a testimoni che gli 
esperti non abbiano citati. 

Secondo una legge del 1859, stat. 22 e 23, Vittoria, cap. 63, ogni 
tribunale, avente sede in una parte qualsiasi dei dominii britannici, 
può consultare una Corte suprema di qualunque altra parie degli slessi 
dominii intorno al diritto che, secondo la legislazione vigente in quella 



PROVA DEL DIRITTO STRANIERO 259 

data parte dei doroinii britannici, risulterebbe dai fatti menzionati 
Della domanda. 

Le parti possono essere intese dinanzi alla Corte, il di cui avviso 
sia richiesto : formulato però il parere dalla Corte richiesto, il tribu- 
bunale richiedente è tenuto ad applicare il parere ottenuto (salvo a 
sottometterlo al jury, se ve ne sia uno, e se l'avviso sia stato richiesto 
prima che Taflare fosse stato deferito ad esso) come prova conclu- 
dente no (secondo che esso tribunale giudicherà conveniente), del 
diritto che nella sentenza sia da esso dichiarato.. . Ma né la Camera 
dei Lords, né il Consiglio privato, se l'affare sia stato portato in ap- 
pello, sono tenuti a seguire l'avviso dato da una Corte inferiore. 

Secondo poi la legge del 1861, st., 24 e 25, Vittoria, cap. 11, 
la Regina può stipulare convenzioni con gli Stati stranieri per conve- 
nire, che ognuna delle Corti supreme, che ha la sede in una parte qua- 
lunque dei dominìi britannici, possa consultare una delle Corti supreme 
dell'altro paese intomo al diritto che, secondo la legislazione del suo 
proprio Stato, risulterebbe dai fatti menzionati nella domanda. Però 
la Corte, che avesse domandato il parere, non sarebbe tenuta ad 
applicarlo. Essa potrebbe domandare un avviso ulteriore alla stessa 
Corte straniera mantenendo o emendando la narrazione dei fatti, o 
potrebbe consultare un'altra Corte suprema dello stesso Stato. La 
medesima legge dispone che le Corti Britanniche devono rispondere 
alle questioni che potranno essere indirizzate ad esse dalle Corti stra- 
niere (1). 

264. Nella Francia e nel Belgio, ai tempi in cui erano in vigore i 
diversi costumi, e si trattava di accertare quale fosse la consuetudine 
vifrente in una od in un'altra Provincia, si usava ricorrere agli atti di 
notorietà, i quali erano fatti da giureconsulti .o da avvocati, che atte- 
stavano l'usanza vigente in un dato luogo, e codesti atti avevano gran 
peso, quando erano rilasciati da persone competenti nominati d*u(!jcio 
dal tribunale slesso, che dovea giudicare. I pareri dei periti rilasciati 



(1) Vestlakb, La doctrine anglaise en matière de droit intema- 
tional prwé nella Revue de droit internata an. 1882, p. 304, e la sua opera 
Trcatìsc on pjnvaie international Lato, §§ 334-341. 



260 PARTE GENERALE — CAPITOLO Vili 

a richiesta delle parti aveano un'importanza minore, e si vaiolavano a 
prePerenza le prove addotte dai giurisperiti stessi in appoggio della 
loro opinione. 

Neirattualilà la giurisprudenza francese e quella belga sono ron- 
date, come dice Laurent (1), su di un principio che potrebbe ingene- 
rare una vera confusione d*idee. Esse considerano il diritto straniero 
come un fatto che dev'essere provato, e ammettono, che la prova debba 
essere secondo il diritto comune. Dal che il citato scrittore conclude, 
che gli atti di notorietà non essendo ammessi tra le prove legali, tale 
mezzo di prova non è più ammessibìle. Codesta dottrina può produrre, 
come abbiamo detto, una vera confusione, perchè, ritenendo che h 
legge straniera non sia altro che un fatto che debba essere provato, 
bisognerebbe pure applicare le regole stabilite dal Codice sulle prove 
legali, e si dovrebbe pure ammettere, che sì potesse deferire il giura- 
mento sulla esistenza della legge e sulla conformità della medesima 
col testo prodotto negli atti. Locchè condurrebbe ad un controsenso 
giuridico : poiché essendo il giuramento una transazione si verrebbe 
a transigere sul diritto in vigore. 

265. In America, la massima prevalente è che la legge straniera 
deve essere provata davanti al giurì come qualunque altra questione di 
fatto. Cosi fu ritenuto dalla Suprema Corte di Massachusset nel 1868, 
e da quella di New-Hampshire (2). 

266. Pare che questa medesima teoria si vorrebbe ammettere anche 
in Italia a giudicarne dalla massima proclamata dalla Corte di cassa- 
zione di Torino nella causa Mosca contro Ripa. < La legge straniera, 
disse la Suprema Corte, non potendo essere presso di noi tenuta in 
conto, fuorché quale un semplice documento che per avventura possa 
suffragare Tintento delle parti, sarebbe stata indispensabile la pro- 
duzione del Codice civile della Luigiana, onde porre in grado questa 



(1) Laurent, Droit civil inter., tom. II, § 267. - FcRi.ix, Droil intn- 
national privéj n® 18. — Maii.her de Chassat, n' 86 e 240. — Pardessus, 
Droit comm,^ n*» 1494. 

(2) Wharton, Conflict of Laws, §771. — Story, Conflict of Latos, 
§§ 37 e 38 e le note ivL 



PROVA DEL DIRITTO STRANIERO 261 

suprema Corte di potere statuire, se i giudici di merito l'abbiano bene 
o male interpretato od applicato » (1). 

Perlochè il difetto di tale produzione è per sé solo d'ostacolo a 
che si possa prendere in considerazione il mezzo dedotto della sua 
violazione. 

267. Facendoci a risolvere la questione nel campo dei principii 
del diritto ci sembra, che non possa ammettersi, che la legge straniera 
debba essere considerata come un fatto, di cui il giudice debba tener 
conto, quando sia stato allegato, ed invocato dalla parte interessata, 
e che incombe a questa l'obbligo di darne la prova, ed al giudice 
quello di applicare la legge straniera secondo che sia stata prodotta e 
provata. Questo deve ammettersi senza dubbio nel sistema sancito dal 
legislatore italiano, imperocché avendo egli imposto ai tribunali nostri 
di decidere secondo la legge nazionale le questioni relative allo stato 
delle persone ed ai rapporti di famiglia, e di applicare la legge estera 
negli altri casi contemplati negli articoli 6-9 delle disposizioni generali, 
ha reso obbligatorio per essi di applicare in codesti casi la legge stra- 
niera. Conseguentemente, essendo il diritto straniero quello secondo 
cui il giudice italiano deve decidere, è indispensabile di ammettere 
(ritenendo pure che questi non sia obbligato a conoscerlo), che debba 
nondimeno procurarsene d'ufficio la conoscenza. 

268. Non si può al certo sostenere di fronte alla legislazione ita- 
liana, che la legge straniera possa essere considerata come un fatto, un 
allegato, un documento, il quale debba essere stabilito dalle parti inte- 
ressate, e di cui il giudice debba tener conto per quanto sia stato sta- 
bilito mediante le produzioni e le prove date, come disse la Cassazione 
di Torino. No, la teoria della nostra Corte non è assolutamente giusti- 
ficabile, imperocché, essendo la legge straniera il DiriUo secondo cui 
il giudice italiano deve decidere, il compito di lui non può essere li- 
mitato a giudicare secundum alligala el probaia, ma egli deve invece 
ritenersi obbligato a fare d'ufficio tutte le opportune indagini onde 
acquistare una cognizione esatta e sicura del diritto straniero, serven- 



(1) Casa, di Torino, 23 aprile 1884, Mosca e. Ripa, La Giurisprudénzay 
anno 1884, p. 471. 



262 PARTE GENERALE — CAPITOLO Vili 

dosi a tale scopo dì ogni mezzo, compreso quello d'imporre alle parli 
di dargli gli opportuni schiarimenti, onde potere raggiungere il suo 
intento. 

Noi per altro opiniamo, che lo stesso debba essere a seconda 
dei principii del diritto internazionale, imperocché, avendo dimostrato 
che a norma di codesti principii il giudice debba applicare la legge, 
alla quale sono soggetti secondo la natura delle cose i rapporti giu- 
ridici controversi, non si può fare a meno di ammettere, che esso 
debba procuratasi d'ufficio l'esatta cognizione della legge straniera, 
essendo che essa sia il diritto secondo cui deve decidere. Questa è 
l'opinióne di molti riputati scrittori contemporanei (1). 

Sorge per altro la grave difficoltà dei modi opportuni . per ac~ 
quistare la cognizione esatta e sicura del diritto straniero. Il giudice 
non può fondare la sua decisione su di una legge che egli crede pro- 
babilmente di conoscere, ma deve invece fondarla sulla legge da esso 
conosciuta esattamente e sicuramente per quanto è possibile. A che si 
ridurrebbe l'autorità dei giudicati, se fossero pronunciati applicando 
leggi diverse da quelle che dovrebbero essere applicate? 

Un'altra grande difficoltà si è quella, che s'incontra nella pratica 
per acquistare la conoscenza esatta e sicui*a del diritto straniero. 

269. Laurent vagheggia l'attuazione di un voto fatto da un emi- 
nente giureconsulto americano, Story, col quale esprime il desiderio, 
che la raccolta delle leggi di ciascun paese sia ufficialmente comunicata 
dal Governo ai Governi stranieri (2). 



(1) Laurent, Droìt civ, inter., tona. II, §§262 e segg. — Bar, Dar 
interri, privai und Strafrecht^ § 32. — Asser, Droit interri, privéy § 11. 

(2) Loc. cit, § 272. — In conformità di tale voto fu riunita una Confe- 
renza a Bruxelles neiragosto del 1880 onde regolare lo bcambio delle pub- 
blicazioni ufficiali tra i varii Governi, il progetto però non ottenne completa 
approvazione che da parte di alcuni Governi soltanto. Isella 2^ Conferenza 
riunitasi nel 1883 furono discussi e compilati due progetti di Conveuzioui: 
uno relativo allo scambio internazionale dei documenti ufficiali e delle 
pubblicazioni scientificbe, Taltro per lo scambio dei documenti parla- 
mentari. Tali Convenzioni furono sottoscritte dagli Stati che aderirono a 
Bruxelles il 15 marzo 1886. Il nostro Governo ha quindi concluso varii 
accordi coi Governi di altri Stati per lo scambio delle rispettive pubblica- 
zioni ufficiali. Vedi Raccolta dei trattati^ voi. X, pag. 845» 



PROVA DEL DIRITTO STRANIERO 263 

Sarebbe certamente utile se cosi si praticasse; occorrerebbe 
però innanzi tutto una traduzione esatta delle leggi, il che non 
rìescirebbe certamente agevole, se fosse fatta da persone che cono- 
scessero la lingua, ma non il valore tecnico delle parole, e che 
poUebbero inscientemente falsare il significato giuridico di una dispo- 
sizione. Inoltre bisogna considerare che, con la smania legislativa dei 
Pariaoienli, le leggi di tutti i paesi civili formano una collezione cosi 
enorme, che deve riuscire poi molto difficile di farsi un'idea pressoché 
esalta del diritto straniero. Non basta neanche la vita di un uomo 
per acquistare una cognizione pressoché esatta del diritto nazionale. 
In Inghilterra i giurisperiti si limitano a studiare l'una o l'altra parte 
della loro legislazione, e non pretendono di divenire periti che in quella 
parte solamente da essi studiata. 

Non giova dissimulare, che nell'attuale stato di cose s'incontra 
una deplorevole laguna nell'applicare i principi! di diritto internazio- 
nale privato, e mentre sono frequenti i casi nei quali i tribunali sono 
tenuti ad applicare le leggi straniere, i legislatori stessi i quali irnpon* 
gono ad essi tale obbligo (come ha fatto il legislatore nostro), non 
hanno nulla provveduto circa il modo di conoscere esattamente il 
diritto straniero. 

270. Quando trattammo di questo stesso argomento in altro libro, 
ci sembrò opportuno di proporre come espediente il più efficace di 
rendere obbligatorio mediante trattati fra i tribunali di paesi diversi 
di dare esatte informazioni circa la legge positiva in vigore nello Stato, 
quando fossero richiesti dal tribunale investito di una causa, e ci parve 
che tale compito avrebbe dovuto essere affidato alle Corti supreme con 
corrispondenza diretta e senza servirsi della via diplomatica (1). Ora 
soggiungiamo, che, anche quando non esistano trattati, il meglio che 
si possa fare da parte del tribunale investito di una causa, quando 
con tutti i mezzi, di cui può disporre, esso non arrivi ad acquistare 
conoscenza esatta del diritto straniero, si é di rivolgersi con una roga- 



(1) Vedi la mia opera Effetti inter, delle sentenze, parte !■, materia 
civile, § 53 (Torino, Losscher, 1875), la proposta da me fatta in codesto 
libro fu poi riprodotta da Pibrantoni nel Filangieri, 1883. 



264 PARTE GENERALE — CAPITOLO Vili 

toria al tribunale straniero , richiedendo da esso informazioni circa 
quella dala regola di diritto, sulla quale si ha il dubbio. Una rogatoria 
in questo senso potrebbe essere sempre giustificala dal principio della 
comitas gentiumy^ dalla mulua assistenza di lutti gli Stati civili rìspello 
alla retta amministrazione della giustizia. 

Non intendiamo con questo dì dire che il tribunale potesse 
rivolgersi alla Corte suprema straniera richiedendo ch'essa dichiarasse 
quale sarebbe il diritto applicabile al fatto controverso. Questo con- 
durrebbe a snaturare l'organismo del potere giudiziario, il quale è 
istituito per giudicare e decidere le contestazioni tra i privati, e non 
per dare pareri intorno a controversie di diritto. Diciamo soltanto 
che il tribunale straniero potrebbe essere richiesto per conoscere, se 
una data legge fosse in vigore. L' applicazione di essa poi alla specie 
di fallo, che forn)asse oggetto della controversia, dovrebbe essere 
lasciata al tribunale giudicante. 

271. Vi possono pure essere altri mezzi per conseguire lo stesso 
scopo senza ricorrere a quello da noi proposto, e deve essere lasciato 
al prudente arbitrio del tribunale giudicante di valersene. Uno di essi 
potrebbe essere il lichiedere a persone competenti rottone officii un 
parere motivato e ragionato a riguardo del diritto applicabile al fatto. 
E siccome occorrerebbe di ottenere un'opinione imparziale, cosi po- 
trebbe riuscire opportuno, che il tribunale giudicante nominasse le 
persone destinate a dare il parere legale jtro veritaU, le quali non 
dovrebbero essere in numero minore di tre; in questo modo agendo 
potrebbe il tribunale trovare nelle ragioni dibattute ed esposte dai 
periti, quanto potesse bastare ad illuminarlo. 

Gli agenti diplomatici potrebbero pure essere opportunamente 
adoperati, e nulla osta che il tribunale si rivolga ai Consoli residenti 
all'estero a fine di conoscere, se una dala legge sia in vigore in quel 
dato paese, e sopratutto poi onda acquistare cognizione del tenore e 
del valore giuridico delle leggi e degli usi commerciali. Bisogna però 
tener presente, quando si voglia agire in questo modo, che le infor- 
mazioni dei Consoli debbono essere considerate come uno dei mezzi 
istruttorii il più valutabile per conoscere la legge vigente nel paese, in 
cui essi esercitino il loro ufficio, pur tuttavia la loro dichiarazione non 



PROVA DEL DIRITTO STRANIERO 265 

può essere riguardata come prova autentica e concludente del diritto 
straniero. Spetta sempre al magistrato, che deve giudicare, di apprez- 
zare liberamente col suo prudente arbitrio il valore delle informazioni 
avute dai consoli, cosi come di qualunque altro mezzo istruttorio da 
esso ordinato. 

272. Può anche accadere, che i mezzi istruttorii ordinati dal tribu- 
nale alfine di conoscere il diritto straniero, e le prove di esso date alle 
partì interessate non riescano efficaci a stabilire, quale il medesimo 
sia. In questo caso non ci sembra, che si possa assolvere il convenuto 
allo stato degli atti, cosi come quando manchi nel giudizio la prova 
di un fatto dedotto. II giudice, che non trovasse in tale circostanza la 
regola di diritto per decidere la lite, dovrebbe non per tanto senten- 
ziare riferendosi ai principii generali del diritto. Codesta è la regola 
generale a riguardo di ogni controversia, la quale non potesse essere 
decisa con una determinata disposizione di legge. 11 giudice potrà 
quindi riferirsi in tal caso alla legge del suo proprio paese, che regoli 
i casi e le materie simili, cercando in essa i principii generali idonei 
a regolare la controversia. 

273. Per quanto concerne finalmente l'indebita applicazione della 
legge straniera, non si può ammettere in massima, che nei paesi, nei 
quali l'applicare la legge estera, alla quale è soggetto il rapporto giu- 
ridico controverso, non è reso obbligatorio in virtù di una disposizione 
della legge interna (come accade in Italia), si possa dar luogo al ricorso 
in Cassazione per indebita applicazione della legge straniera. Nel 
sistema del Codice civile italiano questo deve ammettersi, perchè 
l'indebita applicazione del diritto straniero fatta in merito, dalla Corte 
implicherebbe la violazione del diritto nostro, che impone formai- 
mente ad essa d'applicare il diritto straniero. Negli altri paesi invece 
non si può sostenere la stessa massima, perlochè non può essere 
il caso della Cassazione se non quando il tribunale abbia indebita- 
mente applicata la legge vigente nello Slato. 

La Corte di cassazione francese nella sua sentenza del 15 
aprile 1861 disse: < La Cour de cassation instituée pour maintenir 
l'unite de la loi frangaise pour l'uniformile de la jurisprudence, n'ayant 
pas la mission de redresser la fausse application des lois étrangères à 



266 PARTE GENERALE — CAPITOLO Vili 

moins qu*elle ne devienne la source d'une contravention aux lois Tran- 
gaises i (Dalloz, 1861, 1, 420). 

La slessa massima era stata affermata dalla Cassazione belga 
nella sua sentenza dell' li maggio 1855: t Altendu que les lois citées 
à l'appui du pouvoir sont des lois étrangéres, et que la Cour ne peut 
casser des décisions judiciaires pour violation des lois étrangéres, à 
moins que Ferreur sur le sens d'une loi élrangère ne (ut la source et 
le prìncipe d'une violation de la loi belge » . 

Reputiamo per altro opportuno notare, che, anche quando la 
legge di un paese non avesse un sistema di regole di diritto civile 
internazionale codificate, come esso si trova nel codice italiano, i Tri- 
bunali, che nel risolvere le controversie, che per la loro stessa natura 
e i principii del diritto internazionale devono essere decise secondo 
una data legge, avessero applicata una legge diversa, non potrebbero 
reputarsi al sicuro di sfuggire la censura della suprema Corte, e di 
vedere le sentenze da essi rese cassate per violazione della legge 
secondo cui avrebbero a decidere. 

Non si può infatti disconoscere, che le regole di diritto elabo- 
rate dai giuristi hanno per sé stesse una grande autorità, quando esse 
esprimono il diritto corrispondente ai rapporti attuali, e che tanta 
maggiore autorità esse acquistano, quanta è più concorde l'opinione 
dei più reputati giuristi nel sostenerle. 1 magistrati non possono 
quindi, senza violare i principii del diritto e della giustizia, astenersi 
dai tener conto del diritto scientifico ; allorché manchi il diritto po- 
sitivo; e conseguentemente, quando essi decidono in contradizione 
di esso, e la violazione sia evidente, la suprema Corte può trovar 
modo e deve trovarlo, per cassare la sentenza. 

La Cassazione francese si è pure appigliata qualche volta a co- 
desto partito, siccome fu osservato da Demangeat (1). Nella sua sen- 
tenza del 23 febbraio 1864 infatti essa cassò una sentenza del Tribù- 
naie di Marsiglia, confermata dalla Corte di Aix, con la quale era 
stato deciso, che una convenzione fatta in paese straniero doveva 



(1) Vedi Introduction au Journal de droit intematUmal pHvé^ 
An. I, 1874. 



PROVA DEL DIRITTO STRANIERO 267 

essere governata dalla legge francese. Il ricorrente fondò il suo ri- 
corso sul motivo, che cioè, secondo i principi! costantemente e uni- 
versalmente ammessi, i contralti fatti alPestero tra cittadini di Stati 
diversi, devono essere sommessi, e quanto alla forma e quanto alla 
sostanza delle obbligazioni assunte dalle parti, alla legge vigente del 
luogo, ove essi conclusero il contratto, e che perciò dovea ritenersi 
violata la legge del contratto applicando la legge francese ad un con- 
tratto concluso nei possedimenti inglesi. La Cassazione trovò ben fondato 
il ricorso e cassò la sentenza adducendo però, che era stata violata 
la legge francese, la quale nell'art. 1134 dispone, che le convenzioni 
legalmente fatte tengono luogo di legge per le parti, che le abbiano 
concluse, e che per decidere poi se una convenzione potesse reputarsi 
legalmente conclusa, e determinare quindi la legge mediante essa dalle 
parli stabilito, bisognava riferirsi alla legge del luogo ove la conven- 
zione era stata fatta. La Cassazione quindi, ritenendo violato l'art. 1134 
del Codice civile francese cassò la sentenza. In sostanza lo scopo fu 
raggiunto, ma la Cassazione volle giustificare la sua decisione trovando 
la violazione di una legge interna. 

Seguendo questa via si può arrivare a trovare facilmente la vio- 
lazione della legge internazionale. Quando infatti manchi nella legge 
scritta la norma positiva per decidere una controversia di diritto 
internazionale, dovendo i giudici decidere riferendosi ai generali 
principi! del diritto, riesce chiaro, che sarebbe sempre violata tale 
disposizione generale, se i giudici dovendo decidere una controversia 
di diritto civile internazionale, e non trovando nella legge del loro 
paese la norma per deciderla, non avessero bene applicati i prin- 
cipi! del diritto internazionale privato, i quali, nel caso in parola, 
rappresentano i principii generali del diritto. 

A fine di eliminare ogni equivoco giova sperare che gli Stati 
civili si mettano d'accordo rispetto alle regole che concernono l'ap- 
plicazione delle leggi straniere, e quando ciò sarà fatto, l'indebita 
applicazione delle leggi estere, che saranno designate a regolare i 
rapporti giuridici, darà senza dubbio luogo al ricorso in Cassazione. 



268 



PARTE SPECIALE 



274. Oggetto della trattazione. 

274. Nella Parte Generale abbiamo cercato di esporre i priucipii 
secondo i quali, a nostro modo di vedere, si dovrebbe determinare il 
limite dell'autorità di ciascuna legge. Avendo fllQora posta (1) e discussa 
la questione sotto un punto di vista generale, è naturale che le con- 
clusioni alle quali siamo arrivati non possano valere che a risolvere il 
problema in modo astratto; noi infatti ci siamo limitati a ricercare 
quale sia la legge alla quale devono essere sommessi gl'istituti giurì- 
dici, quella cioè che a preferenza di qualunque altra deve regolare lo 
stato e la capacità giuridica delle persone, i rapporti di famiglia, le 
cose, la successione, le obbligazioni legali e quelle convenzionali. 

Il problema che noi ci siamo proposti di risolvere consiste invece 
nell'investigare e nello stabilire quale sia la legge alla quale dev'essere 
soggetto ciascun rapporto giuridico, e tale problema non si può con- 
siderare al certo risoluto con ciò che fu da noi esposto nella Parte 
Generale, imperocché, ritenendo pure come stabilito che una data 
legge debba regolare un istituto giuridico, non si può ritenere pari- 
mente eliminata ogni controversia ed ogni dubbio a riguardo della 
norma giuridica a cui i singoli diritti privati e civili devono essere 
soggetti. L'acquisto e l'esercizio dei singoli diritti appartenenti a cia- 
scuna persona, ed i mezzi idonei per conservarli e per farli valere, 
possono porre la persona in relazione con diverse leggi, e siccome le 
stesse regole generali da noi date innanzi, a fine di determinare l'au- 
torità di ciascheduna legge, sono soggette a varie eccezioni, così riesce 



(1) Vedi innanzi pag. GU. 



GENERALITÀ 269 

indispensabile d'esaminare in particolare come Tacquisto, Tesercizio e 
la conservazione dei singoli diritti spettanti alle persone debbano essere 
regolati da ciascuna legge, onde eliminare i conflitti nel caso di leggi 
concorrenti diverse o contrarie. 

Questo sarà Foggetto delle nostre ricerche in questa Parte della 
presente opera. Noi ci proponiamo, tenendo conto dei principi! già 
esposti nella Parte Generale, di ricercare quale sia la legge alla quale 
ciascun sìngolo rapporto giuridico dev*essere sommesso, vale a dire di 
determinare l'autorità territoriale o estraterritoriale di ciascuna legge 
nel regolare l'acquisto, Tesercizio, la conservazione di ogni singolo 
diritto appartenente alla persona. 

Noi procederemo collo stesso ordine già stabilito nella Parte 
Generale, perchè ci sembra il più adatto allo sviluppo sistematico di 
tutta la materia (i). Cosi divideremo codesta 2* Parte in cinque Libri. 

Libro 1. — Delle persone e dei diritli di condizione civile. 
Libro li. — Dei diriili che derivano dai rapporti di famiglia. 
LiBBO 111. — Dei diritti che hanno per oggetto le cose. 
Libro IV. -- Dei diritti che derivano da un'obbligazione. 
Libro V. — Dei diritti di successione. 



(1)1 diritti privati o civil), considerati come facoltà appartenenti alla 
persona e protetti dalla legge giuridica, possono pure essere distinti, a 
riguardo dell'oggetto a cui si riferiscono, in diritti personali ed in diritti 
patrimoniali. Sotto la categoria di diritti personali si possono comprendere 
tutti i diritti di condizione civile, quelli cioè che derivano dalla personalità 
giuridica o civile dell'uomo, e i diritti di famiglia che hanno pure per oggetto 
la relazione personale. Sotto la categoria di diritti patrimoniali si possono 
comprendere i diritti su tutto quello che può far parte del patrimonio della 
persona, vale a dire i diritti patrimoniali reali e quelli emergenti da un 
rapporto obbligatorio, non esclusa la successione, la quale, considerata come 
un tutto, è pure un diritto patrimoniale. Noi, tenendo conto di tale par- 
tizione, avevamo divisa tutta la trattazione in due Libri nella edizione a 
questa precedente, ma ci siamo convinti, che volendo discorrere dei rapporti 
giuridici come essi esistono nella vita reale, non può riuscire utile di scon- 
volgere le partizioni tradizionali e sostituirvi nuove partizioni, tuttoché 
possa parere che queste meglio rispondano agli ideali scientifici. 



270 



LIBRO PRIMO 



DELLE PERSONE E DEI DIRITTI DI CONDIZIOHE CIVILE 



275. Oggetto del presente Libro. — 276. Ordine della trattazione. 

S75. I diritti privati o civili, dei quali ci proponiamo di ricercare 
la legge, a cui devono essere soggetti, sono in generale le facoltà di 
avere, di fare, e di esìgere quello che è conforme alle leggi, che 
regolano i rapporti che derivano dalla coesistenza. 
Ogni diritto presuppone: 

a) Una legge, vale a dire una regola civilmente e giuridica- 
mente obbligatoria sanzionata e promulgata dalla pubblica autorità. 

b) Un subbieito, cui esso appartiene, vale a dire una persona 
sia naturale, sia di creazione giuridica. 

e) Un obbiettOf sottoposto al potere delPessere a cui il diritto 
è attribuito. 

d) Un fatto, il quale risulta dalle circostanze da cui dipende 
l'acquisto del diritto. 

e) Un mezzo idoneo a rendere il diritto giuridicamente effi- 
cace, ossia un'azione mediante la quale esso si può far valere in 
giudizio. 

Il risultato defìnilivo del nostro studio dev'essere di determinare 
la legge, ossia la regola civilmente e giuridicamente obbligatoria di 
ogni singolo diritto. Tutto il problema consiste infatti nello stabilire 
quale sia, nel caso di concorso di leggi sanzionate da sovranità diverse, 
quella che si deve considerare come regola del rapporto giuridico. 
Siccome però il dirillo appartiene alla persona, e la condizione civile 
della medesima è una delle circostanze importanti, della quale bisogna 



GENERALITÀ 271 

tenere principalissimo conto, onde determinare il rapporto fra il di- 
ritto alla persona spettante, e la legge a cui esso dev'essere soggetto, 
cosi riesce indispensabile di studiare innanzi tutto la persona in sé 
medesima, e la sua condizione civile, onde determinare poi i diritti 
personali e i diritti di condizione civile, avuto riguardo alla legge, 
dalla quale essi devono dipendere. 

Si denota generalmente col nome di persona ogni ente capace 
di essere subbietto di diritti e di obbligazioni. Abbiamo detto ogni 
eìilCy perchè non solo è persona Tuomo, ma sono pure tali tutti 
quegli enti che per legge hanno l'attitudine a divenire subbietto di 
diritti e di obbligazioni. La legge qualifica infatti persona lo Stato, 
il Municipio, le Opere pie, le Società commerciali, ed altri enti simili 
che chiamansi persone giuridiche^ o morali, onde distinguei'le dalla 
persona naturale, ma che sono nondimeno persone, perchè hanno per 
virtij di legge la capacità giuridica, che costituisce il carattere essenziale 
e distintivo della persona. 

276. Noi dobbiamo occuparci delle persone e dei diritti personali 
sotto il punto di vista solamente che si ri ferisce a quanto Torma 
oggetto delle nostre ricerche. A noi quindi non può interessare altro 
che di stabilire lo slato delle persone per quello che concerne la de- 
terminazione della legge, alla quale esse si devono reputar soggette, e 
i diritti di condizione civile delle medesime per quello che può riguar- 
dare la legge dalla quale essi devono essere regolati. Tutto il resto 
non entra nella cerchia del nostro studio, essendoché formi oggetto 
del diritto civile. 

Lo stato civile della persona esercita un'influenza decisiva a ri- 
guardo della legge a cui essa deve rimanere soggetta e dei diritti di 
condizione civile che le appartengano, a seconda che essa è straniera 
cittadina. Noi ci occuperemo in due distinti capitoli della condizione 
civile delle persone naturali e di quella delle persone giuridiche o 
morali, secondo che esse siano straniere o cittadine. Esamineremo 
poscia le conseguenze giuridiche che derivano dalla cittadinanza, e 
dall'acquisto o dalla perdita della medesima, e dalla naturalizzazione. 

Passeremo poi ad esaminare i diritti personali, i quali subiscono 
una modificazione per ragioni fondate sul diritto sociale, come sareb- 



S72 PARTE SPECIALE 

bero le modificazioni che derivano dal domicilio, dall'assenza, dalla 
condanna penale, ed altre per ragioni fondate sullo stesso diritto 
naturale, quali sono quelle che derivano dalfetà, che è cagione della 
mancanza del sufficiente sviluppo della capacità naturale, o dalla 
malattia, che può essere cagione di un difetto permanente, o di un*al- 
terazione delle Tacoltà naturali, che o sia tale da togliere del tutto la 
capacità alFesercizio dei diritti, o da rendere la persona inabile ad 
attendere ai proprii affari, cosi come vi può attendere un uomo del 
tutto sano. 

Noi esamineremo ciascuno di tali speciali argomenti in separati 
capitoli, e da ultimo, considerando che lo stato civile di ciascuna 
persona si deve stabilire mediante gli atti di stato civile, tratteremo 
di questi. 



278 



CAPITOLO 1. 



Dello straniero e della sua condizione oivile. 



277. L^uomo è naturalmente soggetto ai diritti. -^ 278. L'azione della legge 
è diversa a riguardo del cittadino e dello straniero. — 279. Come ai 
tempi moderni si è cercato di equiparare la condizione dello straniero 
a quella del cittadino. — 280. Osservazioni critiche sulPespressione 
adoperata dal legislatore italiano. « 28U Non si accetta la teoria del 
fiianchi circa il godimento dei diritti civili. — 282. Osservazioni sulla 
formula proposta dall'Istituto di diritto internazionale. — 283. In che 
deve consìstere Feguaglianza di condizione giuridica fra lo straniero e 
il cittadino. — 284. Il giusto concetto della personalità giuridica. — 
285. Lo straniero dev'essere equiparato al cittadino quanto all'acquisto 
dei diritti. — 286. Esso dev'essere parimente equiparato quanto all'e- 
sercizio dei suoi diritti. — 287. Cosi pure per quello che concerne la 
conservazione e rassicurazione. — 288. Non è nel potere discrezionale 
del sovrano territoriale concedere o negare allo straniero il godimento 
dei diritti privati, e neanche subordinarlo alla reciprocità. — 289. Di 
quali diritti può essere negato o limitato il godimento agli stranieri. — 

290. Regole generali circa la condizione giuridica dello straniero. — 

291. Liberale disposizione contenuta nella legislazione italiana. — 

292. Come nelle altre leggi sia prevalso l'erroneo concetto della reci- 
procità. — 293. Distinzione che è stata fatta tra diritti civili e diritti 
delle genti, e come essa non abbia un saldo fondamento giuridico. — 
294. Si chiarisce il concetto dei diritti civili dell'uomo. — 295. La con- 
dizione dello straniero secondo le leggi positive. — 296. Legge inglese 
e quelle degli altri paesi. — 297. Condizione giuridica dello straniero a 
norma della legge italiana. « 298. Acquisto dei diritti e garanzie legali 
del medesimi. — 299. Diritti di condizione civile. — 300. Diritto di 
adire i tribunali. — 301. Diritto di promuovere le misure conservative. 

277. Ogni uomo ha in generale una capacità naturale ai diritti, ed 
è per questo che esso è il soggetto del diritto di per sé, la persona 
naturale. La personalità giuridica però deriva sotto un certo rispetto 
dalla legge, innperocchè è la legge, che avendo il potere di comandare, 
di proibire, di permettere, determina e protegge ogni facoltà spettante 
all'uomo (che di e.^sa è soggetto airautorità), di avere, di fare, di esi- 
gere. Conseguentemente la capacità naturale delluomo ai diritti si 
trasforma in capacilà giuridica, quando l'uomo si considera in rap- 

noBB — L Dir. Inter» Privato, 18 



274 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

porto con la legi^e civile o positiva, che riconoscendo e sanzionando 
le facoltà ad esso spettanti, riconosce cosi e sanziona i diritti privali 
e civili del medesimo. Questi, presi nel loro insieme, compongono 
la sua personalità giuridica. 

278. La personalità giuridica di ciascun uomo, considerata di fronte 
ad una data legge, deve subire necessariamente certe modificazioni 
derivanti dalla circostanza deiressere esso cittadino o straniero. Questo 
deriva da che ciascuna legge giuridica, in quello che riconosce o san- 
ziona le facoltà, le quali prese nel loro insieme compongono la per- 
sonalità giuridica, e in quello che determina così i diritti privati e 
civili dell'uomo, esercita e deve esercitare un'autorità diversa a seconda 
che il soggetto del diritto è cittadino o straniero. Bisogna infatti tener 
presente che ogni uomo, considerato in rapporto col potere sovrano, 
da cui la legge emana, si trova in una posizione diversa secondo che 
esso fa parte dello Stato (vale a dire è cittadino) ovvero non ne fa 
parte (vale a dire è straniero). 

L'autorità assoluta e permanente che spetta a ciascun sovrano a 
riguardo dei cittadini fu considerata fondata suW allegiance, o sud- 
ditanza che valse a significare l'obbligazione di fedeltà e l'obbedienza, 
che una persona deve allo Stato, del quale è cittadino, e al sovrano 
di lui. 

Secondo il concetto moderno lo Stalo è un organismo giuridico 
crealo dal volere degli uomini congregati e col sommo potere di eser- 
citare un complesso di funzioni volte a regolare, determinare e pro- 
teggere i diritti privati e civili dei congregati, mediante la legge giuri- 
dica. Lo Stalo rispetto ai congregati rappresenta quindi l'autorità del 
diritto, e il diritto è superiorità, e importa la sommessione, la quale 
non è più la sudditanza, ma bensì la conseguenza delln stessa volon- 
taria aggregazione degli individui, che creano e riconoscono un sommo 
potere, che rappresenta rispetto ad essi l'autorità del diritto. 

Dalle quali cose ne discende, che anche nel concetto moderno 
dello Stato si trova, che il rapporto fra la legge positiva e i diritti pri- 
vati e civili dell'uomo dev*essere diverso a seconda che questi abbia 
la condizione giuridica di cittadino o di straniero. Rispetto al cittadino 
l'autorità della legge giuridica è permanente e noq vieq nieno quando 



DKLL\ CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 275 

esso si rechi all'estero, rispello allo slraniero è lemporanea e con- 
tingente, imperocché essa si eserciti quando il medesimo volontaria- 
mente si sia posto sotto l'impero di essa, o entrando nel lerritorio sul 
quale essa imperi, o ponendo un Tatto giuridico che per la sua nalura 
sia soggetto all'autorilà di codesta legge. Però nell'un caso e nel- 
Tallro, siccome ciascheduno è dovunque soggetto alle leggi della sua 
patria (essendoché alla sovranità spetti il diritto di regolare e d'obbli- 
gare i proprii cittadini colle sue leggi anche quando essi si rechino 
all'estero, e fino a tanto che essi conservino la cittadinanza originaria), 
cosi ne consegue, che la condizione giuridica di colui che é cittadino 
e quella di colui che soggiorni nel territorio, o che volontariamente 
ponga un fatto giuridico in virtù del quale sia soggetto alla legge, 
considerali l'uno e l'altro di fronte alla legge territoriale, siano e deb- 
bano essere diverse, e che non possano essere mai assolutamente 
pariGcate. 

279. Sembrerà a primo aspetto che questa nostra conclusione sia 
in opposizione colla tendenza liberale della dottrina degli scrittori 
moderni, i quali sostengono doversi considerare come regola di diritto 
internazionale privato, che lo straniero debba avere i medesimi diritti 
civili che hanno i cittadini, salvo solo il caso di un'eccezione formale 
stabilita dalla legge (1). Codesta teoria ha poi trovato un autorevole 
appoggio nell'istituto di Diritto internazionale, il quale nella sua Ses- 
sione di Oxford, fondandosi sempre sul principio della perfetta egua- 
glianza del cittadino e dello straniero nel godimento dei diritti civili, 
formulò nel seguente modo la regola che esso disse avrebbe dovuto 
essere introdotta nei codici civili, dì tutti i paesi: e L'étranger, quelle 
que soìt sa nalionalilé, ou sa religion, jouit des droits civils, comme 
le régnicole, sauf les exceptions formellement ótablies par la législa- 
tion actuelle ». 

Si pensò di avere in tal guisa trovata una formula più corretta 
e più esatta di quella adoperata dal legislatore italiano, il quale nel- 
Tart. 3^ del Codice civile sanzionò il primo la teoria della perfetta 
eguaglianza giuridica tra il cittadino e lo straniero e dispose e lo stra- 

(1) Bar, Dos Internationale Primtrecht;^% 27. 



276 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

niero è ammesso a p^odere dei diritti civili attribuiti ai cittadini •. La 
quale dii^posizione, intesa non tanto letteralmente, quanto a seconda 
dello 5;pirito e dell'intenzione del legislatore, è la più solenne prova 
che i progressi del diritto preparati lentamente dalla scienza, diventano 
prima o poi convinzione giuridica dei popoli civili, per essere in seguilo 
elevati all'altezza di massima legislativa ed iscritti nei codici. La mas- 
sima sancita dal Codice civile italiano stabilisce infatti Teguaglianza 
giuridica tra il cittadino e lo straniero; essa è nel campo del diritto 
civile l'espressione della fraternità degli uomini, la quale era stata 
proclamata dalla filosofia e dalla rivoluzione di fronte al diritto so- 
ciale. Quella mafssima è il risultato del lavorio lento e difficile di XIX 
secoli, che ha operato la grande trasformazione, la quale è consistito 
in questo, che cioè dal negare allo straniero la personalità giurìdica, 
e dall'ammetlerla poi sotto certe condizioni restrittive, si è arrivati a 
riconoscerla al pari di quella attribuita ai cittadini. 

280. Dobbiamo però osservare che le massime di diritto elevate 
a canoni legislativi devono essere l'espressione esatta, determinata e 
precisa della meiis legislatoris, senza di che riesce impossibile d'evi- 
tare le dubbiezze che sono la conseguenza dell'espressione impropria 
e indeterminata. Ora ci sembra, che né l'espressione del concetto 
giuridico adottata dal legislatore italiano nell'art. S"* del Codice civile, 
né quella proposta dall'Istituto di Diritto internazionale e testé men- 
tovata, rendano esattamente il concetto che si ebbe in mente di espri- 
mere, anzi dobbiamo soggiungere che, se uno volesse attenersi a quello 
che é espresso colla disposizione legislativa, dovrebbe riconoscere, che 
la legge, così come é formulata, esprime un concetto inesatto, e che 
noi riteniamo veramente non sostenibile come massima. 

Che cosa significa infatti quello che dice il legislatore italiano : 
« lo straniero é ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cit- 
tadini? > 

1 diritti civili o diritti privati dei cittadini sono il complesso 
di quelle facoltà spettanti all'uomo, ma che sono riconosciute, dichia- 
rate, e protette dalla legge positiva emanata dalla pubblica autorità, 
e a cui dev'essere attribuita la virtù e la forza del precetto imperativo. 
Il potere sociale non crea i diritti, perchè essi trovano la loro base 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 277 

sulla persooalilà umana, e come tali sono insiti nella natura dell'uomo, 
e perciò si chiamano naturali. Però i diritti naturali divengono diritti 
civili o positivi per virtù della legge positiva e civile, conciosiachè è 
codesta che, riconoscendoli, dichiarandoli, tutelandoli, trasforma i 
diritti naturali in diritti civili e positivi. 

E qui giova considerare che siccome il diritto civile di ciascun 
popolo è, secondo dissero i giureconsulti romani, quello quod quisque 
populus sibi constituil, e noidi mostrammo già che le leggi positive 
devono essere diverse nei diversi paesi, così ne consegue, che i diritti 
civili o privati delle persone che appartengono a Stati diversi, devono 
essere necessariamente diversi. 

Ora avendo il legislatore italiano disposto che lo straniero è 
ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini, ha voluto 
forse concedere ad esso di potere essere considerato nella medesima 
condizione giuridica degli Italiani pel godimento di tutti i diritti che 
sono a questi attribuiti dalla legge civile italiana? Ma se cosi fosse, es- 
sendo l'usufrutto legale attribuito al padre, un diritto civile di cui gode 
il padre italiano durante la patria potestà, lo straniero dovrebbe avere 
parimente diritto di goderlo in Italia, tuttoché tale facoltà non fosse ad 
esso concessa dalla legge dello Stato, di cui fosse cittadino, e cosi pure 
la donna maritata straniera avrebbe il diritto di far dichiarare invalida 
l'obbligazione da essa contralta in Italia senza essere autorizzata dal 
marito, e il figlio naturale dello straniero avrebbe il diritto di essere 
reputato legittimo in conseguenza del matrimonio celebrato fra i 
suoi genitori, e il padre straniero potrebbe fare opposizione al matri- 
monio che il figlio fosse per celebrare in Italia sensa il suo consenso, 
quantunque il figlio maggiore straniero potesse, secondo la sua legge, 
validamente contrarre matrimonio senza il consenso del padre, e via 
dicendo. 

Neanche si potrebbe considerare esatta e precisa l'espressione, 
se il godimento dei diritti attribuiti ai cittadini si volesse prendere 
come misura dei diritti attribuiti dalla legge nazionale degli stranieri, 
di cui essi possono godere in Italia, conciossiachè, intendendo inlal e 
maniera la disposizione, si verrebbe ad ammettere che la personalità 
giuridica dello straniero dovesse essere riconosciuta in Italia solo nel 



278 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

caso che i diriui ad esso spellanti secondo la legge nazionale di lui, e 
dei quali domandasse il godimento in Italia, fossero conformi a quelli 
che sono attribuiti ai cittadini italiani. Lo che non ci sembra soste- 
nibile. 

Ammettendo questo concetto, ne conseguirebbe infatti, che la 
donna straniera idonea e capace di unirsi in matrimonio a 14 anni 
secondo la legge del paese di lei non potrebbe a tale età celebrare il 
matrimonio in Italia, perchè il diritto di contrarre matrimonio a 14 
anni non è attribuito dalla legge civile italiana alla donna cittadina. 
Cosi si dovrebbe pure dire che la donna maritata straniera, la quale 
secondo la legge della famiglia potrebbe validamente donare le cose 
mobili senza bisogno di essere autorizzata dal marito, non potrebbe 
godere in Italia di tale suo diritto civile, perchè il godimento di co- 
desto diritto non è attribuito dalla legge italiana alla cittadina. £ 
tacciamo di altri esempi non pochi. 

281. 1 giuristi italiani, che hanno fatto il commento dell'art. S^ del 
Codice civile hanno stimato di fermarsi all'espressione adoperata dal 
nostro legislatore, che dice lo straniero è ammesso a godere dei diritti 
ci\nli aliribuiii ai cittadini, e hanno pensato che il legislatore conce- 
dendo allo straniero il godimenlo dei diritti civili attribuiti ai citta- 
dini, gli abbia concesso come dice Bianchi, la potenzialità astratta di 
godere dei diritti, salvo poi per quello che concerne il loro esercìzio 
quanto dispone la legge nazionale alla quale essi sono soggetti. 

Dobbiamo osservare che la distinzione che è stata fatta da 
alcuni giuristi, (ira i quali, oltre il Bianchi (1), troviamo Gianzana (2), 
volendo tacere d'altri), fra godimento ed esercìzio dei diritti civili 
non si può ritenere ben fondata in diritto cosi come essi l'intendono. 
11 Bianchi dice che si gode d'un diritto per ciò solo che esso è in 
potenza presso la persona, e si esercita quando si attua praticamente 
coH'applicazione a ciò che ne forma oggetto; ma ci pare che questo 
equivalga a sconvolgere il significato naturale e il significato giuridico 
delle parole. Il godimento di un diritto non consiste e non può con- 



(1) Corso di diritto civile italiano (2^ edizione); Delle persone^ § 31. 

(2) Lo straniero nel diritto civile italiano^ voi. I. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 279 

sistere in allro che nel suo esercizio attuale. Si può avere acquistato 
un diritto e non averlo perduto senza che però se ne abbia il godi- 
mento, ossia l'esercizio attuale. Si può avere un diritto e non poterlo 
godere se non esercitandolo mediante un'altra persona, che secondo 
la legge rappresenta o integra la persona stessa a cui il diritto appar- 
tiene, ma veramente il godimento di un diritto civile indipendente- 
mente dall'esercizio non sappiamo comprenderlo. Ci sembra quindi 
che la distinzione tra godimento ed esercizio non valga a determi- 
nare e a rendere precisa la espressione della legge italiana, e che 
bisogni volgere la mente piuttosto al contenuto di essa e alla mens 
legislatoriSy che all'espressione letterale, la quale non rende, a nostro 
modo di vedere, un concetto esatto e ben determinato. 

282. Le stesse critiche si possono fare alla regola di diritto pro- 
posta dall'Istituto di Diritto internazionale. Essa dice: e l'étranger, 
quelle que soit sa nationalité ou sa religion, jouit des droits civils, 
comme le régnicole, sauf les exceptions formellement établies par la 
législation actuelle >. 

Non si può dire a rigore che secondo i principii lo straniero 
possa essere ammesso a godere dei diritti civili cosi come ne può go- 
dette il cittadino, ogni qual volta che non vi sia rispetto ad esso stra- 
niero un'eccezione formale stabilita dalla legge, imperocché vi sono 
alcuni diritti civili che sono la conseguenza dei diritti derivanti dalla 
condizione civile e dai rapporti di famiglia, pel godimento dei quali 
lo straniero non può essere equiparato al cittadino. 

Si potrebbe però soggiungere, che siccome il cittadino deve go- 
dere di codesti diritti in conformità della sua legge nazionale, cosi lo 
straniero dovrebbe goderne a seconda della sua propria legge, e 
conseguentemente esso ne verrebbe a godere al pari del cittadino. 
Dobbiamo però osservare, che questo sarebbe decisivo per le que- 
stioni di stato personale e di rapporti di famiglia, se tutte le leggi 
ammettessero le stesse regole, ma siccome può invece accadere, come 
in effetto accade, che una legge voglia per certi rapporti preferita la 
legge nazionale, un'altra quella del domicilio delle persone, cosi le 
persone soggette all'una e all'altra legge, anche per le questioni di 
stato personale si possono trovare in condizione giuridica diversa. 



280 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

Dobbiamo inoltre notare che la eguaglianza di condiziooe giu- 
ridica fra il cittadino e lo straniero non si deve ammettere soltanto 
per quello che concerne il godimento dei diritti^ ma per quello altresì 
che concerne Tacquisto, la conservazione, e i mezzi onde farli valere 
in giudizio. 

283. Ma in che può consistere l'eguaglianza di condizione giurì- 
dica tra lo straniero e il cittadino? Essa si riassume in questo, nel ri- 
conoscere la personalità giuridica dell' uno cosi come si riconosce la 
personalità giuridica dell'altro, nelPammettere che esso non solo possa 
esercitare tutti i diritti legittimamente acquistati (salvo il caso dell'ec- 
cezione fondata sul diritto pubblico territoriale o sull'ordine pubblico), 
ma che possa eziandio acquistare ed esercitare (quando ne abbia la 
capacità giuridica secondo la sua legge personale) tutti i diritti pei 
quali la qualità di cittadino non è espressamente richiesta dalla legge 
come una delle condizioni legali per l'acquisto ; che possa inoltre eser- 
citare e godere di codesti diritti cosi come li esercita e li gode il citta- 
dino: essa consiste nell'ammettere che l'esercizio dei diritti privati a 
ciascuna persona appartenenti dev'essere indipendente dalla sua qua- 
lità di cittadino. 

Intesa in questa maniera l'eguaglianza di condizione giuridica 
fra lo straniero e il cittadino, ne deriva, che lo straniero non possa 
pretendere di godere degli stessi diritti civili, che secondo la legge 
territoriale sono attribuiti ai cittadini, perchè siccome i diritti civili ap- 
partenenti a ciascuna persona sono l'insieme delle facoltà riconosciute, 
dichiarate e protette dalla legge a cui per sé stesso è sommesso il 
rapporto o il fatto giuridico da cui il diritto deriva, cosi l'eguaglianza 
di condizione giuridica fra lo straniero e il cittadino non può attuarsi, 
sotto questo rispetto, mentre essi per ragione della persona sono sog- 
getti a divei*se leggi, e, a cagione deiravere usato diversamente della 
propria libertà civile, ponendo volontariamente fatti, in virtù dei quali 
si sono volontariamente assoggettati a diverse leggi giuridiche, hanno 
potuto cosi acquistare diritti diversi. 

Non si può neanche sostenere in principio, che codesta egua- 
glianza di condizione giuridica dovesse essere attuata nel senso, che il 
complesso dei diritti civili, dei quali godono i cittadini dovesse essere 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DKLLO STRANIERO 281 

la misura di quelli dei quali dovrebbero godere gli stranieri : perchè 
queslo equivarrebbe a far subire allo straniero, che entrasse in un 
paese, una tal quale capitis diminuito, riducendo i diritti civili, che 
ad esso appartenessero, alla medesinta stregua e al medesimo rag- 
guaglio di quelli appartenenti ai cittadini. Questo può in certi casi 
avvenire, e si deve necessariamente ammettere ogni qual volta il go- 
dimento dei diritti spettanti allo straniero, e non attribuiti dalla legge 
territoriale ai cittadini , non potesse veriGcarsi, senza che ne restasse 
offeso il diritto pubblico territoriale o Tordine pubblico. Questo però 
costituisce Teccezione, anzi si deve considerare come Tapplicazione 
della regola generale, che il diritto pubblico è territoriale, e che hanno 
autorità assoluta nel territorio di ciascun Stato le leggi, che mirano 
alla tutela dell'ordine pubblico, cosi come l'hanno parimente le leggi 
di polizia. Salvo quindi il caso, che il godimento di un diritto appar- 
tenente ad uno straniero incontri l'ostacolo della legge territoriale, che 
non riconosca quel dato rapporto giuridico per ragioni fondate sul 
diritto politico, sul diritto sociale, non può interessare alla sovranità 
territoriale di ridurre il godimento dei diritti civili degli stranieri alla 
medesima stregua e al medesimo ragguaglio di quelli da essa attri- 
buiti ai cittadini. 

L'eguaglianza di condizione giuridica fra lo straniero e il cit- 
tadino non può quindi consistere in altro che in questo : che cioè, 
dentro la cerchia del diritto privato la personalità giuridica dell'uno 
dev'essere tutelata dalla legge, cosi come lo è la personalità giuridica 
dell'altro. Abbiamo detto dentro la cerchia del diritto privato^ perchè 
le facoltà che derivano dallo stato pubblico, il quale si stabilisce me- 
diante la cittadinanza, appartengono esclusivamente ai cittadini dello 
Stato, e non possono essere attribuite allo straniero, che nel solo caso 
che esso abbia acquistato la cittadinanza a norma della legge dello 
Stato; intorno al che, essendo paciGca la dottrina, non occorre dire 
altro. Abbiamo poi adoperata la parola diritto privato, perchè esso 
denota il complesso di tutti i diritti, che risultano dalle relazioni del- 
l'uomo con l'uomo, e che può essere pure denominato diritto civile^ 
purché però con codesta denominazione s' intenda di denotare tutto il 
diritto privato, e quindi anche quella parte di esso che, riguardando 



282 PARTE SPECIALE — UDRÒ I — CAPITOLO I 

certe speciali relazioni private, quali soao ad es. quelle che derivano 
dal commercio, è stata poi denominata diritto commerciale, e separata 
dal diritto civile. Noi adopreremo promiscuamente la denominazione 
diritto privato o diritto civile, intendendo però esprimere il medesimo 
concetto. 

284. La personalità giuridica di ciascuno nella cerchia del diritto 
privato è composta dall'insieme di quelle facoltà, che sono riconosciute 
e tutelate dalla legge positiva, e che costituiscono i diritti privati o civili 
dell'uomo. Questi non si possono al certo considerare come una crea- 
zione della legge. Il potere sociale trova l'uomo colle sue facoltà na- 
turali, e quindi colla sua personalità naturale, però è esso che ricono- 
scendo, dichiarando, sanzionando tali diritti e regolandone l'esercizio, 
dà loro efficacia, e ne procura il rispetto. Si ha ragione quindi di dire, 
che le leggi civili trasformano la capacità naturale dell'uomo ai diriui, 
in capacità giuridica; la personalità naturale di esso in personalità 
giuridica, ma sarebbe un manifesto errore il pensare, che i diritti 
dell'uomo, in quello che diventano diritti civili, perdano il loro carat- 
tere originario e primitivo, e che solo perchè riconosciuti e garantiti 
dalla legge positiva, possano essere considerati come se fossero una 
concessione del legislatore. 

285. Ora è necessario di considerare, che l'acquisto dei diritti 
(siano essi personali che patrimoniali), oltre il presupporre un sog- 
getto che abbia la capacità giuridica di acquistare un dato diritto, ed un 
oggetto idoneo ad essere giuridicamente l'obbietto del diritto, presup- 
pone un modo legittimo di acquisto, vale a dire un fatto giurìdico, di 
cui secondo la legge è conseguenza Tacquisto del diritto. 

Ogni legge determina i modi di acquistare i diritti, e quando per 
ragioni speciali d'interesse pubblico o d'interesse sociale non si possa 
giustificare la riserva fatta quanto all'acquisto di un dato diritto ai 
cittadini esclusivamente, bisogna ammettere che in principio nessuna 
differenza dovrebbe essere fatta a tale riguardo tra lo straniero e il 
cittadino. Chiunque (sia esso cittadino o straniero) capace di acquistare 
un dato diritto, ponga il fatto, del quale la legge riconosca come con- 
seguenza l'acquisto, del diritto, deve essere ritenuto di averlo giuri- 
dicamente acquistato. 



DELLA CONDIZIONE GiVILli: DELLO STRANIERO 28C{ 

Anche sotto questo rispetto si deve quindi ammettere Tegua- 
glianza di condizione giuridica tra lo straniero e il cittadino. Ogni legge, 
che determini il fatto idoneo al legittimo acquisto di un dìrìllD, e 4^x6 
non dichiari espressamente che il solo cittadino può essere abile ad 
acquistarlo, si deve presumere applicabile senza che possa essere 
fatta distinzione secondo che la persona capace di acquistare codesto 
diritto sia cittadino o straniero. 

Proponiamo quindi la seguente regola: < tutte le persone 
capaci di acquistare un diritto civile, siano esse cittadini o stra- 
nieri, possono acquistarlo nel modo legittimo di acquisto stabilito 
dalla legge, salvo che il legislatore abbia formalmente disposto diver- 
samente >. 

Codesta regola riposa sul concetto già esposto, che cioè la legge 
civile, in quello che riconosce, regola e tutela la libertà civile del- 
l'uomo, quanto all'acquisto dei diritti privati, non fa altro che ricono- 
scere e regolare lo sviluppo delle sue facoltà naturali, e siccome queste 
appartengono all'uomo come tale, cosi non si può presumere, in prin- 
cipio, che debba essere fatta alcuna differenza fra cittadino e straniero. 
L'autorità esclusiva della legge di ciascun paese a riguardo dei propri 
cittadini, si deve ammettere, ma essa consiste principalmente nello sta- 
bilire il loro stato civile ed i loro diritti personali o diritti di condizione 
civile; in quanto poi al resto, il precetto della legge deve prescindere 
dalla considerazione, che colui che voglia porre il fatto idoneo al- 
l'acquisto di un diritto, sia cittadino o straniero. 

Dalle quali cose ne consegue, che tanto rispetto ai modi originari 
di acquistare i diritti, quanto rispetto ai modi derivativi, lo straniero 
dev*essere reputato in principio nella medesima condizione giuridica 
del cittadino. Esso deve quindi, come il cittadino, essere reputato 
abile ad acquistare i diritti per successione a titolo universale e a titolo 
particolare, o per atti tra i vivi o a causa di motte, e cosi pure deve 
essere ad esso concesso di procurarsi i diritti per sola opera della 
legge, quando cioè egli si trovi in quelle circostanze, che quando si 
verifichino, servono, ope legis, di per sé stesse all'acquisto di un diritto. 
Cosi egli può acquistare i diritti di servitù legale; può giovarsi del 
possesso per dedurre da esso le conseguenze giuridiche e avvalersi 



284 PART£ SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO 1 

degl' iolerdetti possessori! che io virtù della legge ne derivano, e gio- 
varsi della prescrizione acquisitiva e via dicendo. 

286. Per quello che concerne l'esercizio dei diritti, si deve ammet- 
tere in massima, che siccome la persona a cui il diritto appartiene 
possiede la facoltà di goderne e di esigerne il rispetto, e considerando 
poi che il godimento di fatto di un diritto civile consiste nelF esercizio 
attuale fatto o dalla persona medesima, o mediante la persona chia- 
mata dalla legge a integrare la personalità giuridica dell'incapace, 
cosi il rispetto della personalità giuridica dello straniero esige, che di 
tutti i diritti civili, che ad esso appartengono, gli sia assicuralo il 
godimento, cosi come è assicurato al cittadino il godimento dei diritti 
che a lui appartengono. Questo non esclude che la sovranità teiritoriale 
possa assoggettare il godimento di fatto e l'esercizio attuale del diritto 
a certe condizioni, quando la persona che voglia esercitarlo, sia stra- 
niero. Tali condizioni possono essere imposte talvolta a fine di rego- 
lare giuridicamente l'esercizio del diritto stesso, tdl'allra a fine di 
tutelare l'interesse dei terzi, e tal fiata per solo interesse fiscale. Esse 
devono però sempre essere subordinate al fine pel quale si possono 
giustificare, e non essere esagerate oltre i giusti limiti, altrimenti ac- 
cadrebbe che il legittimo diritto di regolare l'esercizio potrebbe 
degenerare in arbitrio, ove le condizioni, alle quali l'esercizio stesso 
fosse subordinato, fossero tanto onerose da rendere effimero, e spesse 
volte inattuabile il godimento del diritto stesso (1). 

287. Per quello che concerne la conservazione e l'assicurazione dei 
diritti, ci sembra, che quando sìa il caso di potersi giovare d'un mezzo 



(1) In Francia, ai tempi nei quali il godimento dei diritti civili per parie 
de<ili stranieri si considerava come una generosa concessione del legislatore 
il diritto di celebrare il matrimonio, essendo stato considerato come uno 
dei diritti naturali dell'uomo, e ammesso quindi che gli stranieri avevano 
diritto di goderne, ^alvo la facoltà spettante alla sovranità di regolarne 
Fesercizio, fu tanto esagerata tale facoltà, che gli stranieri, i quali volevano 
ivi contrarre matrimonio essendo obbligati a pagare una gravosa tassa 
che assorbiva in gran parte le sostanze della maglie, t)on potevano godere 
del diritto di coniugarsi senza assoggettarsi a sacrificare una considerevole 
parte del loro patrimonio. Questo equivaleva a rendere nel fatto illusorio 
lo stesso godimento del diritto. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO S85 

Stabilito dalla legge territoriale a fine di conservare un diritto civile 
appartenente alla persona, questa, benché straniero, possa valersi di 
esso. I mezzi stabiliti dalla legge per la conservazione e per l'assi- 
curazione dei diritti non si possono reputare stabiliti a vantaggio dei 
cittadini soltanto. Questa regola noi la considerianno fondata sul con- 
cetto che lo Stato è di per sé slesso un organismo giuridico, e che 
rappresenta Tautorit.^ del diritto ; laonde una delle sue più nobili fun- 
zioni è la tutela giuridica dei diritti. Ora la tutela giuridica del diritto 
non si deve considerare un obbietto d*interes$e nazionale, essendoché 
essa sia di per sé stessa d' interesse internazionale. Conseguentemente 
non si può, senza disconoscere gli alti fini dello Stato, negare allo stra- 
niero di profittare di tutti i mezzi consentiti dalle leggi onde assicurare 
mediante essi un diritto. Cosi esso può avvalersi del sequestro, del jus 
relentionis, degl'interdetti possessorìi e di ogni altro mezzo stabilito 
dalla legge. Quando poi fosse il caso di ottenere la ricognizione for- 
zata del diritto col mezzo deiresercizio di un'azione giudiziaria, nessuna 
diiTerenza dovrebbe essere fatta tra cittadino e straniero, perché i 
tribunali sono istituiti per amministrare la giustizia, e la giustizia non 
é un rapporto giuridico creato dalla legge territoriale e di cui l'esi- 
stenza debba ammettersi a riguardo dei cittadini soltanto. 

288. Nel nostro ordine d'idee riesce evidente che in nessun caso e 
sotto verun pretesto la sovranità territoriale potrebbe disconoscere del 
tutto i diritti civili dello straniero o negargli dì essi il godimento. Questo 
infalli equivarrebbe ad attentare alla personalità giuridica dell'uomo, 
la quale, come dicemmo, non è altra cosa che la personalità naturale 
riconosciuta e protetta dalla legge giuridica, a cui l'uomo e per la sua 
condizione civile e per i suoi fatti civili dev'essere soggetto. Bisogna 
quindi ritenere come cosa certa, che una legge, la quale negasse del 
lutto allo straniero il godimento dei suoi diriui privali, sarebbe in 
opposizione non solo coi principii della scienza moderna, ma con quelli 
altresì della giustizia naturale e del diritto sociale. 

Neanche rallentato alla personalità umana, che sarebbe la con- 
seguenza del negare del tutto il godimento dei diritti civili agli stra- 
nieri, potrebbe essere giustificato a titolo di rappresaglia, negando ad 
essi il godimento di quei diriui che nel loro paese fosse negato ai 



286 PARTE SPECIALE — LIBERO I — CAPITOLO I 

nostri concittadini, imperocché, siccome non può essere mai lecito di 
violare i precetti della giustizia assoluta, neanche rispetto a coloro che 
abusando della libertà li violino a nostro riguardo, cosi non può mai 
divenire cosa lecita l'attentato alla personalità giuridica dell'uomo. 

I/inleresse politico e V intendimento di proteggere i cittadini 
hanno fatto prevalere in certi codici il principio contrario, e cosi nel 
Codice francese la rappresaglia giuridica si trova elevata a canone le- 
gislativo, avendo quel legislatore disposto coU'art. 11 : e Tétranger 
jouira en France des mémes droits civils, que ceux qui sont ou seront 
accordés aux Fran^ais par les traités de la nation à laquelle cet étranger 
appartiendra >. 

Noteremo pure che non sono mancati scrittori che hanno cercato 
di giustificare tale sistema. Treilhard, esponendo i motivi di codesta 
disposizione, disse che subordinare tutto alla reciprocità era il miglior 
espediente per spingere i Governi stranieri ad accordare il godimento 
dei diritti civili ai Francesi. Uno scrittore si spinse fino a considerare 
codesto sistema come un monument de profonde sagesse (1), e tra i 
nostrani il Rocco arrivò Ano a sostenere che l'esercizio stesso dei diritti 
naturali potesse essere negato allo straniero onde proteggere cosi gli 
interessi dei cittadini (2). 

Tutto questo però non muta la sostanza della cosa, imperocché 
la rappresaglia giuridica non può essere giustificata né per la consi- 
derazione che é stata elevata alla dignità di legge, né perché é stata 
difesa da quegli scrittori che hanno riguardato T interesse come la 
misura del diritto. Oggi le teorie sono mutate anche intorno a questa 
parte, e s'incomincia a comprendere che il migliore interesse dì un 
popolo civile sia quello di proclamare il diritto e la giustizia ed assi- 
curarne il rispetto. 



(1) Sapey, Les étranger s en France^ p. 161. 

(2) « Non debbe credersi, egli scrive, che qualora lo Stato cui Testere 
genti appartengono, niegasse a noi Peserei zio <ii alcuna facoltà, che la na- 
tura stessa ci concede, non fosse lecito praticare nel Regno la stessa cosa 
per rappresaglia. Come pensare che si potesse dagli stranieri succeilere 
nel Regno se la stessa facoltà a noi non si concede nel paese loro ». — 
J)iritto civile intemazionale^ Parte l*, Gap. vni. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 287 

289. Ciò che si può ragionevolmente ammettere è, che il |2[odi- 
nnento di certi diritti può essere negato allo straniero, si quando la 
base di essi sia lo stato pubblico, sì quando la lìmilazione sìa motivata 
da un interesse pubblico. 

Cosi deve dirsi del diritto dì rimanere nel territorio dello Stato 
e dì non potere esserne espulso per motivi di sicurezza interna, il 
quale si denomina diritto d'incoiato (1). Tale diritto è esclusivo del 
cittadino, perchè esso deriva veramente dal rapporto pubblico che 
mediante la cittadinanza viene a stabilirsi tra lui e il Governo, ed è 
naturale che non possa competere allo straniero. A questi può spettare 
pure il diritto di rimanere nel territorio dello Stato, ma fino a tanto 
che non abbia perduta la Tacoltà di soggiornarvi, che in sostanza 
è ia facoltà naturale che a ciascun uomo appartiene dell'uso innocuo 
della libertà in lutto il mondo. Siccome poi la legge civile di ciascun 
paese può regolare Tuso delle facoltà naturali dell'uomo e limitarne 
1'e<^ercizio per ragioni d'interesse pubblico, cosi si comprende come la 
legge positiva possa legittimare in certi casi Tespulsione degli stranieri 
dal territorio dello Stato. 

Alcune leggi attribuiscono all'autorità amministrativa o al potere 
esecutivo la facoltà di decretare l'espulsione dello straniero, e di fronte 
ad esse questi non ha alcuna guarentigia, se codesta autorità e co- 
desto potere abusino di tale facoltà, e decretino senza ragionevole 
motivo l'espulsione. A seconda invece dei principii della giustizia, 
ammesso che all'uomo spetti il diritto naturale di usare innocuamente 
della sua libertà civile, ne deriva, che esso possa entrare su di un 
territorio straniero, soggiornarvi e non esserne espulso che per un 
plausibile motivo d'interesse pubblico e per una pubblica necessità. 



(1) Incoiato denota più propriamente il rapporto che deriva dallo sta- 
bilinaento del domicilio. Tale parola è stata però adoperata per denotare il 
diritto spettante al cittadino di rimanere nel territorio dello Stato, b riesce 
chiaro che, intesa in tal modo, essa denoti un diritto che non può appar- 
tenere allo straniero perchè esso non è al certo un diritto privato. Questo 
esprime sempre un rapporto tra private persone e non ^ià quello che può 
interce<iere tra la persona e il Governo, il quale per la sua natura dev'es- 
sere governato dai diritto pubblico, o dal diritto politico, che non sono al 
certo applicabili agli stranieri. 



288 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

Conseguentemente, ad ovviare il perìcolo che il potere esecutivo abusi 
della sua attribuzione, se potesse espellere lo straniero senza rendere 
nessun conto del suo operato, alcune leggi dispongono, che il decreto 
debba essere motivato, e che lo straniero possa reclamare al tribaaale 
supremo, e far decidere da questo, sentito il Procuratore generale, se 
l'espulsione sia conforme alla legge (1). 

Le limitazioni poi fondate sull'interesse sociale sono diverse e 
possono essere ispirate dalla maggiore o minore diffidenza a riguardo 
degli stranieri. Nel Codice Sardo, ad esempio, una delle limitazioni 
imposte allo straniero circa il godimento dei suoi diritti sugl'immobili 
era quella sancita dall'art. 28, che gli inibiva di prendere a pegno ad 
affitto o a colonia beni stabili situati ad una distanza minore di 
cinque chilometri dai confini dello Stato. Codesta limitazione non è 
stata riprodotta nel vigente Codice civile; ne troviamo però una 
quanto al diritto di proprietà nella disposizione che proibisce allo 
straniero di divenire proprietario per intero di una nave italiana. 
Si comprendono per altro facilmente le superiori considerazioni di 
ordine politico che giustificano tale restrizione all'esercizio del diritto 
di proprietà. 

200. Da tutto quello che siamo andati esponendo e sviluppando 
fino a questo punto, si può desumere, che secondo i principi! generali 
del diritto bisogna ammettere le seguenti regole : 

a) Lo straniero gode dei diritti civili a lui appartenenti, cosi 
come il cittadino gode di quelli che ad esso sono attribuiti per legge. 

b) Lo straniero deve essere reputato nella medesima condi- 
zione del cittadino per quello che concerne i modi legittimi di acquisto, 
Tesercizìo, la conservazione e l'assicurazione dei diritti, salvo solo il 
caso che la legge abbia formalmente disposto in contrario (2). 



(1) Vedi la lejzrge olandese sugH stranieri del 13 agosto 1849 e le mie 
opere: Diritto pubblico internazionalej Voi. 1, §§ 481, 671, e Droit penai 
intemationalf Voi. L 

(2) Ben inteso però che si devono considerare conformi ai principii del 
diritto e della giustizia le limitazioni legali motivate da interesse pub- 
blico o dalla tutela del diritto sociale. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 289 

c) Ogni cittadino gode esclusivamente dei diritti politici e di 
tulli i dirilti che sono la conseguenza del suo stato pubblico. 

5S91. Nell'ordine d'idee da noi stabilito è chiaro, che non ci accor- 
diamo con tutti coloro, i quali considerano la disposizione del legis- 
latore italiano conne Tullima e più liberale espressione dei prìncipii 
liberali, e molto meno poi pensiamo con Gianzana, che Tart. S"* del 
nostro Codice civile, cosi còme fu redatto, sia < la formola che riassume 
quanto di piiì largo e liberale la scienza ha concepito, e si auguri la 
dottrina > (I). Noi opiniamo invece, che l'ultima parola non sia stata 
detta ancora, e che la formola con cui fu redatto l'art. 3 non sia delle 
più felici, che anzi la consideriamo suggerita dall'intendimento di far 
accettare l'ardita innovazione al diritto preesistente e di menomare le 
gravi discussioni che dovevano inevitabilmente essere sollevate nel seno 
della Commissione legislativa, quando si trattò di tradurre in legge il 
grandioso concetto, che era nella mente del legislatore, quello cioè 
di riconoscere la personalità giuridica dello straniero nella cerchia del 
diritto privato e nel proclamare che di fronte a questo la qualità di 
cittadino o di straniero si doveva considerare indifferente. 

Questa era una grande innovazione allo slesso diritto preesi- 
stente nelle diverse parti d'Italia oltre che a quello vigente negli altri 
paesi. Era naturale che il nuovo concetto, non potendo essere accet- 
tato senza gravi contrasti, non si sia potuto formularlo esattamente in 
tutta la sua ampiezza, ma non pertanto se, lasciandp da parte la forma 
della redazione, si volga la mente al concetto, chi oserebbe mettere 
innanzi l'audace ed inconsulta affermazione che l'art. 3 del Codice 
civile italiano non sia informato ai prìncipii più largamente liberali? 
Noi invero, confrontando quello che il legislatore nostro ha proclamato, 
con quello che le leggi di tutti gli altri paesi sanciscono a riguardo 
della condizione civile degli stranieri, non possiamo fare a meno di 
trovare la legislazione nostra più liberale di ogni altra. 

202. Nelle altre leggi predomina infatti il concetto, non del certo 
corretto, che i diritti civili debbano essere considerati come una con- 
cessione del legislatore, che essi siano quindi subordinati al beneplacito 



(1) Gianzana, Lo straniero nel diritto civile italiano j voi. I, p. 111. 

Fion — I. Dir. tntem. Frivato. 19 



290 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

di lui, e die conseguentemeDte posf^ano essere negati del tutto agli 
stranieri, o subordinati a condizioni più o meno restrittive, tra le quali 
primeggia quella della reciprocità diplomatica o legislativa, e non man- 
cano leggi che subordinano il godimento dei diritti civili alla confessione 
religiosa del soggetto del diritto negandolo a quelli che professano 
una data religione (1). 

Noi abbiamo già dato un cenno della legge francese. A seconda 
di essa il godimento dei diritti civili non è un diritto assoluto delFuomo 
civile, ma tale esso è pel francese solamente. Essa infatti attribuisce 
il godimento dei diritti civili in modo assoluto al francese soltanto, e 
a riguardo poi dello straniero dispone, come abbiamo già detto in- 
nanzi. Stando alla lettera di quella legge, bisognerebbe ammettere, 
che una persona appartenente ad un paese con cui la Francia non 
avesse stipulato un trattato destinato a regolare il godimento dei 
diritti civili rispetto ai Francesi, si troverebbe in Francia nella condi- 
zione di non avere il godimento di nessun diritto civile. Ecco Fano- 
malia che deriva dal voler subordinare le regole di diritto air inte- 
resse. Un uomo civile può trovarsi in condizione di non possedere 
giuridicamente nessun diritto civile di cui possa pretenderne il godi- 
mento in un paese civile come la Francia. 

298. A fine di eliminare tale anomalia gli scrittori francesi hanno 
riprodotta Tantica distinzione fra diritti civili e diritti delle genti, de- 
notando colla prima denominazione i diritti stabiliti per i cittadini, 
ed hanno quindi sostenuto che gli stranieri, secondo il Codice fran- 
cese, devono essere reputali esclusi dal godimento dei diritti, i quali 
a norma di esso sono stabiliti esclusivamente per i cittadini. Ma quali 
sono poi i diritti stabiliti esclusivamente peri cittadini? Qui comincia 



(1) Secondo ]a legge del 1840 vigente in Romania era espressamente 
inibito agli israeliti di acquistare beni immobili, anche se essi facevano 
parte di una corporazione commerciale, era concesso soltanto ad essi la fa- 
coltà di acquistare gFimmobili urbani 

Solo la legge del 13 ottobre 1879 tolse codeste ingiustificate restrizioni, 
e abolì ogni differenza quanto al godimento dei diritti civili tra coloro che 
appartenevano a diverse confessioni religiose. Vedi Annimire de législa- 
tion étrangère, 1880, pag.«759. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 291 

la confusione ed è inevitabile, perchè mancano i criteri giuridici onde 
risolvere la questione in modo certo e sicuro. Cosi si è detto, ad 
esempio, che il diritto di disporre della proprietà si deve considerare 
come un diritto delle genti, se si tratta di disporre mediante un con- 
tratto, perchè i contratti sono di diritto delle genti, e come un diritto 
civile, se si tratta di disporre per testamento, essendoché tale modo di 
disporre della proprietà sia istituito dal diritto civile. Con tale distin- 
zione si è arrivato a negare in Francia allo straniero il diritto di 
succedere e quello di trasmettere Teredilà, adducendo che esso non 
può goderne che subordinatamente alla condizione della reciprocità 
stipulata mediante trattato. 

Eppure se si volgesse la mente a questo, che il diritto alla 
proprietà è il diritto naturale più certo, e che esso è come tale un 
diritto delle genti: che il diritto di disporre della proprietà è uno degli 
elementi integranti ed essenziali del diritto di proprietà, e quindi esso 
pure è un diritto delle genti, che il diritto di disporre della proprietà 
nei modi stabiliti dalla legge, a cui la persona è soggetta, è pure un 
diritto naturale dell'uomo e come tale im diritto delle genti : che il 
diritto di essere cittadino di un dato Stato, è pure un diritto naturale 
deiruomo e quindi un diritto delle genti , si arriverebbe alla con- 
clusione, che se la legge dello Stato, dì cui uno facendo uso della sua 
libertà naturale fosse cittadino, gli concedesse di poter disporre me^ 
diante testamento, quegli che avesse disposto in tale modo stabilito 
dalla legge, a cui è soggetto, avrebbe esercitato un diritto naturale o 
delle genti, quello cioè di disporre della sua proprietà nei modi giuri- 
dici stabiliti dalla legge a cui fosse soggetto, e conseguentemente si 
potrebbe sostenere che il diritto di disporre in questo caso con 
testamento dovesse essere reputato pure di diritto delle genti. 

Le quali cose abbiamo voluto notare a fine di mettere in evidenza, 
chela famosa distinzione fra i diritti privati deiruomo secondo il diritto 
delle genti e i diritti di lui secondo il diritto civile di fronte alla legge 
positiva, che regola i rapporti tra uomo e uomo, è stata trovata onde 
fare scomparire in parte l'anomalia esistente in quelle leggi, che a 
somiglianza di quella francese, disconoscono la personalità giuridica 
dell'uomo. Volendo evitare Tassurdo, si è cercato di limitare la por- 



292 PARTE SPEGFALE — LIBRO I — CAPITOLO I 

tata del precetto legislativo, adducendo che esso non riguardava quei 
diritti appartenenti allo straniero, i quali si dovevano considerare 
fondati sul diritto delle genti. 

204. Oggi sarebbe tempo che codeste distinzioni inutili sparissero 
dal campo della scienza. L'uomo possiede le facoltà dì operare 
tutto ciò che è ad esso necessario onde conseguire il suo fine sociale. 
Ciascuna di queste facoltà costituisce un suo diritto. Fino a tanto 
che codesta facoltà è protetta dalla sola legge morale è per ruoroo 
un diritto naturale, quando poi essa è riconosciuta, dichiarata e pro- 
tetta dalla legge giuridica o civile, essa costituisce un suo diritto civile. 
I diritti civili dell'uomo non sono altro quindi che le sue facoltà natu- 
rali riconosciute, dichiarate e protette dalla legge positiva e civile. La 
distinzione dei diritti privati e civili dell'uomo in diritti stabiliti dal 
diritto delle genti ed in diritti stabiliti dal diritto civile non ha fonda- 
mento giuridico, ed è per questo che non può servire a decidere circa 
i diritti dei quali deve essere concesso il godimento agli stranieri. 

A noi sembra che l'unica differenza che si possa fare sia questa, 
in diritti, l'acquisto dei quali è riservato per espressa disposizione delia 
legge al cittadino, ed in diritti dei quali, non essendo stata fatta dalla 
legge alcuna espressa riserva ai cittadini quanto all'acquisto, possono 
essere acquistati da chiunque ponga il fatto di cui la legge riconosce 
come conseguenza l'acquisto del diritto. È evidente che il godimento 
dei diritti della prima categoria deve essere riservato ai cittadini, 
essendoché essi solamente siano per espressa disposizione di legge 
dichiarati abili e capaci ad acquistarli. 

205. Non cade qui in acconcio di esporre le disparità di diritto 
positivo circa la condizione giuridica dello straniero secondo le le^rgì 
dei diversi paesi, noteremo soltanto come l' indirizzo dato dal legisla- 
tore francese ha falsato i giusti concetti in questa materia, e come nella 
maggior parte di esse essendo prevalso il falso concetto, che i diritti 
privati dell'uomo siano creati dalla legge positiva (in luogo di quello 
che noi riconosciamo vero, che cioè la legge positiva non li crei 
perchè i diritti dell'uomo esistono avanti le dichiarazioni di lei, ma 
solo li riconosce, li regola, li tutela, li trasforma in diritti civili), si è 
arrivati a considerare lo straniero come un essere senza personalità 



DELLA CONDIZIONE GIViLE DELLO STRANIERO 293 

giuridica dinanzi alla legge dello Slato e ad ammettere che i diritti di 
lui possano essere ridotti alla stregua ed al ragguaglio stabiliti a vo- 
lontà dal legislatore. 

286. In Inghilterra la condizione giuridica dello straniero fu peg- 
giore che in ogni altro paese fino al 1870. Fino al 1843 era negato 
ad esso di possedere gì' immobili : quella legge gli concesse il diritto di 
poter prendere in affitto gli slabili destinati all'esercizio della sua indu- 
stria o ai bisogni della sua famiglia, purché il godimento non si pro- 
traesse oltre 21 anni. Allo straniero era inoltre negalo del tutto il 
diritto di acquistare o di trasmettere la proprietà degl'immobili. La 
legge del 1870 ha fatto scomparire si grave anomalia ed ha cosi 
disposto: Art. 2. e Lo straniero è assimilato ai cittadini britannici in 
quanto concerne il possesso, il godimento, l'acquisto o la trasmissione 
in qualsiasi modo legale della proprietà dei mobili ed immobili ». 

e Però il godimento della proprietà immobiliare non gli attri- 
buisce né la capacità alle pubbliche funzioni, né Feligibililà alle 
cariche parlamentari o municipali, né il diritto di voto ». 

€ Tal godimento non gli conferisce in sostanza alcun diritto o 
privilegio tranne quelli che costituiscono l'essenza della proprietà >. 

Art. 14. Lo straniero è incapace di essere proprietario di una 
nave inglese. 

Art. 18. La capacità dello straniero ad acquistare immobili nelle 
colonie sarà come prima regolato a seconda delle diverse legislazioni 
coloniali (1). 

Non repuliamo opportuno d'entrare nei particolari, e di esporre 
detlaglialamente quale sia la condizione dello straniero nell'altualità, di 
fronte alla legge inglese, e a seconda dì quella degli altri paesi. Una 
esposizione particolareggiata ci costringerebbe ad andare per le lunghe 
e volendo essere brevi non potremmo evitare il grave inconveniente 
della mancanza di precisione e di chiarezza. 

Ci sembra quindi miglior parlilo rinviare agli autori, i quali 



(l) Vedi il testo della legge neWAnnuaire de légUlation comparée^ 
tomo I, e un'esposizione di essa nella Rexme du droit intern,^ 1871, p. 601. 



294 PARTE SPECIALE — LIBRO '1 — CAPITOLO I 

ne hanno trallalo di proposito (1) e di limilarci a dire unicamente 
quale sia la condizione giuridica delio straniero secondo la legge nostra. 
207. La disposizione dell'art. 3 del nostro Codice civile, la quale 
si riferisce alla condizione giuridica dello straniero di fronte alla legge 
nostra, cosi come essa è stata intesa nella dottrina e nella giurispiii- 
denza, esprime il completo pareggiamento, e senza condizioni dello 
straniero al cittadino per quanto concerne il dìiitto privato. Non solo 
infatti a riguardo del godimento dei diritti acquistati dall'uno e dal- 
Taltro, ma a riguardo altresì di ciò che concerne l'acquisto, salvo i 
casi, nei quali la legge nostra riserva al cittadino la facoltà di acqui- 
stare un dato diritto, (o disponendo formalmente essere la qualità di 



(1) Vedi per la condizione degli stranieri: 

In Austria: Stoerk, nel Journal dudroit international privé^ 1880, 
pag. 329 e i richiami, ivi — Beauchbt, Perte et acquisicion de la nationa- 
lite autrichiennSy ivi, 1883, pag. 362 — Lombard, ivi, 1887, pag. 210. 

Pel Belgio : Ha.us, Da droit prive, qui régit lei étrangers en Bel- 
gique — Lippeps, Législation civile sur les droiU dont les étrangers 
jouissent en Belgique — Laurent, Droit cìvil international, tome li e 
passim. — BoRCHRAVE, Droit des auleurs et des artistes étrangers ; 
Journal du droit intern. privé^ 1887, 403. 

Perla Danimarca: Hinderburo, De la situation legale des sociétés 
étrangères ; Journal du droit intetmational prive, 1884, pag. 35, e Goos, 
De Vexècution des jugements étrangers, ivi, 1880, pag. 3(58. 

Per la Sfrancia: Dbmangbat, Histoire de la condition civile des 
étì^angers en France — Leoat, Code des étrangers ou Traité de la législa- 
tion frangaise concernant les étrangers — Sapey, Z^es étrangers en France 
sous l' ancien et le nouveau droit — Gand, Code des étrangers — Dk 
RoYER, De la condition civile des étrangers en France - Durand, Essai 
du droit international prive (Première Partie) — Laurent, Droit civil 
intemational, tome '^ — Follkvillb, De la condition juridiqtte des 
étrangei^s en France "snault. De la succession ab intestato des étran- 
gers en France nel Jo al du droit intern. prive, 1875, pag. 329. 

Per la (ìrau Brelagua: Le Baron, Le code des étrangers — Wbstoby, 
Résumé de la législation anylaise — We^ìtlakb, La doctrine angUUse en 
matière de droit international prive. Journal du droit intern. piHvè, 1881 
pag. 312; 1882, pag. 5 e nella Revue du droit intern. prive, 1882, pag. 285 
a 307 — Pavitt, Compétence des Cours anglaises particulièrement à 
Végard des étrangers. Journal du droit intern. prive, 1885, pag. 505 — 
Stephen, New commentaires on the lato of England — Harrison, Co/t- 
flits de lois particulièrement en Angleterre, Journal du droit inte^ma^ 
tionalprivé, 1880, pag. 417 e 533. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO S95 

ciltadino una delle condizioni per l'acquisto di esso, o inibendo Tormal- 
menle allo straniero di poter acquistare un dato diritto), si ammette, 
che lo straniero, quando ne abbia la capacità a norma della legge na- 
zionale di lui, si trovi nella medesima condizione giuridica del cittadino. 
298. Nella legislazione nostra non è stata fatta alcuna limitazione 
allo straniero a riguardo di quanto concerne l'acquisto dei diritti sui 
beni mobili ed immobili, eccetto soltanto quello di acquistare per intero 
la proprietà di una nave italiana. Conseguentemente lo straniero può 
divenire proprietario di miniere, di stabilimenti industriali, d' un'opera 
d'arte, di una marca di fabbrica osservando i modi ai quali per legge 



Per la Germania: Vedi Gianzana, Lo straniero nel diritto civile^ le- 
gUlazione comparata, voi. I, pag. 210 — H^nbl, Situation legale des en- 
fants étrangers en Allemagne^ Journal du droit intern. prive, 1884, 
pag. 477 — Laurent, Droit civil intemational, tome II, passim — Law- 
BBNCB, Commentaire sur Wheaton, tome Ili, pag. 83 — Heys^ngr, Exé^ 
cution des Jugements étrangers dans l'empire d'AUemagne, Journal du 
droit intern. privé^ 1882, pag. 25. 

Per l'Italia : Gr anzana. Lo straniero nel diritto civile italiano. — 
EsPBRSON, Droit intemational prive dans la législalion italienne^ Jour^ 
nal du droit intern, privé^ 1879, pag. 329 e anni seguenti. 

Per il Perù: De la condition legale des étrangers au Pérou par 
Pkadibr-Fodéré nel Journal du droit intern, privé^ 1878, pag. 345 e 577. 
Per la Prussia: Stoerk, De la condition legale des étrangers en 
Prusse^ Journ. du droit intern, prive, 1883, pag. 5. 

Per il PvrlogaUo: Mbllo Frbirb, Inst.Juris civil. 
Per i^Olaoda : Assbr, Droit intemational privé^ traduit par Rivibr" 
HiNGST, Jurisprudence des Cours et Tribunaux des Pays^Bas en niatière 
de droit intemational; Revue de droit intemational, 1882, p. 414 a 435. 
Per la ttomania: Suliotis, nel Joum. du droit intern, prive, 1887, 
430, e L0OÌ du 13 octobre 1879 revisant l'article 1 de la consHtution 
nell'Ann, de législ, étrang,, 1880, pag. 759, e le notizie circa le leggi 
vigenti a riguardo degli stranieri, ivi. 

Per la lUasia: Lbur, De la force obligatoire de la législation civile 
russe au point de vue du droit intemational. Journal du droit intema- 
tional prive, 1877, pag. 205 — Witte, Die Rechtsverhàltnisse der Aus- 
lànder in Russland, 

Per la Serbia : Paulowich, Condition Juridique des étrangers en 
Serbie, Journ, du droit intern, prive, 1884, pa?. 140. 

Per la Spagna : Torrbs Campos, Principios de derecho intemacional 
privato en sus reladones con el derecho civil de Espana — Torres t 
AuuiLAR, Droit intemational prive suivant la législation espagnole^ 



296 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO 1 

è subordinalo Tacquisto del diritto. Esso acquistando la proprietà 
acquista inoltre tutti i diritti che ape legis derivano da quello di pro- 
prietày conne ad es. sono i diritti di seiTÌtù legali. Né può essere negato 
di acquistare lo stesso diritto di proprietà mediante la prescrizione 
nei casi nei quali il cittadino può acquistarlo. 

H diritto poi di acquistare per successione, per donazione, per 
testamento, deve essere attribuito ad esso senza contrasti e senza che 
possa essere subordinato a nissuna condizione, come gli devono essere 
parimente attribuiti tutti i diritti accessori! che secondo la legge nostra 
si devono ritenere compresi nel diritto principale. Cosi non può met- 



Joum. du droit intem. pHvéy 1879, pag. 27. — Lbhb, Les éléments da 
droit cimi espagnoL 

Per la Sveiia: Dareste, Condition legale des étrangers en Suède^ 
Journal du droit intem, prive, 1880, pag. 434 e Olivborona, Mariage des 
étrangers en Suède, ivi, 1883, pag. 343. 

Per la STìiiera : Vedi Recueil des constitutions fédérales et conti" 
nentales en vigtteur au ì^^janvier 1880 — Loi federale sur la capadté 
civile du 2tjuin 1881 en vigueur depuis le \*'janvier 1882 — Code federai 
des obligations décrétépar le Conseil des États le \Ojuin 1881 et par le 
Conseil National le ÌAJuin 1881 exécutoire à partir du \*' Janvier 1883, 
nell* Annuaire de législation étrangère, année 1882, pag. 520 — LsHit, 
Des successions d*étrangers dans le Canton du Valais, Joum. du droit 
intemational prive, 1877, pag. 523 e 1883, pag. 13 — Kònio, Des droits 
des étrangers en Suisse en matière de marqtie de fàbrique et de com- 
merce, ivi 1883, pag. 585 — Martin, De la capacité civile au point de 
vue du droit intemational prive selon la législation federai Suiese^ ivi, 
1883, pag. 29. 

Per Tripoli: Vedi il Trattato del 12 febbraio 1873 tra la Gran Bre- 
tagna, la Francia, l'Italia e la Turchia che ristabili ivi Fapplicazione delle 
capitolazioni. 

Per la Torchia : Vedi le Capitolazioni e Gavillot, Essais sur les 
droits des européens en Turquie et en Egypte, Paris, 1875 — Gatteschi, 
Manuale di diritto pubbUco e privato mussulmano — Fbraud-Giraud, 
De la jurisdiction fran^ise dans les Échelles de Levant, e Contuzzi nel 
Digesto italiano, voce Scali del Levante, 

Molte informazioni e notizie sulla condizione degli stranieri e sulla ap- 
plicazione fatta dalle leggi nei diversi Paesi, nelle questioni nelle quali 
siano stati interessati stranieri, si trovano nei Journal du droit intema- 
tional prive e neìV Annuaire de législation étrangère si trovano poi le 
leggi che hanno provveduto a regolare la condizione dei medesimi. 



DELLA CONDIZIONE CIVILE DElLO STRANIERO 297 

tersi in dubbio che Io straniero debba godere llpoteca legale nei casi 
coDtenipIali dalla legge nostra e che possono essere ad esso applica- 
bili. Tali sono il caso deiripoteca dovuta al venditore o altro alienante 
sopra griromobili alienati per I-adempimento degli obblighi derivanti 
dall'atto di alienazione: e quello dell'ipoteca istituita a favore dei 
coeredi soci e altri condividenti sopra gl'immobili caduti nell'eredità, 
società comunione per il pagamento dei risarcimenti e conguagli. 

Supponendo quindi, che uno straniero vendesse un immobile di 
sua proprietà ad un italiano accordandogli una dilazione pel paga- 
mento del prezzo, il conservatore delle ipoteche dovrebbe in tal caso, 
a norma dell'articolo 1 985 del nostro Codice, nel trascrivere l'atto di 
alienazione iscrivere d'ufficio l'ipoteca legale (stabilita dall'art. 1969) 
a favore dell'alienante straniero, e, qualora avesse omesso di farlo, 
questi avrebbe, al pari di un italiano, il diritto di agire contro il con- 
servatore delle ipoteche, onde essere da lui rifatto di ogni danno, che 
fosse stato conseguenza dell'omessa iscrizione. 

Cosi pure dovrebbe dirsi nell'ipotesi, che, in una successione 
retta dal diritto nostro, uno dei coeredi fosse straniero, o che tale fosse 
uno dei soci di una società o d'altra comunione retta dalla nostra 
legge. Anche in questi casi spetterebbe di diritto a codesto straniero 
l'ipoteca legale pel pagamento dei rifacimenti e conguagli. 

289. Per quello poi, che concerne i diritti di condizione civile e i 
diritti personali notiamo, che lo straniero può in Italia godere ed eser- 
citare tutti i diritti personali, che sono ad esso attribuiti dalla legge 
nazionale di lui, eccetto il caso della limitazione imposta dall'art. 12 
delle disposizioni generali delle leggi, il quale non considera efficace 
la legge straniera, in quello che attribuisce diritti alle persone, i quali 
siano m opposizione con le leggi italiane, che riguardino in qualsiasi 
modo l'ordine pubblico e il buon costume (1). 

Nessun dubbio quindi può sorgere, di fronte al diritto nostro, 
che lo straniero, quando ne sia capace, possa adottare ed essere adot- 
tato, che possa essere tutore e membro del consiglio di famiglia, purché 

(1) Intorno alla retta interpretazione deirart. 12 espressi il mio avviso 
nella mia opera Sulle dispoHzioni generali del Codice civile^ voi. II, pa- 
gina 1, e segueotL 



298 Parte speciale -- libro i — capitolo i 

però si trovi in condizioni che rendano possibile l'esercizio di tali di- 
ritti. Esso può allresi essere arbitro, ed il legislatore ha avuto cura di 
eliminare ogni dubbio a tale riguardo disponendo espressamente al- 
l'art. 10 del Codice di proc. civ. che chiunque, sia cittadino o straniero, 
può essere nominato arbitro. Può inoltre fare da testimone negli atti 
pubblici, purché però abbia la residenza nel Regno. Infatti l'art. 788 
del Codice civile, disponendo circa i testimoni pei testamenti, dice che 
essi devono essere maggiori di anni ventuno, cittadini del Regno o 
stranieri in esso residenti, e nella legge sul notariato trovasi sanzio- 
nato come regola generale all'ait. 42, t che i testimoni devono essere 
maggiori di anni 21, cittadini del Regno, o stranieri in esso residenti i . 
300. Indubitabilmente il diritto di adire i ti*ibunali in qualità di 
attore senza essere assoggettato a nessun obbligo di prestare cau- 
zione per le spese del giudizio è attribuito presso di noi alio straniero. 
Nella nostra legislazione vi è poi una disposizione veramente liberale 
a riguardo dello straniero, quella cioè che si trova nella legge del 
6 dicembre 1865 modificata poi il 19 luglio 1880, e che riguarda il 
gratuito patrocinio. Con codesta legge fu provveduto a che coloro che 
non avessero mezzi per pagare le spese occorrenti onde far valere le 
loro ragioni, in giudizio, potessero ottenere dal Governo le spese a 
credito ed il patrocinio gratuito. Ora di tale vantaggio possono go- 
dere anche gli stranieri, avendo il legislatore espressamente disposto 
all'art. 8 della mentovata legge del 1865, che tutti coloro, che si tro- 
vino nelle condizioni prescritte dall'art. 9, non esclusi gli stranieri, 
sono ammissibili al gratuito patrocinio. 

Non solo quindi lo straniero è esonerato dal prestare la cautio 
judicatum solvi o cautio prò expensis ma, se esso fosse povero, e 
si trovasse nelle condizioni contemplate dalla legge, date le quali un 
italiano potrebbe ottenere il patrocinio gratuito e l'anticipazione delle 
spese del giudizio fatta dal Governo, potrebbe egli pure ottenere tale 
vantaggio. 

Le leggi nostre relative al procedimento ed ai giudizi stabili- 
scono le norme rispetto alla competenza dei tribunali e alla proce- 
dura, e non è questo il luogo di esporle, cosi noteremo solamente 
che lo straniero, il quale abbia la capacità giuridica per essere attore, 



DELU CONDIZIONE CIVILE DELLO STRANIERO 299 

e che si trovi nelle condizioni le quali, a norma della nostra legge, 
valgono ad attribuire la competenza ai nostri tribunali, può far deci- 
dere da questi ogni controversia, e senza che debba essere fatta alcuna 
differenza, per quello che concerne la forma del procedimento, a se- 
conda che il convenuto sia un cittadino italiano o uno straniero. 

301. A riguardo finalmente dei mezzi consentiti dalla legge nostra 
per la conservazione ed assicurazione dei diritti pare che oramai la 
dottrina e la giurisprudenza del nostro paese siano concordi nell'am- 
mettere che uno straniero possa giovarsi delle disposizioni del nostro 
Codice civile e di quello della procedura civile, onde ottenere, quando 
ne sia il caso, il sequestro giudiziario o il sequestro conservativo 
contro un altro straniero o contro un italiano (1). 

Codesto diritto è stato riconosciuto dai tribunali italiani am- 
piamente, avendo essi ammesso che si può ottenere il sequestro con- 
servativo, anche quando penda la lite all'estero circa la sussistenza del 
credito pel quale fosse stato richiesto il sequestro sui beni del pre- 
sunto debitore esistenti nel Regno (2), e che si possa ottenere da uno 
straniero contro un altro straniero, benché né Tuno né Taltro risie- 
dano in Italia (3). 

Senza discussione si ritiene poi che lo straniero abbia il diritto 
di provocare dai nostri tribunali tutte le misure interinali o provvi- 
sorie che sono consentite dalla legge nostra onde assicurare i diritti. 

Non entriamo in altri particolari, essendoché quello che abbiamo 
detto sia sufficiente per dare una succinta idea del sistema veramente 
liberale sancito presso di noi dalla legge e dalla giurisprudenza, e a 
far conoscere come la condizione giuridica dello straniero sia di fatto 
equiparata in Italia a quella del cittadino. 

( 1 ) Non è il caso di trattare in merito la questione quando tale diritto 
possa esercì lar^i, ne tratteremo a suo luo^o, e intanto riuviamoaGiANZA^NA 
Lo straniero nel diritto cioile^ voi. II, § 250 e se^f. 

(2) Yedr Corte di Messina, 10 dicembre 1877, Cooper e. Beek « Parisi, 
Temi Zancleay 1877, 15. 

(3) Vedi Cass. di Torino, 25 giugno 1870, Canzio e. Perez Weber Gotz, 
Giurisprudenza Torinese^ 1870, p. 490. 



800 



CAPITOLO II. 



Delle persone giuridiche straniero. 



302. Come le persone giurìdiche siano una creazione della legge. — 303. Prin- 
cipali categorìe di esse. — 304. La loro condizione giurìdica può essere 
studiata sotto diversi punti di vista. — 305. Con quali criteri deve essere 
determinato il loro carattere di nazionali o stranierì. — 306. Del godi- 
mento e deiresercizio dei loro diritti all'estero. — 307. Dottrina di Lau- 
rent. — 308. Teorìa della Corte di Cassazione francese. — 309. Opinione 
di Mancini. — 310. Di Ricci, Pierantoni, Bianchi. -> 311. Dottrina con- 
traria di Merlin. — 312. Brocher. — 313. Gianzana. — > 314. Teorìa 
adottata dalla Cassazione di Torino. — 315. Lomonaco. — 31(3. La que- 
stione cosi come è stata posta ha reso più difficile di potere arrivare a 
conclusioni precise. —317. Non si può ammettere rassimilazione tra le 
persone naturali e le persone giuridiche. — 318. Opinione nostra. — 
319. Le persone giuridiche devono essere ammesse al benelicio della 
vita internazionale. — 320. Come debbono essere tutelati i dirìtti delle 
sovranità e quelli dei terzi. — 321. Si ammette per le persone morali 
una specie di statuto personale, si ritiene però indispensabile il rìcono- 
scimento di esse. — 322. DelPesercizio dei diritti degli enti morali stra- 
nieri riconosciuti e dell'applicazione della legge territoriale. 

802. L'uomo è di per sé stesso e naluralmente un essere capace 
di obbligare gli altri verso di sé e di obbligare sé verso degli altri, 
ed è per questo che F individualità umaDa è il tipo naturale del sog- 
getto del diritto, o come disse energicamente Giustiniano è l'ente pel 
quale il diritto esiste. 

La legge positiva ha non pertanto crealo^ quasi ad imitazione 
della persona fìsica, la persona giuridica o persona morale, e diciamo 
creatOy perchè in verità gli enti i quali, senza avere la capacità natu- 
rale ad essere soggetto di diritto, hanno nondimeno la capacità ai 
diritti, in conseguenza dell'essere questa ad essi attribuita dalla legge, 
si devono reputare come se fossero artifìcialmente da codesta legge 
creati. 

Non ci sembra opportuno di discutere quali sieno le persone 
(.Muridiche, e quali gli elementi essenziali della personalità di esse, 
diciamo soltanto, che la persona giui*idica è un ente organizzato a cui 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE 301 

la legge attribuisce la personalità giuridica, ed una condizione civile 
e una certa capacità ai diritti, affinchè esso possa avere la facoltà di 
servirsi dei mezzi idonei a conseguire il 6ne pel quale è stato istituito. 
SOS. Tutte codeste persone si possono ridurre a due categorie 
generali. 

a) Associazione di uomini aggregati col beneplacito dello 
Stato per un fine utile e determinato {societas^ collegium ordo)^ cui lo 
Slato attribuisce la personalità giurìdica, la quale è di per sé stessa 
ben distinta e diversa da qiiella delle persone fisiche, vale a dire da 
quella degli uomini che la compongono. 

b) Aggregato di beni o di diritti coordinati e destinati ad 
attuare un fine utile {universitas bonorum), donde risulta un'istitu- 
zione, una fondazione, uno stabilimento al quale lo Stato, pel pubblico 
vantaggio, attribuisce la personalità e la capacità di esercitare certi 
diritti, onde conseguire meglio il fine cui esso è destinato. 

Lo Stato è la più grande e la più importante delle persone 
giuridiche, anzi si dice comunemente che esso è una persona di pieno 
diritto. 

Nella società civile sono pure considerate per disposizione di 
legge come persone il Comune, la Provincia e le sezioni nelle quali 
si divide lo Stato, e che rappresentano un complesso d'interessi col* 
lettivi. Sono stati inoltre considerate come persone certi istituti civili 
o ecclesiastici, i quali furono qualificati tali, perchè destinati a pro- 
durre certe pubbliche utilità riconosciute, e sarebbe proprio inutile 
di farne l'enumerazione, essendoché nell'attribuire a ciascuno di essi 
la personalità giuridica, ciascheduna sovranità faccia largo uso della 
propria autonomia, e nei diversi paesi siano tanti gli enti morali 
riconosciuti come persone, quanti sono i criteri che prevalgono a 
riguardo delle pubbliche utilità riconosciute, in considerazione delle 
quali può essere considerato conveniente di attribuire la personalità 
giuridica a certi enti. 

Possiamo quindi stabilire come regola che, secondo la legge 
positiva, si devono considerare come persone giuridiche tutti gli enti 
organizzati e legalmente riconosciuti, ai quali la legge attribuisce la 
capacità ad alcuni diritti. 



302 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

304. Ciò posto, gioverà considerare che la condizione civile delle 
persone giuridiche può essere studiata sotto due punti di vista: 

lo per quello che riguarda la loro organizzazione e resi- 
stenza della loro personalità giuridica; 

^^ per quello che riguarda l'esercizio e il godimento dei 
diritti ad esse concessi dalla legge. 

La questione sotto il primo punto di vista deve essere risoluta 
a seconda della legge* interna dello Slato, del quale si deve ritenere 
che Formi parte la persona giuridica. Bisogna infatti riferirsi ad essa 
quando si tratti di decidere se la persona giuridica abbia o non abbia 
legalmente esistenza e per determinare poi quale sia quella certa 
capacità giuridica a codesta persona attribuita. 

805. E qui dobbiamo notare che siccome ciascun individuo appar- 
tiene ad uno Stato, e uno degli elementi principali del suo stato civile 
è la sua condizione di cittadino o di straniero, cosi deve dirsi delle 
persone giuridiche le quali, o fanno parte dello Stato e devono essere 
reputate nazionali, o non fanno parte di esso, e devono essere reputate 
straniere. 

Ma quali sono poi gli elementi dai quali si deve desumere il 
carattere di nazionale o di straniero, quando si tratti di una società, 
di un' tiniversiias personarum^ o di un" universitas bonorumf 

Ogni ente morale ha una personalità e un* esistenza giuridica 
propria e distinta da quella degl'individui, che compongono la corpo- 
razione, ed ha il suo carattere di nazionale o di straniero. Ora, bisogna 
innanzi tutto accertare tale suo carattere e qualità per determinare i 
suoi rapporti colla propria legge. 

Nella stessa guisa che gl'individui o sono cittadini o sono stra- 
nieri, ed é la cittadinanza che determina il rapporto loro con lo statuto 
personale, cosi le persone giuridiche, i corpi morali, le università di 
qualunque natura esse siano, o sono nazionali o stranieri, ed è tale 
qualifìcazione che stabilisce prima facie il rapporto loro colla propria 
legge. 

Ma quali sono gli elementi dai quali si deve desumere il carat- 
tere di nazionale o di straniero di un istituto? 

A tale riguardo bisogna osservare, che la personalità giuridica 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE 303 

di un istituto Don si fonda né su quella dei membri che Io compon- 
Rono presi individualmente, né su quella di lutti presi collettivamente; 
laonde non si potrebbe qnaliGcare come estero un istituto, solo perchè 
tulli i membri che lo componessero fossero stranieri. Non si possono 
infatti confondere le qualificazioni giuridiche degli individui uti sin- 
guliy colle qualificazioni giuridiche del corpo morale xdi universitas. 
E poiché ogni istituto non acquista la personalità giuridica che per 
un alto, della suprema .potestà del luogo, ove riceve la sua esistenza, 
cosi è airatto di fondazione delF istituto stesso che conviene volgere 
la mente per decidere se esso debba essere reputato nazionale o stra- 
niero. Se Tatto di fondazione, che attribuì la personalità giuridica 
all'istituto, sia stato emanato dalla sovranità nazionale, codesto istituto 
dev* essere riconosciuto come nazionale, tuttoché i membri che lo 
compongono sieno tutti stranieri, se invece l'atto di fondazione sia 
slato emanato da sovranità straniera e poi, o per i buoni rapporti 
esistenti fra gli Stati, o per la regola di diritto prevalente in un paese 
di riconoscere la personalità originaria degli enti suddetti, essi fos- 
sero ammessi ad esercitare i loro diritti nello Stato, l'istituto conser- 
verebbe sempre il suo carattere di straniero, non ostante che per la 
successiva surrogazione dei suoi membri questi fossero in un dato 
tempo tutti nazionali. La personalità giuridica di un istituto é quindi 
sempre indipendente dalla qualità dei suoi membri, e non cangia la 
sua natura col cangiare delle persone che lo compongono: essa di- 
pende invece completamente del suo atto di fondazione e bisogna rife- 
rirsi esclusivamente alla sovranità, che die vita ad esso nel territorio 
soggetto alla sua suprema potestà. 

806. La questione sotto il secondo punto di vista, quello cioè che 
concerne il godimento e l'esercizio dei diritti attribuiti alle persone 
giuridiche a norma della legge, da cui furono create, presenta mag- 
gior difficoltà non tanto di fronte alla legge dello Stato che diede ad 
esse la vita giuridica, quanto di fronte a quella degli altri Stali, nei 
quali una persona giuridica volesse estendere la sua attività e godere 
ed esercitare i propri diritti. 

Alcuni dissero che gli stessi principi] che regolano il godimento 
e l'esercizio all'estero dei diritli spettanti alTuomo, dovevano rego- 



304 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

lare eziandio il godimento di quelli attribuiti dalla legge alla persona 
giuridica; altri li negarono assolutamente e sostennero in principio che 
le persone giuridiche legalmente costituite a norma della legge dello 
Stato non potevano pretendere alla vita giuridica internazionale, impe- 
rocché, siccome esse esistono allora soltanto quando sieno state rico- 
nosciute ed autorizzate dal sovrano territoriale, cosi non possono 
pretendere di godere la personalità giuridica, che sul territorio dello 
Stato da cui siano state riconosciute ed autorizzate, e che negli altri 
Stati, non avendo un'esistenza giuridica naturalmente, e non potendo 
ottenerla che in virtù delPautorizzazione data dal supremo potere a 
norma della legge, non potevano avere esistenza e vita giurìdica che 
quando fossero riconosciute ed autorizzate dalla sovranità imperante. 
Da questi principi! gli scrittori deducono, che la capacità giuri- 
dica delle persone giuridiche viene a mancare del tutto fuori dello 
Stalo che la creò, perchè, siccome non sarebbe possibile la capacità 
giuridica senza una persona, alla quale potesse essere attribuita, e sic- 
come le persone giuridiche non hanno vita propria, ma Tacquistano, 
quando sieno state regolarmente riconosciute dall'autorità pubblica 
competente sotto le condizioni e nei modip revisti dalla legge, cosi si 
deve reputare indispensabile, affinchè possano avere capacità giuridica 
in paese estero, che siano regolarmente prima riconosciute ed auto- 
rizzate dall'autorità pubblica competente di tale paese. 

307. Fra coloro che propugnano codesta teoria si trova Laurent, 
il quale, dopo avere lungamente dimostrato che evvi una dilTerenza ra- 
dicale tra le persone fisiche e le persone giuridiche (1), e per quello 
che concerne la loro attitudine ad essere soggetti di diritto e per 
quello che concerne i diritti di cui possono godere, e fondandosi sul 
concetto che il solo legislatore può creare le persone giuridiche, e che 
esso non può avere tale autorità che dentro i limiti del territorio sul 
quale impera, ne deduce, che le persone giuridiche non possono 
avere alcun diritto all'estero, perchè esse non hanno alcuna esistenza 
legale (2). < La corporation, dice l'insigne giurista, tieni son existence 



(1) Laurent, Droit civil intemational^ t. IV, n* 72 e seg. 

(2) Ivi, n"» 130 e seg. 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE S05 

de la loi, et la loi ne peut la reconnatlre qùe dans les limites de terri- 
toire sur lequel elle a empire : le législateùr né pourrait, quand-méme 
il le voudrait, lui donner une existénce univérselle, car celle èxislence 
esl une fìclion, et la Gctiòn implique la reconnaissance du législateùr. 
Pour qu*il y eùt une fiction universelle, il faudrait un législateùr uni- 
versely et à défaut d'un législateùr, qui éleiide son pouvoir sur toules 
les nationsy il faudrait que la fiction fui adoptée par les àutres: une 
fiction créée par la loi dans un pays est inexistanle dans un àutre aùssi 
longtemps qu'elle n'y a pas été reconnue. Une fiction universelle créée 
parla volente d*un législateùr séul èst une impossi bililé juridique; 
dono ce que disent les auleurs, que les personnes juridiqtves exislent 
partout et exercent leurs droits partout, est une hérésie (1) » . 

Partendo da questi prirìcipii lo scrittore dice che la questione 
dei diritti di cui possono godere le persone giuridiche all'estero, posta 
in termini generali, é un assurdo giuridico, atìzi soggiunge: a la ques- 
tion de droits des personnes juridiques ne peut pas méme étre posée 
pour cel les qui ne soni pas reconnues, n'élant pas reconnues elles 
n*ont pas d' existénce legale aux yeux de la loi, c'est le néant, et de- 
mande-t-on quels soni les droiLs du néant? Voilà certes une hérésie 
s'il en (Ut jamais I (3). 

808. La teoria, con tanto calore sostenuta da Laurent, fu adottata 
dalla Corte di cassazione francese la quale, a proposito di una società 
anonima straniera, cosi decise: 

e Aliendu que la società anonyme n'est qu' une fiction de la loi, 
qu'elle n*existe que par elle, et n'a d'autres droits que ceux qu'elle 
lui censure; que la loi qui derive de la souveraineté n'a d'empire que 
dans les limites du territoire sur lequel celle souveraineté s'exerce ; 
qu'il suit de là que la société anonyme étrangère, quelque reguliè- 
rement constiluée, qu'elle puisse étre, dans le pays dans lequel elle 
s'est formée, ne peut avoir d'existence en France que par refTet de 
la loi frangaìse, et en se soumeltanl à ses prescriptions. Que vaine- 
meni on objecterail que le slatut personnel suit Télranger en France, 



(1) Opera citata, pag. 232. 

(2) Ivi, pag. 250. . 

Fm»b — L Dir» Interrì . Privato. 90 



306 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

et qu'à cet égard aucune distinction n'esl & Taire enlre les lois qui 
règlent la capacìté des individus et celles qui règlenl l'étal et la capa- 
cité des élres moraux; qu*en effet, à la difTéi^ence des personnes civiles, 
les personnes nalurelles exislent par elles-mémes el indépeodamment 
de la loi, et que Fon ne saurail confondre, quanl h Tautorité qu*elles 
peuvent avoir en dehors du pays pour leqnel elles ont été faites, les 
lois qui créent la personne el luì donnent Texistence, et celles qui ne 
font que réglementer ses droils et déterminer les coDdìtioDs de leur 
exislence (1). 

308. Tra i giuristi italiani è slata pure lungamente dibattuta la 
questione se le persone morali estere debbano essere ammesse a go- 
dere nel Regno i diritti ad esse attribuite dalla loro legge nazionale, 
e se debba a loro riguardo essere riconosciuto uno statuto personale 
estraterriloriale, cosi come a norma della legge nostra sì deve rico- 
noscere per l'individuo straniero, e gli uni hanno seguita la via trac- 
ciala da Laurent, gli altri se ne sono allontanati. Tra i primi va 
annoverato Mancini, il quale nella sua relazione al Codice di com- 
mercio, a proposilo del riconoscimento delle società estere in Itali;), 
sollevò la questione generale e di principio e riprodusse la teoria dì 
Laurent: e Prima di esaminare, egli scrisse da qual legge debbano 
essere regolati i diritti che le persone morali reclamano, bisogna 
provare che esse hanno veramente possibilità di esercitare diritti fuori 
del proprio paese. Ma per esercitare diritti è necessario esistere. 

e Ora le persone fisiche esistono indipendentemente dalla legge 
che regola il loro stato e la loro capacità, e perciò godono airestero 
dei diritti naturali, e presso di noi anche di lutti i diritti civili, mentre 
invece le persone morali non esìstono realmente e naturalmente, esse 
debbono la loro vita ad una finzione e ad un atto di volontà delPau- 
torilà politica, cui piace crearla e costituirla mercè l'opera della legge 
per uno scopo di pubblica utilità, giudicata col criterio deirinteresse 
regionale, e perciò non hanno esistenza e non possono avere diritto 
fuorché nei limiti del territorio sul quale si estende la sovranità che 
loro attribuì una vita artificiale e della quale è organo la legge da 



(1) Cass., 1 aoùt, 1860 (Dassort), Dalloz, 1860, 1, pag. 444. 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE 307 

cui farono create. Sarebbe assurdo che il legislatore pretendesse 
conrerìre ad una società nazionale un'esistenza universale. Anche vo- 
lendolo non lo potrebbe, imperocché la sua autorità non si estende 
per lutto il genere umano, ma si restringe alla nazione che egli rap- 
presenta. 

e Come conseguenza immediata di tutto ciò deriva che se una 
persona morale voglia esercitare qualche diritto all'estero, avrà bisogno 
delia ricognizione dello Stato nel quale essa intende operare come 
persona giuridica > (1). 

310. Kicci propugnò la medesima dottrina in una nota alla sentenza 
della Corte d'Appello di Genova del 20 settembre 1882; il Piernntoni 
in un articolo sulla capacità delle persone giuridiche straniere (2) e 
il Bianchi, il quale nella sua opera elementare dì diritto civile, aveva 
sostenuto che i corpi morali esteri legalmente riconosciuti a norma 
della legge estera godono i diritti ad essi attribuiti dalla legge stra- 
niera (3), ha poi modificata la sua opinione nella più recente opera, 
nella quale accostandosi alla teorica di Laurent ha sostenuto che l'ar- 
ticolo 3^ del nostro Codice civile, il quale attribuisce il godimento dei 
diritti civili agli stranieri non può essere applicato ai corpi morali 
esistenti all'estero fino a tanto che essi non siano stati legalmente rico- 
nosciuti nel nostro Stato (4). 

311. L'opinione contraria era stata difesa da Merlin, il quale so- 
stenne che lo statuto che attribuisce ai corpi morali la capacità di 
acquistare la proprietà dovea essere efficace anche a conferire ad essi 
tale diritto a riguardo dei beni situati all'estero, ed ecco come egli 
ne ragiona: « Allorché un corpo esiste legittimamente; allorché, per 
ragione del suo stato é capace di contraltare e di acquistare; la sua 
esistenza e la sua capacità debbono influire anche relativamente ai 
beni situati fuori della sfera d'azione della legge che die a quel corpo 
resistenza e la capacità. L'autorità della legge del luogo in cui sono 



(1) Relazione sul nuovo Codice di commercio^ pasr. 462. 

(2) Rassegna commerciale^ voi. II, pa^. 1-29. 

(3) ElemenH di diHtto civile, voi I, § 218. 

(4) Corso di diritto civile^ ediz. 1886, Delle Persone, n* 4, pag. 4. 



308 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO H 

posti i beni non ne sofTre. Gli acquisti da essi Tatti di beni soggetti 
all'impero di codesta legge non offendono Io spirito di essa, impe- 
rocché essa pure dispone che i corpi morali legittimamente costituiti 
debbono essere reputati capaci di acquistare osservando le formalità 
dalla legge stabilite, essa accorda soltanto una dererenza alla le^e 
straniera in questo che riconosce le persone ideali da questa ricono- 
sciute come corpi legittimamente costituiti (1). 

812. Brocher è tra coloro che hanno vivamente combattuto la teorìa 
di Laurent. Egli, riconoscendo pure che nella pratica la soluzione del 
problema della capacità delle persone morali all'estero debba dipen- 
dere dalle regole a tale riguardo ammesse da ciascuna sovranità, os- 
serva non pertanto € che secondo la teoria speculativa gravi necessità 
sociali reclamano, che l'attività delle persone morali non sia ristretta 
nei limiti del territorio sul quale esse trovansi stabilite. Se è vero, egli 
dice che la personificazione può rendere grandi seivigi allo sviluppo 
sociale, bisogna vedere in questo un compito comune per l'attuazione 
del quale le sovranità devono prestarsi reciprocò aiuto » (2). 

Venendo poi alla questione dèlie condizioni alle quali le persone 
morali possono essere ammesse a godere il beneficio della vita inter- 
nazionale, egli è ben lungi dall'accordarsi con coloro, che non vorreb- 
bero concedere a codeste persone regolarmente costituite di estèndere 
la loro attività sul territorio di un altro Stato senza che siano state 
da questo prima riconosciute, perchè, egli osserva, che la principale 
conquista della scienza moderna è che l'autorità di ciascheduna legge 
non cessi alle frontiere dello Stato, che l'ha promulgata, e che si debba 
ammettere l'espansione della potenza di ciascuna sovranità ogni qual- 
volta che questa sia necessaria allo sviluppo sociale. Da tali premosse 
egli poi deduce che la distinzione profónda, che si vorrebbe stabilire 
tra le persone morali e le persone naturali, non è accettabile, che si 



(1) Merlin, Képe^^t, v« Main morte (gens de) § vii, n* 11. 

(2) Cours de droit intem. prive, 1. 1, pag. 177-178. S'il est vrai que la 
personnìlication peut rendre de grands services au développement social, 
ìi y a là une tàche commune, pour raccawpli^sement de laquelle les sou- 
verainetés doivent se venir réciproquement en aide. 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE . 309 

deve ammettere, anche rispetto alle persone morali, la competenza 
prevalente della sovranità imperante sul territorio in cui esse siano 
create, e che, quando codesta sovranità abbia riconosciuto che la per- 
sonificazione sia, una forza necessaria pel corpo morale, afTinehè esso 
possa conseguire il suo fine, la persona morale debba essere ricono- 
sciuta dovunque, e che non dovrebbe essere reputato necessario che 
essa si facesse prima autorizzare o riconoscere da tutti gli Stati nel 
territorio dei quali l'azzardo degli affari potesse far nascere l'interesse 
di agire, (1). 

313. Dei nostrani, Gianzana si è fatto a sostenere che le disposizioni 
del Codice civile patrio, le quali hanno per oggetto il godimento dei 
diritti civili spettanti agli stranieri, si debbano ritenere applicabili non 
solo all'individuo fisico, ma altresì alla persona giuridica straniera, 
la quale quando esista in virtù del riconoscimento del sovrano stia- 
niero, dev'essere ammessa a godere i suoi jdiritti, e che non occorre 
sempre l'autorizzazione del sovrano territoriale, siccome opina Lau- 
rent (3). A tale conclusione egli arriva, fondandosi sulla dottrina accet- 
tata dalla Corte di Genova colla sua sentenza nella causa dello Stato 
di Danimarca, istituito per testamento erede di , un certo. Morellet, 
morto a Genova, sentenza la quale fu confermata dalla Cassazione di 
Torino. 

314. La questione principale, sommessa al giudizio della Corte di 
cassazione, era se l'art. 3 del Codice civile il quale dice: <( lo straniero 
è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini > si dovea 
ritenere applicabile al solo straniero persona fìsica. La Cassazione 
disse:, e che un'interpretazione cosi ristretta sarebbe stata ipconci- 
liabile collo spirito della legge, la quale nell'ammettere incoridiziona- 
lamento Io straniero a godere dei diritti, civili attribuiti ai cittadini^ 
aveva segnato un vero progresso nelle relazioni internazionali private^ 
e volle offrire agli altri popoli un'occasione ed unjncentivo per for7 
mare possibilmente una sola famiglia a riguardo, di tuiti i rapporti 



(1) Op..cit.,pag.. 185-188. . 

(2) Lo, straniero nel diritto civile^ voi. I, pag. 157. — Vedi pure i due 
capitoli^ precedenti. 



310 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO li 

civili, economici e politici, che tanta parte rappresentano del benes- 
sere morale e materiale della nazione > . 

e Che non osta l'argomento che la personalità giuridica deve 
ritenersi costituita propter utililatem publicaniy e che non sempre 
ciò che fu riconosciuto utile in un luogo può essere egualmente utile 
in un altro, imperocché il legislatore italiano volle scostarsi dairanlica 
scuola della stretta reciprocità e deiruiilità attuale e diretta, per se- 
guire unicamente quei principii di supi'ema giustizia che stanno al di 
sopra di qualunque considerazione d'individuale interesse, e dai quali 
non era mai disgiunta nemmeno l'utilità, quell'utilità però che è uni- 
versale di tutte le nazioni >. 

e Egli ha ritenuto come un bene acquisito al comune patri- 
monio della famiglia umana, e quindi anche della nazione italiana, 
qualunque vantaggio possa avvenire da nuove istituzioni e dal miglio- 
ramento delle antiche, ad una nazione consorella senza scapito delle 
altre, e questa utilità ebbe unicamente di mira nella ferma fiducia, 
che il nobile esempio sarà seguito in epoca non lontana da tutti i 
popoli civili. 

« La Corte osservò inoltre che non calza l'argomento fondato 
sulla considerazione dei danni che possono derivare se si ammet- 
tessero gli enti morali stranieri e si venisse cosi a ripristinare la mano 
fnorta, imperocché l'ammettere i corpi morali esteri a godere de 
diritti civili non vuol dire ammetterli ad esercitare le loro funzioni ed 
a spiegare l'attività del proprio organismo, e in altri termini ad im- 
piantare il loro istituto in Italia >. 

« La legge pel principio di solidarietà, che passa fra tutte le 
nazioni, accorda i diritti civili al corpo morale legalmente riconosciuto 
all'estero, ma non vuole di certo accordargli egualmente a priori 
una seconda esistenza nello Stato per la sola ragione che già esiste 
nel proprio paese » (1). 



(1) Vedi la sentenza della Corte di Genova del 6 agosto 1881 {Annali 
della Giurisprudenza italiana^ 1882, parte 3*, pag. 41) — e Cassaz. di 
Torino, 18 novembre 1882, nel giornale La Cassazione^ — e la nota ivi che 
rias6ume i principali argomenti della parte contraì^ia. 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE SII 

815. Lomonnco, riconoscendo pure che la dottrina propugnata da 
Laurent è la più conrorme ai principiì rigorosi del diritto, applaudisce 
non pertanto a coloro che sostengono la dottrina opposta, e fondandosi 
sul principio della comunanza di diritto confida, che sicconìe lo stra- 
niero è ammesso a godere dovunque i diritti civili cosi devono pari- 
mente essere ammesse a goderli le persone giuridiche straniere (1). 

316. L'esposizione che noi abbiamo fatta è la più sicura prova 
come la questione della condizione giuridica delle persone morali fuori 
del territorio, in cui esse siano state create, è di per sé stessa grave 
e complessa, ed era naturale che la dottrina e la giurisprudenza arri- 
vassero a conclusioni diverse e disparate. 

A noi sembra che la questione cosi come è stata posta dagli 
scrittori e dalle Corti italiane abbia reso più difficoltoso di poter arri- 
vare a conclusioni precise e sicure, sulle quali fosse possibile raccordo. 
E stato proposto infatti il quesito, se le disposizioni della legge, che 
concernono la condizione giuridica della personalità umana, sì dove- 
vano ritenere applicabili eziandio alle persone giuridiche, e se le stesse 
norme che devono regolare l'applicazione dello statuto personale al- 
l'individuo, che voglia esercitare e godere all'estero i diritti privati, che 
ad esso sono attribuiti dalla legge, dovevano regolare la condizione 
giuridica delle persone morali nei paesi stranieri. Cosi infatti Merlin 
pose la questione, e arrivò poi alle conclusioni da noi riferite, argo- 
mentando dal principio generale che lo slato e la capacità delle per- 
sone devono essere regolati dalle leggi della nazione a cui la persona 
appartiene. 

Nella stessa guisa la questione è stata poi posta e discussa da 
Brocher, il quale dice che il problema consiste nell'esaminare se le 
disposizioni del Codice civile che contemplano lo stranierOy debbano 
essere ristrette alla persona naturale, o se invece, essendo concepite in 
termini generali non debbano essere estese alle persone giuridiche, 
ritenendo queste assimilate alle altre, e II faut se demander, en droit 
positif, egli scrive, si les personnes morales étant généralement assi- 



(1) Le persone giuridiche straniere e la giurisprudenza italianay nel 
giornale li Filangieri^ anno 1885, Parte i\ 



318 PARTE SPECIALE — LIBRO l — CAPITOLO II 

milées aux personnes naturelles, ne doivent pas étre coosidérées comme 
implicitemept comprises dans le statuì personoel )» (1). 

Né diversamente la que3tioDe è stata posta in Italia. È stato 
infatti considerato come obbietto principale della disputa di esaminare 
se la disposizione, dell'art. 3. del; nostro Codice civile, il quale dice: e lo 

* 

straniero è ammesso al godimento dei diritti civili > si debba ritenere 
limitato al solo straniero persona fisica^ o se invece non debba com- 
prendere iuUe le persone giuridiche straniere fisiche e morali. In 
tali termini la questione fu formulata dalla Corte. di cassazione nella 
sentenza innanzi riportata, e, le conclusioni a cui poi essa arrivò ripo- 
sano sul concetto, che il vocabolo straniero usato dal legislatore si 
presta ad una interpretazione estensiva di tutte le persone giuridiche 
straniare, tanto cioè alle persone fisiche quanto alle persone morali. Il 
quale principio è stato poi seguito dai giuristi italiani, che hanno fallo 
plauso alla teoria della Corte, trai quali rammentiamo Giaozaoa e 
Lomonaco. 

317. Orai repuliamo di osservare, che l'indirizzo non ci sembra 
corretto, perchè in verità rassimilazioné completa ira la persona na- 
turale e la persoua. giuridica di fronte alle norme dello statuto perso- 
nale non si può assolutamente àmpìettere, anche se si volesse limitare 
codesta assimilazione a quei diritti soltanto, dei quali è possibile il 
godimento peri l'unà. e! per l'altra (come soiio.i diritti di proprietà e di 
successione a titolo particolare per atti tra. i vivi o di ultima volontà), 
ed escludere quelli che possono derivare! dai rapporti di famiglia, e 
quegli altri pei quali non si può ammettere la capacità dei corpi mo- 
r]ali: Diciamo che Tassimilazione, anche limitata, non ci sembra am- 
missibile, perchè laxondizionegiiiridica Ideila persona naturale è so- 
.stanzialmenté diversa da. quella . dellapersona giuridica,; e per quello 
:che conceKne Tedislepza, e .per. quello che.* conceitie lo sviluppo della 
.pròpria attività.: Affinchè una qual si: fosse assimilazione, tra i due enti 
potèsse^ssére ammessa, bisognerebbe^ che la condizione giuridica deir 
l'uno .e>de)raUrQa.yés36 qualche cosa. di somigliante. e. di equippIleDte, 
ma siccome non ci sembra che la si possa trovare, cojsi.siamo convinti 



(il) Broohbr, op.oit., tem;'!;, pag.'lQS. - > : • ^ 

ti. 



- -» ■ • ■.; ■ . • • V- 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE 313 

che Tessere partiti dal concetto dell'assimilazione è stata la precipua 
ragione del difetto del ragionamento, ed è valso poi a rendere difet- 
tive, deboli ed incerte le conclusioni. 

Quale equipollenza vi può essere mai tra la persona Gsica e la 
persona giuiidica? La prima esiste di per sé, la seconda non esiste 
dì per sé, bensi esiste per virtù della legge, la quale per un Gne giu« 
ridico le attribuisce l'esistenza come persona. 

La persona fisica ha per sua natura capacità ai diritti, le leggi 
civili prendono soltanto a regolare la capacità naturale di lei, la rico- 
noscono, la sanzionano, la modificano estendendola o limitandola, la 
traducono in capacità giuridica. La persona morale non ha per sua 
natura nessuna capacità ai diritti, invece tale capacità le è soltanto 
aiiribuita dalla legge civile, allorquando il legislatore riconoscendo 
che essa abbia un fine utile da conseguire, vuole che essa abbia la 
facoltà di servirsi dei mezzi per raggiungerlo, ossia dei diritti. 

La persona fisica ha tutti i diritti che corrispondono alle sue 
facoltà naturali e alio sviluppo della sua naturale attività, vale a dire, 
diritti personali, e diritti patrimoniali reali, o emergenti da un rap- 
porto obbligatorio, non che i diritti di successione ereditaria. 

. La persona giuridica non gode di tutti questi diritti, ma di 
quelli soltanto che sono ad essa accordati dalla legge, i quali sono 
quelli solamente che sono, necessari alla speciale esistenza di lei, al 
suo modo di essere ed al suo scopo limitato; esistenza e scopo esseu; 
zialmente diversi da quelli dell'uomo. 

Ora se posi stanno le cose, come si può vagheggiare Tassimila- 
zione, completa fra la persona fisica e la persona giuridica, tra questi 
due enti che non hanno nulla che sia sostanzialmente somigliante o 
equipollente? 

i La.Gorte di cassazione di Torino, la quale volle trovare nell'as^ 
similazione la base delle sue conclusioni disdisse essa medesima il 

» 

principio della sua . argomentazione, allorché nel corso del ragiona: 
mento, a fine di ovviare leassurdeconseguenze.che sarebbero derivate 
dalla logica. applicazione del principio, disse : (1) e la legge pel prin7 



• I . . ; 



f:t Xi)::Cte*4W^'.dÌjTòrino,,»eiitenza citata,. ._. i...t .. . .i 



314 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

c cipio di solidarietà che passa fra tutte le nazioni accorda i diritti 
e civili ai corpo morale riconosciuto all'estero, ma non vuole di certo 
e accordargli egualmente a priori una seconda esistenza nello Sialo 
e per la sola ragione che già esiste nel proprio paese, > 

Su di che noi osserviamo, che se resistenza del corpo morale 
straniero non deve dipendere dalla legge straniera, che attribuì ad essa 
la personalità; se è indispensabile che lo Stato esamini prima se debba 
no considerarlo esistente, ciò che vai quanto dire se debba o no con- 
siderarlo come persona, come puossi ammettere Tassimilazione? Ha 
forse lo Stato il diritto di esaminare se Tuomo debba o no essere con- 
siderato come persona? e se il godimento dei diritti suppone un sog- 
getto ai quale i diritti appartengano ; se l'esistenza del corpo morale 
straniero dev'essere subordinata al beneplacito dello Stato, a cui spetta 
decidere se il corpo morale estero debba essere riconosciuto esistente 
rispetto a noi, prima che codesta condizione non si sia avverata, a chi si 
vorrebbero attribuire i diritti civili? si attribuirebbero forse al niente? 
818. L'alto concetto della solidarietà dei popoli civili e della loro 
comunione di diritto può valere a farci accettare in parte le conclusioni 
di coloro, che con lodevole proposito tendono ad assicurare alle per- 
sone giuridiche la vita internazionale, e ad allargare la sfera della loro 
attività a fine di concedere ad esse maggiori mezzi onde raggiungere 
i loro fini di pubblica utilità. Conviene però partire da un altro punto 
di vista. 

Gioverà considerare innanzi tutto, che non si può dire di tutte 
le persone giuridiche, che esse siano esseri fittizii, e ideali creati 
dal legislatore con uno sforzo di astrazione. No: alcune di esse 
hanno un substrato reale ed obbiettivo, essendoché esse siano talvolta 
organismi necessarii nel seno dei quali l'attività della persona natu- 
rale si deve svolgere (come è, ad esempio, lo Stato), tal' altra il risul- 
tato dello spontaneo sviluppo dell'attività umana in guisa che essi 
devono essere considerati come una forma naturale dello spirito di 
associazione alimentato da comuni bisogni effettivi e reali, che si rife- 
riscono alla vita scientifica, artistica, o al commercio o ad altri inte- 
ressi superiori, reali, ed effettivi degli uomini che formano lo Stato. 
Il legislatore non forma codesti organismi, esso li trova formati, in 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE 315 

conseguenza del naturale sviluppo dell'attivila deiruomo, e attribuisce 
poi ad essi la personalità, perchè la personificazione dei medesimi è 
utile e indispensabile al più completo e al più grande sviluppo della 
personalità naturale. La personificazione di codesti corpi morali trova 
quindi la sua vera ragione d'essere nella stessa personalità umana, e 
non sì può disconoscere in principio senza sterilire le fonti dello svi- 
luppo più completo dell'attività umana. 

Vi sono enti morali la personalità dei quali è veramente artifi- 
ciale e fittizia, e che si riduce in atto in virtù di uno sforzo di astra- 
zione. Cosi può dirsi delle fondazioni. Il legislatore personifica certi 
istituti di beneficenza, come ad esempio, un ospedale. Questo non 
rappresenta un'unità collettiva di persone, come una società commer- 
ciale, né si può dire che i soggetti del diritto siano gli ammalati, i 
quali sono piuttosto l'oggetto dell'opera pia. In chi risiede la perso- 
nificazione? essa risiede nell'opera umanitaria, che deve essere com- 
piuta in un certo luogo e con determinati modi e mezzi; e il legislatore 
in quello che attribuisce la personalità a codesto pio fine, non viene 
in sostanza a fare altro che a personificare un'astrattezza, un ente 
ideale, che non ha nessuna apparenza visibile, cosi come Tha un corpo 
formato da un certo numero d'individui. 

Rispetto agli organismi della prima categoria sopratutto, posto 
che essi sono il prodotto dell'attività degli uomini, e che la personifi- 
cazione di essi deve reputarsi necessaria o utile al più largo sviluppo 
dell'attività stessa, ne segue, che la vita giurìdica di essi non dev' es- 
sere in massima ristretta nei confini dello Stato, cosi come non deve 
essere ristretto in tali confini lo sviluppo della personalità naturale, a 
cui la personificazione di tali enti è necessaria o utile. 

Bisogna inoltre considerare che, siccome a riconoscere la neces- 
sità le utilità sociali, che sono la principale ragione della personifi- 
cazione di certi enti morali, deve reputai^i competente la sovranità 
di ciascuno Stato, cosi fa d'uopo di ammettere che deve essere affi- 
dato al potere legislativo di ciascuno Stato di altribuiie la personifi- 
cazione a codesti enti e di concedere ad essi la facoltà di servirsi dei 
mezzi i più adatti a conseguire il loro fine, vale a dire la capacità a 
godere di certi diritti. 



316 PARTB SPECIALE — UBRO I — CAPITOLO II 

KicoDOSciaroo anche noi che, affinchè una persona giuridica 
possa ritenersi legalmente costituita (eccetlo solo lo Slato, il quale, 
quando sia costituito politicamente, è di per sé e di pieno diritto una 
persona giuridica), occorre sempre che intervenga il potere supremo 
dello Stato, che in virtù della legge le attribuisca la personiGcazione; 
ma non possiamo ammettere che l'esistenza di codesta persona debba 
essere poi ristretta nei materiali confinì dello Stato, e che deatro tali 
confini debba essere ristretta la vita e l'attività giuridica della mede- 
sima. Se la cresciuta, civiltà tende a stabilire una vera coromunità di 
diritto tra i popoli civili, e a fare che ciascuno di essi npn ponga osta- 
coli al progressivo sviluppo degli interessi economici e morali degli 
altri, e che tutti cooperino ad allargare il campo dell'attività umana, 
deve riuscire chiaro, per quello che abbiamo già detto, che tutti deb- 
bano considerare come d'interasse comune il procurare alle persone 
morali il beneficio della vita internazionale.: 

Non possiamo quindi ammettere in principio quello che hanno 
sostenuto Laurent e Mancini che cioè, essenido la. personalità giurìdica 
una finzione creata mercè l'opera della legge e p^er uno scopo di pub- 
blica utilità giudicata col criterio regionale, l'esistenza, di tale perso- 
nalità debba essere riguards^la come se .spirasse, alla, frontiera, e che 
essa non possa avere diritti fuori, dei limili del . territorio sul quale 
impera la sovranità, che ad essa attribuì ^una vita artificiale.. Contro 
questo concetto sta quello che la scienza moderna ha proclamato, che 
cioè gli Stati, in omaggio al principio della communiià di diritto che si 
tende a. stabilire fra di loro, non devono insidiarsi .a. vicenda e porre 
ostacoli allo sviluppo dei reciproci interessi, quando. non vi sia il pro- 
prio tornaconto: che lo sviluppo degl'interessi generali dell'umanità 
non può: risultare che dallo sviluppo degl'interessi particolari dei sin- 
goli Stati, per, lo, che ciascuno di essi non deve yagheggiare.il proprio 
interesse attuale e diretto, ma. riguardare invece come, un bene acqui^ 
sito al corpune patrimonio della, fa^niglia; umana qual si sia .vantaggio, 
che. iUi vis^a di. certe: istituzioni possa. essere, ottenuto in. questo o in 
quel paese straniero^ semprechè però, non; ne. derivr oflesa.ai prin- 
cip)i della giustiziale. al; diritto. put)bljco.tQrritoriafó^^ , . 

319/. Posto quindi che la» personificazione: d^gji -enti; morali^sia un 



v- 



DELLE PERSONE GIURIDICHE STRANIERE 317 

bisogno reale ed efTeltivo a riguardo di lutti gli Slati civili; che l'auto- 
rizzazione del potere supremo dello Slato sia sempre indispensabile; 
che bisogni ammettere a preferenza la competenza speciale dì quello 
del paese ove per considerazioni politiche o di economia sia nata la 
necessità o l'utilità della personificazione; che debba essere ricono^ 
sciuta la competenza del potere medesimo, che abbia costituitola per- 
sona giuridica, a riguardo deirattribuire ad essa la capacità ai diritti 
dei quali le dev'essere concesso il godimento; essendoché codesto 
potere sia in grado di conoscere meglio quali siano le facoltà delle 
quali Tenie- morale ha bisogno di servirsi onde conseguire più facil- 
menle il suo fine: considerando inoltre che l'essere le persone morali 
create dalla legge per un interesse nazionale economico o politico, e 
per la pubblica utilità nazionale, non dev'essere una ragione di per 
sé stessa sufficiente onde negare ad esse di estendere la loro attività 
nei paesi stranieri, sempreché però tale sviluppo non arrechi nocu- 
mento agl'interessi della sovranità territoriale e al diritto sociale, ne 
consegue, che in virtù del principio della communilà di diritto degli 
Slati civili fa di mestiere ritenere in massima, che ogni persona giu- 
ridica debba essere ammessa al beneficio della vita internazionale, e 
debba avere la facoltà dì esplicare la sua attività olire i limiti terri- 
toriali dello Stato, in cui fu in virtù della legge costituita^ sempreché 
in tale sua esplicazione non leda i diritti della sovranità territoriale e 
quelli degli individui associati. 

320. Ridotto a questi termini l'oggetto della controversia ci sem- 
bra, che tutta la difficoltà ora consista nello stabilire, in quale maniera 
si debbano tutelare i diritti della sovranità territoriale, e quelli degli 
individui associati. 

A riguardo delle persone morali non si può dire, che ad eli- 
minare codesta difficoltà possa adeguatamente essere provveduto con 
la regola generale da noi svolta rispetto allo straniero, rispetto al 
quale abbiamo sostenuto, che senza che si possa discutere, se la sua 
personalità giuridica debba o no essere riconosciuta, si può soltanto 
concedere che l'esercizio dei diritti civili che gli appartengono, possa 
essere limitato dal sovrano territoriale, allorché l'esercizio di codesti' 
diritti implichi Toffesa del diritto pubblico territoriale o del diritto 



318 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

sociale. Questa regola può avere anche la sua applicazione a riguardo 
delle persone giuridiche, però queste si trovano in una condizione 
del tutto speciale, imperocché, siccome la loro esistenza è sempre 
motivata da considerazioni d'interesse politicò, economico o morale, 
rironosciuto dalla pubblica autorità, cosi può accadere, che il ricooo- 
scere resistenza della persona giuridica possa e^ere di per sé stesso 
un'ofTesa al diritto pubblico territoriale, allorché le considerazioni che 
motivarono la personificazione, siano di per loro stesse in opposizione 
coi fini dello Stato, o col diritto pubblico territoriale. Indispensabile e 
quindi, onde tutelare i diritti della sovranità territoriale, che la persona 
giuridica straniera sia riconosciuta dal supremo potere dello Stato. 

Il riconoscimento non equivale alla creazione della persona 
giuridica, o all'attribuire ad essa la vita fittizia nei confini dello Stalo, 
questo importerebbe la costituzione e l'esistenza di un' altra persona 
giuridica, e importerebbe conseguentemente, che essa dovesse essere 
tante volte creata, e tante volte costituita, quanti fossero i paesi nei 
quali essa volesse esplicare la sua attività: No. La persona giuridica 
esiste in virtù della legge del proprio paese, e nessun altro potere 
dev* essere reputato più competente di quello del luogo ove in consi- 
derazione dei bisogni politici, economici o morali, la personificazione 
ebbe origine. La suprema potestà dello Stato deve soltanto ricono- 
scere la persona giuridica, onde ammetterla ad esercitare, dentro i 
limiti che or ora indicheremo, quei diritti, dei quali fu ad essa con- 
cesso il godimento dalla legge stessa da cui essa fu costituita. 

321. Ammettiamo quindi anche noi una specie di statuto personale 
per le persone morali nel senso cioè, che quando esse siano stale rico- 
nosciute, non solo devono essere reputate esìstenti in virtù della legrge 
straniera, mercè l'opera della quale furono create, ma salvo le restri- 
zioni, delle quali diremo in seguito, devono allresi essere reputate ca- 
paci ad esercitare i diritti ad esse conferiti dalla medesima legge, e 
dentro i limiti da essa fissati. 

Il riconoscimento, del quale noi parliamo, può essere formale, 
quando esso assuma la forma di autorizzazione da parte del potere 
territoriale, può essere generale, quando mediante un trattate o altri- 
menti sia concordato il riconoscimento reciproco di una data categorìa 



DELLE PERSONE GlURIDICnB STRANIERE 319 

di persone giuridiche, e può essere tacito come avviene, ad esempio, 
rispello allo Stato straniero, il quale essendo di pieno diritto una per- 
sona giurìdica, appena che esso sia politicamente costituito, cosi ne 
siegue, che tutti gli Stati che abbiano riconosciuto uno Stalo poh'tica- 
mente costituito, debbano riconoscerlo parimente come una persona 
giuridica. 

Il riconoscimento può essere, per cosi dire, necessario, quando 
cioè esso deve essere riguardato come il risultato necessario della 
natura delle cose. Cosi, ad esèmpio, può dirsi nel caso di una società 
commerciale, la quale non sia stata né formalmente né tacitamente 
riconosciuta, e che abbia nondimeno Tatto alti giuridici in paese stra- 
niero. Siccome la riunione di più individui per uno scopo comune Ta 
che essi tutti assumano di fatto la condizione giuridica di una persona 
morale (perchè non si può fare a meno di considerarli altrimenti che 
come un'associazione di fatto), cosi lo Stato, nel quale codesta associa- 
zione abbia fatto atti giuridici senza essere in nessuna guisa ricono- 
sciuta, non può fare a meno di considerarla come un'associazione 
di fatto, e di attribuire quindi ad essa il godimento di quei diritti, che 
in virtù della legge a tali organismi appartengono. 

Ma sia questa o quella la forma del riconoscimento a noi (dob- 
biamo ripeterlo) pare indispensabile che esso abbia luogo, affinchè la 
persona giuridica, già esistente in virtù della legge estera, possa allar- 
gare la sfera della sua attività giurìdica in un paese estero. 

S22. S'intende poi benissimo che allora quando il riconoscimento 
della persona giuridica straniera abbia avuto luogo, questo non può 
bastare ad attribuire ad essa senz'altro l'esercizio di lutti i diritti dei 
quali le abbia conferito il godimento il legislatore straniero. Bisogna 
invece tener presente la regola generale che cioè qualunque rapporto 
e qualunque fatto giuridico, che è posto in essere nel territorio sul 
quale impera la sovranità nazionale, deve essere assoggettato alle leggi 
vigenti nel territorio in tutte quelle circostanze, nelle quali, secondo i 
principi! generali, si deve ammettere l'impero della legge territoriale, 
e sotto questo rispetto si devono applicare alle persone giuridiche 
straniere«le stesse regole che si applicano allo straniero. 

Nella stessa guisa quindi che la sovranità territoriale può limi- 



S20 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

tare Tef^ercizio dei dirìui appartenenti allo straniero ogni qualvolta che 
ne derivi offesa al diritto pubblico territoriale o al diritto sociale, cosi 
può fare a riguardo delle persone giuridiche straniere. 

Facendo l'applicazione dei principii esposti fino a questo punto 
osserviamo, che qualora la sovranità territoriale avesse riconosciuto 
l'ente morale straniero si dovrebbe poi decidere a norma della legge 
estera, se esso possedesse i requisiti necessari e sostanziali da codesta 
legge richiesti per attribuirgli la personalità giuridica, e se per rite- 
nere questa legalmente costituita fosse sempre necessario un atto 
espresso e formale da parte della suprema autorità, e se la personalità 
potesse ritenersi accordata dal legislatore straniero in conseguenza 
di una tolleranza manifesta e dell'autorizzazione tacitamente concessa, 
e, a norma della medesima legge, si dovrebbe decidere se l'ente 
morale dovesse essere reputato una persona giuridica o un ente col- 
lettivo, e se esso dovesse essere i*itenuto come una corporazione, una 
associazione o una fondazione. 

Bisognerebbe inoltre riferirsi alla legge estera medesima onde 
determinare la capacità giuridica della persona morale, la sua legit- 
tima sfera di azione e via dicendo. In conseguenza rispetto allo stesso 
Stato, che abbiamo detto dover essere considerato di pieno diritto una 
persona giuridica, qualora secondo la legge costituzionale esso non 
avesse, ad es., la capacità a ricevere una liberalità, si dovrebbe dichia- 
rare nullo un legalo a favore del medesimo, non oslantechè sì trat- 
tasse di una successione che supponiamo si fosse aperta in Italia, e 
che quivi lo Stato straniero volesse ottenere il pagamento del legalo. 
Cosi si dovrebbe dire di un legalo a favore del Governo di New- York, 
il quale, secondo la legge costituzionale, non ha la capacità a ricevere 
una liberalità. Li slessa Corte di New- York decise (1) che non può 
essere fatto validamente un legato ad una corporazione, se questa 
secondo la costituzione o lo statuto, non sia dichiarata capace a 
ricevere una liberalità, e quindi che non avendo il Governo degli Stali 
Uniti, secondo lo statuto tale capacità, un legato a favore di esso si 



(1) Vedi la sentenza riportata nel Journal de droit mtern, prive, 
1874, pag. 266. 



DELLE PERSONE GIORIDIGHE STRANIERE 321 

dovrebbe ritenere nullo. Cosi anche qual si sia questione relativa alla 
capacità dei diritti di uno Stato straniero, dovr.^ essere risoluta in 
conformità della legge estera, e non di quella del nostro paese che 
lo abbia riconosciuto, e che conseguentemente sia venuto cosi a con- 
siderarlo come una persona morale. 

Per quello poi che potesse concernere il godimento e l'esercizio 
dei diritti quanto al possedere, all'acquistare la proprietà, al contrat- 
iare, allo stare in giudizio e via dicendo, bisognerebbe ammettere 
rimpero delle leggi territoriali in quello che essi provvedessero a 
tutelare l'ordine pubblico e il diritto sociale. Conseguentemente am- 
messo pure la capacità di acquistare la proprietà immobile, qualora 
il legislatore territoriale, a fine d'impedire l'accrescimento spropor- 
zionato della mano morta avesse disposto, che i corpi morali non 
potessero acquistare beni immobili senza essere previamente auto- 
rizzati dal Governo (cosi come ha disposto il legislatore italiano con 
la ]eg;ge del 5 giugno 1850), nessun dubbio che a codesta legge 
dovessero sottostare anche i corpi morali stranieri riconosciuti e 
dichiarati capaci di acquistare la proprietà. 

È chiaro, che il sovrano territoriale disponendo che l'acquisto 
dei beni immobili da parte dei corpi morali debba essere controllato 
dal Governo, ha mirato direttamente a tutelare il diritto sociale e gli 
interessi generali economici e politici dello Stato. Fisso, col sottoporre 
l'acquisto alla previa autorizzazione, ha voluto riservarsi il mezzo di 
poterlo impedire ogni qualvolta potesse ledere gì' interessi economici 
nazionali, e la prosperità agricola a cagione dell'eccessivo accresci- 
mento della mano morta, evidentemente si deve in tale legge rico- 
noscere il carattere dello statuto reale, e riguardarla applicabile a tutti 
gli enti morali che volessero acquistare immobili, tanto che codesti 
enti fossero essi nazionali, quanto che fossero stranieri (1). 

Per la medesima ragione, se la legge territoriale avesse sancito 
la redimibilità dei beni di ma^o morta dovrebbero a tali disposizioni 



(1) Vedi Parere del Consiglio di Stato italiano del 7 giugno 1884, nel 
giornale La Legge, anno 1884, voi. II, pag. 355, e Saredo, Il Governo del 
Re e gli acquisti dei Corpi morali, nel Digesto italiano, voce Acquisto. 

— I. Dir, [fitem. Privato 91 



322 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO II 

essere sommessi anche i corpi morali stranieri, e cosi deve dii*si di 
ogni legge sancita dal sovrano territoriale per tutelare gl'interessi 
nazionali, la prosperità economica e la ricchezza pubblica, e di quelle 
leggi che mirano a tutelare il diritto politico. Cosi non potrebbero i 
corpi morali stranieri prevalersi della capacità ad essi attribuita dalla 
legge estera onde fondare sodalizii che fossero in opposizione cogli 
interessi morali e politici dello Stato. 

Stando nel nostro ordine d'idee si comprende come il sovrano 
territoriale, riconoscendo pure certi enti giuridici, stranieri, possa 
assoggettarli a formalità stabilite per legge neir ammetterli ad eser- 
citare i loro diritti. Cosi, ad esempio, può dirsi delle società commer- 
ciali straniere, per le quali il legislatore dello Slato pur riconoscendole, 
e riconoscendo in esse la capacità ai diritti secondo la loro legge, può 
subordinare a certe condizioni Tesercizio dei diritti da parte di quelle, 
che volessero avere una sede stabile nello Stato o una rappresentanza, 
e obbligarle al deposito, alla trascrizione, airaffissione e pubblicazione 
dell'atto costitutivo, e dei bilanci e via dicendo, onde tutelare in tal 
guisa i diritti dei terzi. 

Noi ritorneremo di proposito su tale soggetto allorché discori'e- 
remo delle società commerciali straniere. In questa parte ci pare suffi- 
ciente quello che abbiamo detto per risolvere in generale le questioni 
relative alle pei*sone giuridiche straniere per le quali tutte indistinta- 
mente bisogna ammettere che, tenendo fermo che la loro personalità 
e la loro capacità si debbono desumere dalla legge straniera, si deve 
ritenere indispensabile innanzi tutto il loro riconoscimento, e riguar- 
darle poi soggette alla legge territoriale sotto il punto di vista testé 
esposto, per quello che concerne lo sviluppo della loro attività giu- 
ridica e l'esercizio dei loro diritti. 



323 



CAPITOLO 111. 



Della oittadinansa 



'S23, Come ed entro quali limiti ciascuno Stato possa regolare la cittadi- 
nanza. — 324. Leggi che la fanno dipendere dairessere nato nel terri- 
torio dello Stato. — 325. Leggi che la fanno dipendere dai rapporti di 
famiglia. — 326. Differenza fra le leggi che regolano la perdita della 
cittadinanza. 327. Condizione del Aglio minore. -^ 328. Come possa 
accadere che uno abbia duplice cittadinanza o che manchi del tutto di 
essa.. — 329. Con quali norme la cittadinanza dovrebbe essere determi* 
nata dai tribunali dello Stato di cui si voglia attribuire la cittadinanza. 

— 330. Come lo debba essere dai tribunali dei terzi Stati. — 331. Incon- 
venienti della mancanza di un diritto uniforme circa l'acquisto e la 
perdita della cittadinanza. ~332. Principii secondo il diritto razionale. 

— 333. Si giustifica Tattribuire al figlio la cittadinanza del padre. ~ 
334. Cittadinanza del figlio naturale. — 335. Condizione del figlio natu- 
rale riconosciuto prima dalla madre e poi dal padre, se entrambi siano 
cittadini di Stati diversi. — 336. Cittadinanza del figlio di genitori 
ignoti. — 337. Dell'obbligo del servizio militare imposto a chiunque 
voglia espatriare. — 338. Si esamina la controversia della condizione 
della moglie di uno che avesse acquistato una nuova cittadinanza. — 
339. Disposizioni di diritto positivo su tale soggetto. — 340. Condizione 
del figlio minore di colui che abbia acquistato la nuova cittadinanza o 
perduta Toriginaria. — 341. Inconvenienti della mancanza di un diritto 
uniforme. — 342. Norme per risolvere i conflitti di leggi circa la citta- 
dinanza. — 343. Del figlio concepito nelFantica patria e nato in quella 
nuova del padre. — 344. Regola per determinare la cittadinanza. — 
345. Come si debba presumere la conservazione della cittadinanza origi- 
naria. — 346. La rinuncia a questa richiede sempre un fatto volontario. 

— 347. Applicazione dei principii a minori stranieri. -^ 348. Effetti della 
nuova cittadinanza a riguardo dei diritti civili e politici. — 349. Effetti 
a riguardo del mutamento dello statuto personale. — 350. Dei diritti 
acquistati secondo la legge dell'antica patria. — 351. Quando lo stato 
acquistato nell'antica patria possa o no essere riconosciuto. — 352. Legge 
che dovrebbe regolare le conseguenze giuridiche dello stato acquistato. — 
353. La maggiore età e la incapacità. — 354. Prova della cittadinanza. 

323. Ciascuno Stato potendo esercitare il suo potere legislativo 
con la più completa indipendenza può con le proprie leggi deter- 
minare chi debba essere reputato cittadino o straniero. Cosi pure 



824 PARTE SPECIALE — LIBRO ! — CAPITOLO III 

ciascuna leg:ge può stabilire i modi, le condizioni e le circostanze che 
possono condurre all'acquisto od alla perdita della cittadinanza. 

Senza dubbio la questione della cittadinanza, considerala dì 
fronte alla legge dello Stato di cui la persona pretende di essere citta- 
dino, non si può risolvere altrimenti, che a norma di codesta le^rge, 
essendoché nessuna altra legge, tranne quella del paese di cui la 
persona e gl'interessati reclamano la cittadinanza, possa avere amo- 
rità per decidere in tale paese se di esso uno debba essere ritenuto 
cittadino (1). 

Non si può per altro ammettere che cotesta indipendenza di 
ciascuno Stato debba reputarsi tanto assoluta da sostenere che le leggi 
da esso fatte onde regolare ed attribuire la cittadinanza debbano im- 
perare dovunque per decidere a norma di esse qualunque contro- 
versia a questa relativa, imperocché quantunque ogni sovranità possa 



(1) Vedi per le questioni relative alla cittadinanza: Bianchi, Corso di 
Codice civile^ 2» ediz., voi. IV ; Catellani, Jl diritto intem. privato ed i 
suoi recenti progressi y voi. II; P'ulci, Se si possono avere due patrie. 
Giornale delle leggio 1880, p. 19; Polacco, La famiglia del naturaliz- 
zato. Archivio giuridico, voi. XXIX, p. 376 ; Olivi, Della cittadinanza , 
ivi, voi. XVL — Vedi pure T importante sentenza della Corte di Lucca, 
nella causa Samama, 8 giugno 1880. Foro italiano^ l^'80, 1, 1119, e quella 
della stessa Corte, nella causa Blanc e. Trafford. Monitore dei Tribunali^ 
1885, p. 1000; Gooordan, La nationalité au point de vue des rapporta 
intemationaux ; Stoicesco, Étude sur la naturalisation; FoLLBViixBf 
Traile théorique et pratiqtte de la naturalisation; Alauzbt, De la qtui' 
lite de Frangais et de la naturalisation; Cutler, The Lato of natura- 
lization as amended by the naturali zation acis of 1870; Cochblrn, 
Nationality ofthe law relative subjects and aliens; Bkach, Lawrknce, 
Comment. sur Wheaton; Calvo, Droi t internationaf^ yo\. II; Laiuknt, 
Droit civil intern., voi. IH, §§ 250 e 280; Asìer, Droit intern. prive, § 18: 
Brochbr, Nouveau traité de d?'oit international prive, liv. I, eh. I, g 25, 
eh. Ili, % 50, de la patrie. 

Nel Journal du droit international prive si trovano naolte disserta- 
zioni speciali relative alia naturalizzazione, e tra queste ranaroentiarao: 
Beauchet, Acquisition et perle de la naturante autrichienne, voi. Ili, 
p. 88; Paulo viTSTH, De la condition juridique des étrangers en Seròie: 
Kellt, Des e/fets du mariage sur la nationalité dans Ics États Unis 
d'Amérique, 1884; Lehr, Du droit de se prévaloir d*une doublé natio- 
natile nella Revue du droit international^ t. II, p. 312* 



DELLA CITTADINANZA 325 

assoggettare ai suoi precetti legislativi le persone in quanto all'acquisto 
ed alla perdita della cittadinanza, pure, siccome la competenza di 
qualsivoglia legislatore dev'essere ristretta, per quello che concerne 
Tautorità estraterritoriale delle leggi da esso emanate, dentro i limiti 
fissati dal diritto internazionale, cosi di fronte ai terzi Stati non po- 
trebbe essere efficace, né avere autorità estraterritoriale una legge, 
la quale avesse attribuita la cittadinanza offendendo i diritti dell'uomo 
e i principii del diritto internazionale. 

La distinzione che noi abbiamo stimato opportuno di fare ci 
sembra indispensabile onde risolvere le controversie circa la cittadi- 
nanza, nel caso che uno potesse essere reputato contemporaneamente 
cittadino di due Stati a norma delle leggi dell'uno e dell'altro di essi 
relative alla cittadinanza, e che i Tribunali di un terzo Stato fossero 
chiamati a decidere. 

324' Le leggi dei diversi paesi che regolano l'acquisto e la perdita 
della cittadinanza sono notabilmente diverse. Alcune di esse l'attribui- 
scono a chiunque sia nato nel territorio dello Stato. Cosi era ad esempio 
in Francia secondo il diritto antico (1) e nel Belgio ove in virtù della 
Costituzione del 1815, che fu poi abolita da quella del 1831, la cittadi- 
nanza era aUribuita a chiunque fosse nato nel territorio dello Stato 
da genitori ivi domiciliati. Cosi è tuttora a seconda della legge dì 
molte repubbliche americane, come sarebbe ad esempio della Costitu- 
zione del Chili, che attribuisce la cittadinanza Chiliana a tutti coloro 
che nascono in tale paese quantunque il loro padre sia straniero. Se- 
condo altre leggi la cittadinanza è attribuita agli stranieri che dimo- 
rano nel territorio, come accade nella repubblica di Venezuela ove a 
norma del decreto del 14 gennaio 1874 furono richiamati in vigore 
le leggi e i regolamenti anteriori, in virtù dei quali gli stranieri, che 
emigrano a Venezuela, acquistano la cittadinanza Venezuelese pel solo 
Tutto del loro arrivo sul territorio di quella repubblica (2). 

Nel Brasile accadeva lo stesso in forza della Costituzione quivi 



(1) PoTHiBR, De person,. Vallette sur Proudhon^ p. 121. 

(2) Glrry, De la nationalilé imposèe par un gouoernement étranger, 
Joum du Uroit intem.privéf 1875, p. 180. 



326 PARTE SPECIALE — LIBBO I — CAPITOLO III 

vigente fìnchè non vi fu pubblicata la legge del 10 settembre 1860, la 
quale dispose che i minori stranieri nati in tale paese avrebbero con- 
servata la cittadinanza del padre durante la minorità, e che divenuti 
maggiori sarebbero stati considerati Brasiliani, se non avessero falla 
nessuna dichiarazione contraria» 

Anche nella Repubblica Argentina a norma della legge del 
1^ ottobre 1869 sono reputati Argentini tutte le persone nate, o che 
siano per nascere in tale territorio, qualunque sia la cittadinanza del 
padre, eccettuati soltanto i figli dei ministri stranieri residenti nella 
repubblica : e vogliamo notare che siccome codesta legge rispetto ai 
figli nati all'estero da padre argentino dispone, che è in loro facoltà di 
ottare per conservare la cittadinanza d'origine, cosi da ciò ne deriva, 
che il figlio di un argentino possa seguire a suo piacimento la citta- 
dinanza del padre, e che potendo perdere quella sua originaria facen- 
done la dichiarazione, senza che la legge subordini Teificacia di essa 
alla condizione che egli abbia acquistato una cittadinanza straniera, 
possa accadere che il medesimo si trovi nella condizione di una per- 
sona senza cittadinanza. 

Tra i codici vigenti negli Stati Europei rammentiamo quello 
neerlandese, il quale dispone, che debbano essere reputati cittadini 
tutti coloro che siano nati nel regno o nelle sue colonie da genitori 
che abbiano ivi il loro domicilio: tutti coloro che sieno nati nel 
regno anche da genitori in esso non domiciliati, purché vi stabiliscano 
il loro domicilio: coloro inoltre nati all'estero da genitori stranieri 
domiciliali nel Regno o nelle sue colonie, ma assenti per servìzio pub- 
blico in viaggio (1). 

In Inghilterra a norma dell'atto del 12 marzo 1870 fu tempe- 
rato il rigore della legge prima vigente, che attribuiva la cittadinanza 
inglese ai figli di stranieri nati in Inghilterra, concedendo ai medesimi 
il diritto di ottare per la cittadinanza straniera nell'anno della mag- 
giore età. Tacciamo di altre leggi a queste conformi. 

325. Le leggi vigenti in nitri Stati riposano su principii del tutto 
diversi, considerando in massima il semplice fatto della nascita come 



(1) Art. 5^ Code ci vii Déerlandais. 



DELLA CITTADINANZA 327 

di per sé sta^^fso indiflbrente ad nttribtiire la cittadinanza, e ritenendo 
invece, che essa debba essere determinata tenendo conto dei rapporti 
di Tanniglia. Esse ammettono in generale, che, dovendo la cittadinanza 
essere considerata come un beneficio concesso dalla legge e libera- 
mente accettato dall'individuo, non può essere imposta al medesimo 
contro la sua volontà espressa o tacita. 

Coteste leggi attribuiscono quindi ai figli nati da legittimo ma- 
trimonio la cittadinanza del padre, in qualunque luogo sia avvenuta la 
nascita di essi, e senza preoccuparsi se il padre abbia il domicilio nello 
Stato o all'estero. Questo principio deriva da quello ammesso nel 
Diritto Romano, che attribuiva al figlio nato da legittimo matri- 
monio la condizione giuridica del padre. Cum legitimae nuptiae 
faclae sunt patrem liberi sequuntur (1). A riguardo poi dei figli 
nati illegittimamente le leggi, che seguono i precetti del Diritto Ro- 
mano, attribuiscono al figlio naturale la cittadinanza stessa della 
madre (2), altre invece ammettono questa regola nella ipotesi che il 
figlio sia stato riconosciuto dalla madre, e qualora egli sia stato rico- 
nosciuto dal padre, gli attribuiscono di questi la cittadinanza. 

326. Una differenza non meno notabile si trova tra le leggi dei 
varii paesi a riguardo della perdita della cittadinanza originaria e del- 
l'acquisto di quella d'elezione. Negli Stati, nei quali prevalsero i prin- 
cipii feudali, fu ammessa la regola, che la cittadinanza una volta acqui- 
stata legasse la persona in modo permanente al sovrano territoriale 
in guisa tale che uno non potesse scegliere di divenire cittadino di un 
altro Slato senza averne prima ottenuta l'autorizzazione dal Governo 
dello Stato, del quale fosse cittadino (3). 

Negli altri Stati invece nei quali sono prevalsi i principii del 
diritto moderno, che considera la cittadinanza come un rapporto libero 



(1) L. 19, Di^. De statu hominum. 

(2) Vulgo quaesitus matrem sequiiur? Lex naturae haec ut qui na- 
scitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur. 

(3) Così era secondo la legge austriaca del 24 marzo 1832 e secondo 
l'art. 5" della legge del 1869 vigente nella Turchia. 

È meritevole di essere notata la legge del 3 luglio 1876, vigente nel 
Cantone di Ginevra prima di quella federale sulfacquisto e sulla perdita 



328 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO Ili 

e volonlario si ammette conseguenlemente che ogni cittadino possa 
rinunciarvi e acquistaine un'altra. Questo concetto è prevalso nel 
Diritto Italiano, ed è derivato dal Diritto Romano. Ne quis inviius 
in civiiaie mancai. II nostro legislatore ha sancito come regola, che 
uno possa perdere* la cittadinanza italiana rinunciandovi con dichia- 
razione fatta davanti airullQciale dello Stato Civile del proprio demi* 
cilio, e trasferendo la residenza in paese estero, e, siccome Tellicacia 
di cotesta rinuncia non è subordinata alla condizione che V italiano 
abbia acquistata una cittadinanza straniera, cosi può parere, che nel 
sistema sancito dal legislatore italiano si possa verificare il caso di 
uno, che non abbia una cittadinanza determinata a cagione delfaver 
egli perduta la cittadinanza nostra mediante la renuncia, senza che 
abbia acquistata la cittadinanza straniera. 

327. Le conseguenze giuridiche, che derivano dall'acquisto e dalla 
perdita della cittadinanza a riguardo delle persone alle quali la legge 
attribuisce in massima la cittadinanza stessa del padre (come sono i 
figli minori), o del marito rispetto alla donna maritata, sono pure di- 
versamente regolate dalle leggi dei diversi Stati. Infatti le une am- 
mettono che il figlio minore segua la condizione del padre in guisa 
tale, che esso pure diventi straniero, se il padre perda la cittadinanza 
d'origine. Le altre invece considerano lo slato di cittadinanza come un 
diritto personale appartenente al figlio indipendentemente dai rapporti 
di famiglia, e del quale egli soltanto possa disporre nei modi e nelle 
forme prescritti dalle leggi, quando abbia la capacità legale per po- 
terlo fare. Dalla quale diversità pure ne consegue, che il figlio minore 
si possa trovare nella condizione di avere perduta la cittadinanza ori- 



delia cittadinanza. Siccome, disse il Tribunale civile di Ginevra nella sua 
sentenza del 28 dicembre 1879, « il était de principe en droit public gene- 
vois, que la qualité de genevois, tìxée sur la téte d^un enfant au moment tie 
sa naissance était indelèbile; qu'elle ne pouvait se perdre ni par facquisi- 
tion d'une nationalité tHrangère, ni méme par la renoncialion qu*auriiit 
déclaré vouloir y faire le citoyen qu'en était nanti. Il était méme absolii- 
nrient interdit au gouvernement et aux autorités de Genève, de recevoir 
une Ielle renonciation (Constitution genev. de i794^ ì'écisée en 1796^ tit II, 
art. 5); Lbhli, Eevuede droit intem^ tom. XII, p. 312. 



DELLA CITTADINANZA 329 

ginaria a norma della sua legge personale (supposto ad esempio che 
questa in conformila di ciò che dispone in proposito la legge italiana 
SJiQcìsse la regola che il figlio minore di colui che avesse perduta la 
cittadinanza divenisse straniero), e di non avere acquistata la cittadi- 
nanza straniera (supposto che, a norma della legge della patria di ele- 
zione del padre, il figlio minore dello straniero, che avesse acquistato 
la cittadinanza, non l'acquistasse esso pure di pieno diritto, siccome 
avviene ad esempio a norma della legge francese del 7 febbraio 1851, 
articolo 2). 

328. Nei casi da noi mentovati, e negli altri ad essi somiglianti, nei 
quali si potrebbe verifical*e, che un individuo si trovasse in condizione 
da poter essere reputato nello stesso tempo cittadino di diversi Stati, 
o mancante del tutto di qual si fosse cittadinanza, e che un tribunale 
fosse chiamato a decidere circa la cittadinanza di lui, sarebbe indi- 
spensabile di determinare la legge a norma della quale si dovesse 
decidere, quale fosse la cittadinan'^a, che dovrebbe essergli attribuita. 

329. Certamente se la questione fosse sottoposta ai tribunali dello 
Stato, di cui la persona o gl'interessati adducessero di essere cittadini, 
essi non la potrebbero risolvere che in conformità della legge del loro 
paese, essendo che nessun' altra legge, tranne quella sancita dal so- 
vrano territoriale, possa essere imperativa per i giudici, quando si 
tratti di decidere se uno debba essere reputato cittadino dello Stato, 
sul quale codesto sovrano imperi. Conseguentemente, se uno ad 
esempio avesse acquistato la cittadinanza italiana in forza di quanto 
dispone la legge nostra, ma senza avere perduta quella originaria 
secondo la le^e dello Stato, di cui fosse prima cittadino, i magistrati 
italiani, dovendo decidere a norma delle disposizioni sancite dal nostro 
legislatore, chi fosse cittadino italiano, e chi non potesse esserlo, non 
potrebbero fare a meno di ritenere cittadino colui, che si trovasse 
nelle condizioni contemplate dal legislatore nostro per essere reputato 
tale. Siccome però codesta persona in virtù della legge della sua patria 
di orìgine continuerebbe ad essere reputato cittadino di quel paese, 
cosi, se la questione della cittadinanza si dovesse discutere nella sua 
patria di origine, i tribunali di essa dovrebbero a ragione risolverla a 
norma delle leggi ivi vigenti. 



330 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

L'interessato alla sua volta non potrebbe invocare le tempri àe\ 
nostro paese, onde disconoscere nella sua patria di origine rimpero di 
quelle relative alla cittadinanza ed in codesta sua patria vigenti, e so- 
stenere dinanzi ai tribunali della n)edesima, che avendo a norma della 
legge italiana acquistata la cittadinanza nostra non dovrebbe essere 
più reputato cittadino della sua patria d*origine, o viceversa dedurre 
dinanzi ai tribunali nostri, che, essendo tuttora cittadino della sua 
patria d'origine a norma della legge ivi vigente, non potrebbe essere 
qualificato italiano, non ostante che tutte le condizioni prescrìtte dalla 
legge nostra per l'acquisto della cittadinanza di pieno diritto si fos- 
sero rispetto a lui veriGcate. 

Le sue pretese si dovrebbero ritenere infondate tanto nell'un caso 
quanto nell' altro, imperocché in massima non si possa ammettere, 
che Tapplicazione delle leggi di uno Stato, relative alla cittadinanza, 
possa essere modificata per alcuna considerazione di legge straniera. 
Laonde dovendo essere deciso a norma soltanto della legge di cia- 
scuno Stato chi sia, e chi non sia cittadino, incombe ai giudici di ri- 
gettare come infondate le istanze di colui, che, dovendo essere quali- 
Acato cittadino a seconda della legge dello Stato, accampi la pretesa 
di essere qualiGcato straniero. 

Tale soluzione si può considerare secondo i principii del diritto 
rispetto a coloro soltanto che mediante un fatto volontario abbiano 
acquistata la cittadinanza in uno Stato, ma in pratica non si può dire 
diversamente, quando si tratti di applicare la massima a coloro che 
senza volontà espressa o presunta debbano essere qualificati cittadini a 
norma della legge dello Slato. Supponiamo ad esempio che in virtù 
della legge territoriale sia qualificato cittadino chiunque sia nato nel 
territorio dello Stato, benché figlio di padre straniero, e che accada, 
che, assoggettando codesto Stato al servizio militare tutti i cittadini, si 
voglia applicare tale disposizione ai figli di Francesi o d'Italiani, i quali 
pel solo fatto d'essere nati nel territorio di quello Stato siano qualificati 
cittadini. Non potendo essere contestato, che l'obbligo del servizio mi- 
litare debba essere imposto senza distinzione a tutti ì cittadini, e non 
potendo neanche essere messo in dubbio che debba essere deciso a 
norma della legge dello Stato, se uno debba essere o no reputato cit- 



DELLA CITTADINANZA 3St 

ladino, ne consegue, che applicando la nostra massima i magistrati di 
quel paese debbano qualificare cittadini i figli degli Italiani o dei Fran- 
cesi nati nel territorio, e ritenerli conseguentemente soggetti al ser- 
vizio militare. Ne si può sostenere che il Governo italiano o il francese 
avrebbero a rigore diritto d'impedire la necessaria conseguenza della 
retta applicazione della legge, essendoché nessuno Stato possa attri- 
buirsi il diritto di opporsi, a che siano applicate le regole stabilite da 
un altro Slato in materia di acquisto di cittadinanza, né possa preten- 
dere che le leggi proprie, in virtù delle quali é cittadino il figlio nato 
fuori del territorio dello Stato da padre cittadino, siano efficaci nel- 
Taltro Stato, ove siano in vigore leggi diverse o contrarie (1). 

Stando nello stesso ordine d'idee deve pure essere ammesso, 
che 5;e un francese avesse ottenuta la cittadinanza italiana e si fosse 
stabilito nel regno con la sua famiglia, la moglie e i figli minori di 
lui dovrebbero essere reputati Italiani a norma di quanto é disposto 
Dell'art. 10 ultimo capoverso del nostro Codice civile. Conseguente- 
mente se dinanzi ai tribunali italiani fosse sollevata la questione della 
cittadinanza del figlio minore onde determinare la legge personale del 
medesimo, essi dovrebbero ritenerlo italiano e soggetto quindi alla 
legge nostra per tutte le questioni di stato personale, non ostante che 



(1) Esamioando la quistione sotto di un punto di vista molto largo si 
può con ragione sostenere, che, siccome ogni Stato è tenuto a mettere la 
legisti a/.ione propria in armonia coi principii del diritto internazionale, e 
siccome secondo questi, essendo la cittadinanza un diritto dell^uomo, di cui 
può disporre la persona soltanto, cui esso appartiene, nessuno può essere 
costretto contro la sua volontà espressa o presunta a perdere la cittadi- 
nanza originaria, cosi il Governo della patria di origine può esigere che la 
cittadinanza straniera non sia imposta a coloro che siano cittadini dello 
Stato, benché siano nati alFestero, e potrebbe impedire, che fossero assog- 
gettati al servizio militare. Questo però può legittimare soltanto razione 
diplomatica onde ottenere dal Governo straniero che mo<lifichi le proprie 
leggi ne sospenda Tappi icazione, ma se questo non fosse fatto, non po- 
trebbe un Governo ingerirsi della retta applicazione della legge col pretesto 
di proteggere grinteressi nazionali, nò i magistrati astenersi dalfapplicarla, 
tuttoché fossero convinti dell'essere la legge gravosa e contraria ai prin- 
cipii razionali. Non spetta al certo ad essi di giudicare della bontà delle 
leggi, ma incombe invece a loro di decidere secondo le leggi. Vedi la mia 
opera Diritto pubblico intenta voi. I, §§ 378 e 621. 



832 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

a norma della legge francese i figli minori di un francese, che acquisti 
la cittadinanza straniera, continuino ad essere reputali francesi, finché 
giunti alla maggiore età non dichiarino di volere seguire la condi- 
zione del padre. 

330. Ora dobbiamo esaminare il caso che la questione della duplice 
cittadinanza sia portata dinanzi ai tribunali di un terzo Stato. In tale 
circostanza, siccome la persona potrebbe essere reputata cittadino del* 
l'uno e dell'altro Stato a norma della legge dell'uno o dell'altro, e sic- 
come nessuna delle due leggi può essere ritenuta di per sé medesima 
imperativa rispetto al giudice del terzo Stato chiamato a decidere la 
controversia, cosi occorre di stabilire come la cittadinanza debba 
essere determinata, vale a dire occorre di stabilire nel caso di con- 
flitto di due più leggi dissimili o contrarie quale sia quella che 
deve essere preferita. 

331. Tutti sono concordi nel riconoscere, che nell'attuale slato di 
cose, a cagione del diversificare tanto fra loro le leggi relative al- 
l'acquisto ed alla perdita della cittadinanza, si verificano inconvenienti 
veramente gravi, come sarebbero quelli del non poter essere in certi 
casi attribuita una data cittadinanza con sicurezza di criterii giuridici, 
del trovarsi in altri casi la persona cittadino di piiì Stati, in altri 
mancante di qualsisia cittadinanza. 

La quistione della cittadinanza é invero una quistione di diritto 
interno, ma siccome poi nei rapporti civili internazionali la condizione 
giuridica della persona dipende dalla cittadinanza, essendoché dipenda 
da questa la determinazione della legge personale, cosi occorre di 
potere in ogni caso nettamente e sicuramente stabilire, se uno debba 
essere consideralo cittadino di questo o di quello Stato, e l'eliminare 
ogni dubbiezza intorno a ciò é questione di diritto internazionale, la 
quale non può essere risoluta che mediante il consetisus genlium^ vale 
a dire mediante un trattato tra gli Stati, col quale essi stipulino i prin- 
cìpìi del diritto internazionale relativi a tale materia, facendo cessare 
la grave perturbazione, che deriva nell'attuale stalo di cose dal fare 
ciascun legislatore alla sua maniera sancendo le regole, che esso stima 
le più consentanee alle sue vedute politiche e agli interessi del paese, 
sul quale impera. 



DELLA CITTADINANZA 3S3 

Ammettendo pure che qualsivoglia legislatore possa ognora 
sancire le regole circa Tacquisto o la perdita della cittadinanza, sarà 
sempre indispensabile, onde risolvere il conflitto tra le leggi dissimili 
Dei rapporti internazionali, di stabilire di comune accordo le norme 
di diritto internazionale adatte a risolvere o ad eliminare ogni con- 
flitto, al che occorre sempre stipulare mediante trattato i principi! 
relativi a tale materia (1). Mancando neirattuale stato di cose tale trat- 
tato i tribunali dei terzi Stati chiamati a decidere circa la cittadinanza 
di una data persona ed a risolvere i conflitti fra le leggi da cui risulti la 
duplicità la mancanza di cittadinanza, non possono fare altrimenti, 
che attenersi ai principi! del diritto internazionale, nella stessa guisa 
che debbono praticare in ogni altro caso nel quale, a cagione della 
mancanza di una norma di diritto positivo per decidere, devono rife- 
rirsi ai principi! generali del diritto. 

332. Ed ora passiamo ad esporre come a nostro modo di vedere 
si debba risolvere la questione della cittadinanza. 

Lo status civitatis è uno dei diritti personalissimo delFuomo, 
ed esso gli spetta di fronte a tutti gli Stati dell'Universo, laonde deve 
essere ritenuto come massima, che a ciascuna persona sia dato di 
appartenere liberamente a questo o a quel corpo politico; e che con- 
seguentemente nessun sovrano possa pretendere d*imporre la cittadi- 
nanza all'uomo contro la sua manifesta o presunta volontà o impedire 
a coloro che Tabbiano già acquistata di rinunziarvi liberamente e 
sceglierne un'altra. 

Ammettendo questa massima non si può giustificare una legge, la 
quale imponga agl'individui la cittadinanza contro il loro beneplacito 
espresso o presunto, imperocché essa conduce a disconoscere uno dei 
diritti personali dell'uomo. Deve quindi essere considerata in oppo- 



(1) Vedi la mia opera: Diritto internazionale pubblico^ § 661 e se- 
fCuenti; Brocher, Droit inte?*national prive (chap. ili, p. 165) e Revue de 
droit intemational {nTìnóe 1873, p. 402); Westlake, ivi (1869, p. 102); 
BLUNT^iCHLl, ivi (1870, p. 197), e le proposte delTIstiiuto dì diritto intema- 
zionale nellMn^t^tre del medesimo, e Catellani, 7^ rftriWo internazionale 
privato ed i suoi recenti progressi (vedi parte 1*, cap. v). 



334 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO HI 

sizione ai generali principii del diritto una legge, che imponga la 
cittadinanza a tutti coloro che siano nati nel territorio dello Stato (1). 
Non si può sostenere, che una tale facoltà sia da ritenersi compresa 
nel summumjus spettante a ciascun sovrano sul territorio soggetto 
al suo impero. Cosi la pensò veramente la Corte di Riora, la quale 
disse: e Ce serait méconnaltre le droit de souveraineté appartenant à 
cheque État que de prétendre qu'un État ne puisse déférer à un 
étranger la qualité de régnicole sans le consentement ou la volonté de 
celui auquel une pareille qualité est déférée i (2). Cotesto concetto 
si poteva conciliare coi principii prevalenti nel medio evo nei domì- 
nii costituiti a feudo, principii i quali condussero a fare considerare 
la sudditanza come un rapporto geografico e territoriale, e a fare re- 
putare suddito non suddito ognuno, a seconda che viveva dentro o 
fuori delle terre soggette all'impero del signore, ma sarebbe una vera 
anomalia il tentare di conciliare questo concetto coi principii del di- 
ritto moderno. 

Si deve parimente considerare in opposizione ai generali prin- 
cipi! del diritto la legge, che tolga all'uomo la facoltà di rinunciare 
liberamente alla cittadinanza acquistata e di sceglierne un'altra di sua 
elezione, allorché abbia la capacità giuridica. 

Bisogna quindi ammettere come regole di diritto internazionale 
le seguenti : 

a) Nessuno deve essere dichiarato cittadino di uno Stato 
contro la sua volontà espressa o presunta; 

b) Il figlio legittimo acquista colla nascita la cittadinanza del 
padre ; 

e) Il figlio illegittimo acquista la cittadinanza del padre 
quando la paternità sia legalmente constatata, altrimenti segue la con- 



(1) Non si può dire lo stesso delle le^gi che attribaiscono al figlio la 
cittadinanza del padre, imperocché tenendo conto dei rapporti di consan- 
guineità e delle naturali tendenze alimentate dagli affetti di famiglia, si ha 
ben ragione di prosumere, che il Aglio voglia seguire la condizione del padre, 
ed avere con questo comune la patria. 

(2) Coup R. de Riora, 7 aprilo 1885 (Onslow e. Onslow) Journal du 
Palilis (\SÓ5). 



DELLA CITTADINANZA 335 

dizione della madre sempre che la maternità sia parimente constatata 
legalmente ; 

d) Quando non siano legalmente constatate né la paternità 
né la maternità il figlio sarà reputato cittadino dello Stato ove sia 
nato; 

e) Ogni individuo che abbia la capacità giuridica per eser- 
citare i diritti civili può liberamente scegliere lo Stato al quale vuole 
appartenere, e può dichiarare di volere mutare la cittadinanza acqui- 
stata, ed acquistarne una diversa, purché però tale dichiarazione sia 
fatta in buona fede, sia effettiva, e manifestata con le forme e sotto 
le condizioni stabilite dalla legge dello Stato, di cui la persona vuole 
acquistare la cittadinanza ; 

Non si può ritenere in opposizione ai principii del diritto 
internazionale una legge che provveda ad impedire Tespatriazione 
effettuata in mala fede. 

333. Il principio che attribuisce al figlio la cittadinanza del padre 
é derivato dalla legislazione romana (1), e riposa sulle naturali ten- 
denze degli individui, le quali fanno presumere in ciascuno la vo- 
lontà di essere cittadino della stessa patria del genitore. L'unità e 
Tomogeneità della vita^ degli affetti, e dei sentimenti della famiglia 
rendono naturale tale presunzione, fondata sui vincoli del sangue, e 
più razionale al certo di quella che attribuisce al figlio la cittadinanza 
dello Stato in cui sia nato, jure terrilorii, 

334. A riguardo del figlio naturale é più ragionevole l'ammet- 
tere, che esso debba seguire la condizione del padre, supposto che la 
paternità sia legalmente constatata (a differenza di quello che avveniva 
secondo il diritto romano che disponeva dovere il figlio seguire la 
condizione della madre (2)), perchè i rapporti che derivano dalla pa- 
ternità naturale hanno subito unMmportante trasformazione secondo i 
principii prevalsi nel diritto moderno ispirati da concetti ben diversi 



(1) Cum legitimae nuptiae factae sunt patrem liberi sequuntur^ 
(L. 19, Dig. De stat. homin,). 

(2) Vulgo qiMesitus, matrem sequitur ivi lex naturae haec est ut qui 
ncuscUur sine legitimo matrimonio matrem sequa tur (L. 24, ivi). 



386 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO III 

da quelli prevalsi nel mondo romano. Il connubio illecito presso i 
Romani non produceva tra padre e figlio nessun vincolo giurìdico, e 
nessun rapporto di patria podestà ; al contrario nel diritto moderno 
la paternità naturale legalmente constatata è la sorgente di molti rap- 
porti giuridici tra il padre naturale, e il figlio naturale, rapporti più o 
meno importanti secondo le leggi dei diversi paesi. 

A norma della legge nostra, quantunque al padre naturale non 
siano atti'ibuìti tutti i diritti di patria podestà, pure gli è concessa la 
tutela (art. I^^-), e la facoltà di prestare il consenso pel matrimonio 
quando il figlio sia da lui riconosciuto (art. 66), ed in caso di dissenso 
colla madre, che lo abbia pure riconosciuto, è dato al consenso del 
padre edìcacia prevalente (art. 66-63); al figlio poi riconosciuto è attri- 
buito il diritto di assumere il nome del padre, e quello più importante 
di succedere anche in concorrenza coi figli legittimi. 

Il Codice civile francese annette pure al riconoscimento legale 
importanti conseguenze giuridiche (1). 

Posto quindi che la paternità naturale legalmente constatata 
produca effetti cosi importanti, è ragionevole di ammettere la pre- 
sunzione, che il figlio naturale voglia pure seguire la condizione del 
padre, onde non avere con esso doveri politici diversi, che in certi 
casi potrebbero venire in collisione, e far si che si trovasse in con- 
traddizione coi vincoli naturali constatati mediante il riconoscimento. 
335. L'applicazione della regola potrebbe dar luogo a qualche 
difficoltà nel caso che il padre e la madre fossero cittadini di Stati 
diversi. Potrebbe accadere che la maternità fosse stata legalmente con- 
statata prima della paternità, e che la legge del paese della madre, 
ammettesse il principio di diritto romano, o, ammettendo pure quello 
sancito nel Diritto Italiano e nel Diritto Francese, disponesse che il 
figlio dovesse seguire la condizione della madre, che lo avesse rico- 
nosciuto prima del padre, e conseguentemente, a cagione dell'averlo 
la madre riconosciuto prima del padre straniero, gli fosse stata attri- 
buita la cittadinanza della madre. 

Data l'ipotesi che abbiamo fatta potrebbe sorgere il dubbio se 



(1) Vedi articoli 383, 148, 158, 757, 765 Cod. civ. 



DELLA CITTADINANZA 337 

la rep:ola da noi data dovesse valere a far perdere al figlio la cittadi- 
nanza della madre, ed a fargli acquistare quella del padre che poste- 
rioroiente lo avesse riconosciuto. 

A noi sembra opportuno di dover fare una distinzione. Se a 
norma della legge dello Stato ove il figlio fosse nato, e di cui avesse 
acquistata la cittadinanza in virtù del riconoscimento per parte della 
madre, fosse disposto, che il figlio naturale dovesse seguire sempre la 
condizione della madre, in conformità del principio ammesso dal Diritto 
Romano^ il posteriore riconoscimento del padre non dovrebbe valere 
a fargli perdere ipso jure la cittadinanza acquistata e ad attribuirgli 
quella del padre, tuttoché fosse disposto secondo la legge dello Stato 
del padre, che il figlio naturale riconosciuto dovesse seguire la con- 
dizione del padre. Bisognerebbe invece ammettere, che, siccome egli 
non potrebbe perdere la cittadinanza acquistata, che a norma della 
legge dello Stato di cui fosse cittadino, cosi il riconoscimento per parte 
del padre straniero non dovrebbe essere sotto questo rispetto efficace. 
Il figlio dovrebbe quindi conservare la cittadinanza della madre, finché 
giunto all'età maggiore non avesse dichiarato di scegliere la cittadi- 
nanza del padre. 

Se invece a seconda della legge dei due paesi fosse ammesso 
il principio, che il figlio dovesse seguire la condizione della madre, 
che lo avesse riconosciuto, solo quando la paternità non fosse stata 
legalmente constatata, e che constatata che fosse, esso dovesse seguire 
la condizione del padre, ci sembra più ragionevole il sostenere, che 
tra gli effetti legali del riconoscimento debba pure annoverarsi quello 
di produrre il cambiamento di cittadinanza. Non troviamo buona la 
ragione addotta da alcuni (1), che cioè i cittadini appartengono alla 
patria, e che per conseguenza non deve essere concesso ad uno 



(1) Db Chassat, Des statuts^ n** 221 ; Duranton. Droit civile t. I, 
p. 80-83; Dalloz, Reperti v. Droit civil et politique^ sect. ii, art 1. — 
Questi sostiene che il figlio naturale riconosciuto dalla madre francese deve 
essere reputato cittadino francese, non ostante che il padre straniero lo 
abbia posteriormente riconosciuto. « La quali té de francais une fois impri- 
mée ne se perd, que par Tun des moyens énoncés dans les articles 17 et 18 
da Code Napoléon ». 

Fjobx — L Dir, Intern, Privato. 99 



338 PxVRTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO III 

Straniero di diminuirne il numero. I cittadini appartengono alla patria, 
ma il diritto di citttadinanza, vale a dire quello di appartenere ad 
una ad un'altra comunità politica, è un diritto individuale e perso- 
nale. Dato che l'una e l'altra legge annettano al riconoscimento per 
parte del padre un'efficacia prevalente a riguardo dei rapporti che 
si stabiliscono tra esso e il figlio naturale, e tra questi e la madre, 
sembra più ragionevole, che seguito il riconoscimento per parte del 
padre il medesimo debba essere prevalente, su quello anteriormente 
avvenuto da parte della madre, anche per decidere circa la cittadinanza 
del figlio. 

Non si può dire che con ciò si attribuisca ad uno straniero la 
facoltà di togliere alla patria i cittadini, imperocché colui, che perde 
la cittadinanza in conformità delle leggi vigenti, non la perde ad arbi- 
trio di nessuno, ma solo in omaggio dei principii del diritto. 

11 figlio del resto potrà sempre riacquistare la cittadinanza della 
patria della madre, quando ne abbia la capacità civile, e siccome du- 
rante l'età minore deve restare sotto la patria podestà o la tutela del 
padre, cosi è più ragionevole che di questi abbia la stessa cittadinanza. 
336. Quando una persona non sia nata da legittimo matrimonio 
né sia stata legalmente constatata la paternità o la maternità naturale, 
non vi é altro mezzo per determinare la cittadinanza a riguardo suo 
che di reputarlo cittadino dello Stato in cui sia nato. È di sommo 
interesse che ciascuno abbia una cittadinanza, e, quando questa non 
possa essere desunta dalla relazione di filiazione, non vi è altro mezzo 
che derivarla dal luogo di nascita. 

Potrebbe anche accadere, che il luogo della nascita fosse incerto 
ed indeterminato. Questo si potrebbe verificare rispetto ai trovateli^ 
esposti nei comuni di frontiera o abbandonati da un viaggiatore che 
viaggiasse in ferrovia. A riguardo di essi bisognerebbe ammettere, 
che venendo a mancare pure il criterio del luogo di nascita, onde ov- 
viare all'inconveniente della mancanza di cittadinanza, si dovesse tener 
conto, per determinarla, dei rapporti stabiliti colla sovranità territo- 
riale col fatto dell'essere stata la persona allevata nel territorio o 
dell'avere ivi più lungamente soggiornato o dell'essersi ivi stabilita. 

Secondo il diritto austriaco è applicata questa massima; in Au« 



DELLA CITTADINANZA S39 

Strìa sono infatti austrìaci i trovatelli dei quali sia legalmente incerto 
il luogo di nasci ta, e la legge bulgara del 1883 sancisce espressamente 
la stessa massima. 

337. A schiarimento dell'ultima regola gioverà notare, che deve 
essere pure reputato un vero diritto di ciascuna sovranità l'impedire 
che il cittadino rinunci alla sua cittadinanza originaria coll'intendimento 
di sottrai-si agli oneri che sono imposti ai cittadini. Uno di questi è 
quello di adempiere all'obbligo del servizio militare. L'organizzazione 
dell'esercito riuscirebbe difficile, se a coloro, i quali fossero tenuti al 
servizio militare, venisse aperta la via di sottrarvisi rinunciando alla 
cittadinanza. Per tale considerazione si è cercato nelle leggi pubbli- 
cate nei diversi paesi di conciliare la libertà di espatriare con la su- 
prema necessità di non compromettere l'organizzazione militare, e, 
lasciando ad ogni cittadino la facoltà di rinunciare*alla cittadinanza, si 
è in pari tempo sancita la regola, che la perdita della cittadinanza 
non debba esimere dagli obblighi del servizio militare. 

Gotesta restrizione imposta dalla necessità di conciliare i diritti 
dell'uomo con i supremi interessi dello Stato non si può considerare 
in opposizione ai principii generali del diritto. Conseguentemente, 
colui che avesse acquistata la cittadinanza di un paese straniero, non 
potrebbe invocare l'applicazione delle leggi della sua patria di elezione, 
onde essere sottratto a quelle della sua patria originaria, che gli im- 
ponevano di adempiere agli obblighi verso di essa contratti pria di 
rompere i legami che alla medesima lo univano (1). 

Dobbiamo soltanto osservare che siccome a norma di certe 
leggi, come diremo in seguito, il minore segue la condizione del padre, 
e diventa cittadino della patria di elezione di lui, a meno che non di- 



(1) Vedi per le questioni occorse a proposito delFobbligo al servizio 
militare al quale hanno dovuto sottostare nella loro patria d'origine i natu- 
ralizzati in America, le discussioni tra il Governo degli Stati Uniti ed i Go- 
verni europei in Beach Lawrence, Commentaire sur ìes éìéments du 
droit intematUmal ; e la mìa Nota alla sentenza della Corte di Venezia 
del 31 maggio 1878, nel Foro italiano^ anno 1878, p. 750, e la sentenza 
deUa Corte di Modena del 2 agosto 1887 nella causa Fornì, e la mia nota 
a codesta sentenza nel Foro ilaliano. 



340 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

chiari, quando sia giunto all'età maggiore, di volere conservare la sua 
cittadinanza originaria, e potrebbe conseguenteoiente trovarsi nella 
condizione di essere reputato cittadino della patria scelta dal padre, 
e tenuto quindi a prestare anche quivi il servizio militare, cosi per 
ovviare airinconveniente che esso debba servire nell'armata delI*uoo 
e dell'altro paese sarebbe opportuno che l'obbligo del servizio nfiili- 
tare imposto al minore dovesse essere da esso adempiuto dopo che 
giunto all'età maggiore abbia fatta la dichiarazione dinanzi all'autorità 
competente per ottare alla cittadinanza che volesse scegh'ere (1). 

338. A riguardo degli e (Tetti della cittadinanza acquistata per ele- 
zione rispetto alla moglie ed ai figli minori un disparere notevole si 
trova tra gli scrittori e tra le leggi di diversi Stati. 

In quanto alla moglie si ammette generalmente che essa debba 
seguire la condizione del marito, vale a dire che col fatto del mairi- 
monio perda la sua cittadinanza originaria ed acquisti quella dell'uomo, 
cui sia unita in matrimonio. 11 principio dell'unità della famiglia sa- 
rebbe gravemente scosso, se il marito e la moglie potessero avere 
una cittadinanza diversa. Intorno a ciò è generale l'accordo e non oc- 
corre dilungarci altrimenti. Il disparere nasce quando si tratta di de- 
cidere se la donna maritata debba seguire sempre la condizione del 
marito, in guisa tale che, perdendo esso la sua cittadinanza originaria 
ed acquistandone un'altra, essa pure debba perderla ed acquistarla. 

Tale controversia fu vivamente agitata in Francia quando fu 
discusso l'art. 214 del Codice Napoleone dinanzi al Consiglio di Stato. 
Nel progetto primitivo esso conteneva un secondo comma cosi conce- 
pito : f Si le mari voulait quitter le sol de la république, il ne pour- 
rait contraindre sa femme à le suivre, si ce n'est dans le cas où il se- 
rait chargé par le gouvernement d'une mission à l'étranger exigeant 



(1) Nel trattato tra ritalia e la Svizzera, del 22 luglio 1868, si trova 
stipulato il seguente patto all'art. 4 : « Allorcliè il figlio di uno svizzero sta- 
bilito nel Regno d'Italia vi abbia acquistata la cittadinanza in virtù delle 
lèggi italiane, sarà tenuto alPobbligo del servizio militare se nell'anno dal 
giorno della niaggiorità non avrà ottato dinanzi all'autorità competente 
per la cittadinanza svizzera, e in ogni caso non sarà chiamato a prestare il 
servizio militare prima che sia divenuto maggiore ». 



DELLA CITTADINANZA 341 

residence >. Questo comma fu poi soppresso, perchè fu osservato 
che l'obbligo della moglie di seguire il marito dovunque è assoluto, 
e che non deve subire alcuna restrizione. Però Reynauld de Saint- 
Jean d'Angely dichiarò in quella circostanza, che quantunque il marito 
non potesse essere costretto a sepai^arsi dalla moglie, quando dovesse 
allontanarsi dalla patria, pure non potrebbe avere il diritto di renderla 
straniera (1). 

Non intendiamo discutere la questione, se la moglie che, salvo 
il caso di separazione deve avere il domicilio del marito, sia obbligata 
a seguirlo in paese straniero, poiché ciò entra nella materia del diritto 
civile, e anche intorno a ciò evvi disparere tra i civilisti. A noi sembra, 
che in massima non si possa sostenere, che all'obbligo della moglie di 
seguire il marito dovunque non debba essere fatta nessuna eccezione, 
essa deve certamente molto al marito, ma deve pure mollo a sé stessa, 
e i legami verso il luogo natio, ed i cari congiunti devono essere valu- 
tati: laonde ci sembra, che debba essere rimesso al prudente arbitrio 
dei tribunali di esaminare le circostanze, e decidere se possa essere il 
caso di autorizzare una separazione volontaria. 

Ma lasciando da parte tale questione, e riprendendo a dire di 
quella della quale dobbiamo ora occuparci, osserviamo, che la teoria 
sostenuta dai giureconsulti (2), la quale ammette che la donna mari- 
lata debba seguire la condizione del marito a riguardo del cambia- 
mento di cittadinanza anche durante il matrimonio, non ci sembra ben 
fondata in diritto. Essi adducono che la natura del matrimonio non 
suppone che vi sia divergenza tra il marito e la moglie a riguardo 
della cittadinanza: che l'indivisibilità e la comunione della vita verreb- 
bero in gran parte a mancare, se il marito e la moglie avessero inte* 
ressi politici diversi ed opposti e patrie diverse: che la donna unendosi 
in matrimonio conosce già di essere obbligata a seguire la condizione 
del marito e di dovere perdere la propria cittadinanza ed acquistare 



(1) LocRÉ, Législat, LIV, p. 593, art. 2. 

(2) Vedi Proudhon, 1. 1, p. 452; Mailher Dk Chassat, n® 193 ; Foslix» 
Droit ifUenuprivéj n» 40 ; Revue pratiqtte de droit frangais, par. M. Va 
RAMBON, 1859, t, vili. 



342 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

quella di lui, che, potendo essa pure supporre che il marito colesse 
rinunciare alla cittadinanza ed acquistarne un'altra, si deve presumere 
che abbia acconsentito a seguirlo nella patria da lui scelta (1). 

A questi argomenti si può opporre che l'acquisto della cittadi- 
nanza è generalmente subordinata ad un fatto volontario e airadem- 
pimento di certe condizioni da parte dell'individuo che vi aspira. Esso 
implica una specie di contratto tra lo Stato e la persona che libera- 
mente pone il fatto da cui secondo la legge Tacquisto della cittadi- 

« 

nanza deriva. Ora, per quanto si voglia considerare estesa Tautorìtà 
del marito, non si può ammettere, che esso possa supplire colla volontà 
sua a quella della moglie, e disporre a piacimento dello stato e della 
cittadinanza di essa. Quando una donna si marita ad uno straniero 
il cambiamento di cittadinanza è sempre volontario per parte di 
essa, perchè sa, che unendosi in matrimonio ad uno straniero perde 
senz'altro la cittadinanza, e diventa straniera, ed essendo in suo potere 
di unirsi o no in matrimonio, maritandosi acconsente implicitamente a 
rinunciare alla propria cittadinanza e ad acquistare quella del marito. 
Ma quando una donna si sia maritata ad un suo concittadino, o abbia 
acquistata una data cittadinanza, non può prevedere che il marito 
possa poi costringerla durante il matrimonio ad una successiva ri- 
nuncia di cittadinanza. A qual titolo si può ammettere che dello stato 
della moglie possa disporre a suo piacimento il marito ? 

Allorché nel Consiglio di Stato francese fu discusso l'articolo 1 9 
del Codice civile « une frangai^^e qui épousera un étranger suivra la 
condition de son mari >. Porialis domandò che si aggiungesse una 
disposizione destinata a salvaguardia dei diritti della donna, il cui ma- 
rito venisse a perdere la qualità di francese. Questa proposta non fu 
presa in considerazione, perchè il primo Console osservò, che vi è 
una grande differenza tra una francese che sposa uno straniero, e 
una francese, che avendo sposato un francese, segue suo marito, al- 
lorché espatria. La prima rinuncia volontariamente ai suoi diritti di 
cittadinanza, la seconda non vi rinuncia, e seguendo pure il marito 
adempie ad un dovere. 



(1) Varambon, Revue pratiquCy 1859, t. Vili, pag. 50* 



DELLA CITTADINANZA 343 

L'ìnconveDiente del dualismo nella famiglia rispetto ai senti- 
menti politici verso due patrie non sarebbe eliminato nel sistema che 
combattiamo, imperocché imponendo alla donna la nuova cittadinanza 
non si arriverebbe a soffocare in essa i sentimenti verso la patria 
originaria, anzi vi sarebbe da temere che Tessere la donna privala 
della sua cittadinanza contro la propria volontà influisse ad accrescere 
rinconvenìente indicato rendendo più vivi i sentimenti di affetto e di 
simpatìa alla patria (1). 

339. Le legislazioni dei varii Stati sono diverse. Alcune ammettono 
che la moglie segua la condizione del marito, anche quando durante 
il matrimonio esso acquisti una nuova cittadinanza, e perda quella an- 
teriore. Cosi dispone la legge nostra la quale dice : « la moglie di co- 
lui che ha perduta la cittadinanza diventa straniera salvo che abbia 
continuato a tenere la sua residenza nel Regno (art. 11 Codice civ.) », 
la moglie dello straniero che ha ottenuta la cittadinanza diventa citta- 
dina, semprechè abbia Gssata la sua residenza nel Regno. Con tale 
disposizione il nostro legislatore in omaggio al concetto di mantenere 
costantemente l'unità nella famiglia ha attribuito al marito la facoltà 
di mutare la cittadinanza della moglie indipendentemente dalla vo- 
lontà di essa. È vero che la perdita e l'acquisto della cittadinanza sono 
subordinati alla circostanza della residenza, ma non si può dire che 
questo muti la sostanza delle cose, imperocché, dovendo la moglie se- 
guire il marito dovunque, e non essendo una giusta causa di separa- 
zione personale giudiziaria, che il marito voglia stabilirsi all'estero ed 
acquistarvi la cittadinanza, perciò non avendo la moglie il diritto di 
rifiutarsi di seguire il marito in paese straniero, ne segue che il mu- 
tare ed il perdere la cittadinanza possa essere un effetto necessario 
per essa. 

Altre leggi dispongono che soltanto l'acquisto della cittadinanza 
del marito importi che la moglie pure l'acquisti. Cosi é secondo la 



(1) Confr. DuRANTON, I, 189; Vallette, SurProndhon^ I, p. 126; 
Drmolombe, n*» 1, 175; Demangeat, nota al n<* 40 di Fcelix; Legat, Code 
des élrangersy pages 54 e 492; Blonde au, Revue de droit frangais^ 1845, 
II, p. 14. 



344 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IH 

legge tedesca del 1 "^ giugno 1 870, art. 1 1 ; di quella ungherese del 
1879: e delle leggi della Russia e della Svezia e di altri paesi- 
In altri Stati si ammette invece che il mutamento di cittadinanza 
del marito non possa produrre Teffetto di modificare la cittadinanza 
della moglie. Questa è la massima prevalsa in Francia, ove il Codice 
veramente non dispone su tale argomento, ma che è slata sancita 
dalla giurisprudenza. La Corte di Aix nella causa Boutros Kassab de- 
cise con sentenza del 21 marzo 1882, che la naturalizzazione è perso- 
nale a quello che Tottiene, e che non influisce sui diritti dei terzi : 
che il cambiamento di cittadinanza del marito durante il matrimonio 
non può modificare la cittadinanza definitivamente acquistata dalla 
donna col matrimonio (1 ). 

340. Lo stesso disparere si trova nella dottrina e tra le leggi dei 
diversi paesi a riguardo degli effetti derivanti dall'acquisto o dalla per- 
dita della cittadinanza per parte del padre rispetto al figlio minore. 

Alcuni hanno reputato indispensabile onde mantenere Tunità 
nella famiglia di elevare a regola che il minore debba seguire la con- 
dizione del padre, anche quando questi acquisti o perda la cittadinanza. 
Pisanelli si fece sostenitore di questo concetto quando si trattò di di- 
scutere il vigente Codice civile italiano. Avendo egli proposto che la 
condizione giuridica di tutti i membri della famiglia dovesse essere 
equiparata, onde stabilire cosi la eguaglianza tra i figli di uno stesso 
padre, e la omogeneità ed uniformità dei sentimenti e dei doveri politici 
tra essi tutti ed i loro genitori, ed essendo prevalso questo concetto 
nel Codice, cosi egli giustificò le disposizioni di esso dinanzi al Senato. 
« L'unità della costituzione della famiglia, egli disse, non consente che 
tra il padre ed i figli minori esista differenza di cittadinanza. Tale 
dualismo produrrebbe una grave e funesta alterazione nei rapporti 
giuridici della famiglia, rallenterebbe quei vincoli che la natura creò 
e la legge sancisce, e l'autorità del padre come capo della famiglia si 
troverebbe in balia di legislazioni diverse. La scissura della famiglia 
in due parti, la separazione dei figli minori dal padre renderebbe 
impossibile l'educazione dei figli, ed il loro morale e politico indi- 



(1) Journal de droit interri, prive, 1882, p. 541. 



DELLA CITTADINANZA 345 

rizzo importante e nobilissimo compito di chi è a capo delia società 
domestica i (1). 

Quantunque codesti siano gravi argomenti, si può non pertanto 
ad essi contrapporre, che la cittadinanza essendo un diritto personale 
forma parte del patrimonio della persona, e che, dovendo essere con- 
siderata come la principale garenzia della condizione giuridica acqui- 
sita dal figlio, non può essere tolta ad esso a piacimento del padre, e 
questo per gravi ragioni d'interesse privato e d'interesse pubblico. Lo 
stato del figlio al momento della sua nascita è determinato da quello 
del padre, perchè dovendo essere attribuita ad esso una cittadinanza, e 
non potendo ammettersi, che questa debba dipendere dal fatto mate- 
riale dell'esser nato in questo o in quel territorio, è più consentaneo 
ai giusti principi! di farla dipendere Jur^ sanguinis, perchè questo 
deve reputarsi più conforme alla presunta volontà del figlio. Quando 
però questi colla nascita ha acquistato la cittadinanza, ciò costituisce 
per esso un diritto personale, di cui egli solo deve poter disporre, e 
quando ne abbia la capacità civile. Finché questo non sì avveri, il 
figlio è sotto la protezione della legge dello Stato di cui è cittadino, e 
la condizione giuridica, da lui acquisita in virtù di essa, non deve poter 
essere modificata dal padre a sua insaputa, imperocché siccome il 
padre non può validamente alienare a suo arbitrio il patrimonio ma- 
teriale del figlio, cosi non deve poter disporre ad arbitrio della cittadi- 
nanza, che forma parte del patrimonio morale di esso, e che determina 
la condizione giuridica di lui, da cui derivano importanti diritti sui beni 
e sul patrimonio della famiglia. Ammesso in principio che la condi- 
zione civile di ciascuno e gli effetti che da essa derivano sul patri- 
monio debbano essere determinati a norma della legge personale, e che 
questa debba dipendere dalla cittadinanza, ne segue, phe la condizione 
giuridica del figlio, anche per quello che concerne gli effetti che da 
essa derivano nelle relazioni di lui col padre, può essere peggiorata, se 
il padre mutando la sua cittadinanza mutasse ipso jure quella del 
figlio, e mutasse conseguentemente la legge regolatrice della condi- 



(1) Vedi il discorso pronunciato al Senato quando fu discusso il l^ libro 
del Codice civile, tornata del 15 luglio 1863. 



346 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IH 

zìone civile del figlio e dei loro rispettivi rapporti. Potrebbe ad esempio 
accadere che io conseguenza di tale mutamento potesse rimanere 
prolungato il periodo della minorità estendendolo sino a 24 anni, se 
cosi disponesse la legge della patria di elezione del padre, mentre 
che secondo quella della cittadinanza originaria il figlio sarebbe dive- 
nuto maggiore a 21 anno. Codesto peggioramento di condizione giu- 
ridica sarebbe tanto più oneroso a Riguardo del minore, in quanto 
sarebbe imposto ad esso necessariamente e contro la sua volontà 
presunta. 

Cosi potrebbe parimente accadere, che dovendo essere rego- 
lato colla nuova legge Tesercizio della patria podestà, ed i diritti ac- 
cessorii che da essa derivano, venisse ad essere peggiorata la condi- 
zione del minore, e attribuito per esempio al padre rusufìrutto sui 
beni del figlio, o concessi al medesimo diritti più larghi a riguardo 
delFamministrazione di codesti beni, per tacere di altre conseguenze, 
che potrebbero verificarsi a danno del figlio in caso di successione. 

L'alto concetto dell'unità della famiglia non si potrebbe poi con- 
siderare ridotto al nulla, da che i figli nati nell'antica patria conser- 
vassero la loro cittadinanza originaria durante la minorennità, per- 
ciocché la famiglia non si possa ritenere annientata da che i figli che 
siano maggiori, abbiano conservata come è di loro diritto la cittadi- 
nanza originaria. 

Giova inoltre considerare, che l'acquisto della nuova cittadinanza 
presuppone sempre un fatto volontario da parte della persona, e che 
implica un quasi contratto onde attuare un concetto non meno alto 
quello cioè ne quis invitus in civitate maneat. Ora, se il minore non 
ha la capacità richiesta onde formare un contratto tanto importante 
sotto il punto di vista dell'interesse pubblico, come ammettere che il 
padre possa formarlo per esso ? 

341. Se vi fosse del resto uniformità a questo riguardo fra tutte 
le leggi, il sistema potrebbe forse essere giustificato. Nel fatto invece 
avviene, che alcune leggi ammettono il principio sancito nella legis- 
lazione italiana, altre, considerando la cittadinanza un diritto personale 
del minore, dispongono, che egli debba conservare la cittadinanza pri- 
miera, finché giunto alla maggiorità non abbia dichiarato nei modi e 



DELL.V CITTADINANZA 347 

nelle forme prescrìtte dalla legge di volere seguire la condizione del 
padre. Cosi accade ad esempio in Francia, ove la giurisprudenza avea 
già consacrata la massima, che, la cittadinanza, essendo un diritto 
personale e non trasmissibile, l'acquisto e la perdita di essa doveano 
essere limitati alla persona (1). La quale massima è stata poi rite- 
nuta più sicuramente, e costantemente confermata, dopo che fu pub- 
blicata la legge del 7 febbraio 1851, la quale stabilisce art. 2 che i 
figli rainori dello straniero naturalizzato in Francia non acquistano di 
pieno diritto la qualità di Francesi in forza delia naturalizzazione del 
padre, ma giunti alla maggiorità possono acquistare tale qualità os- 
servando quanto dispone Tart 9 del Codice civile. 

Ora da cotesta diversità di leggi deriva, che dall'essere il minore 
considerato tuttora cittadino della sua patria originaria secondo la 
legge di questa, e cittadino della patria di elezione del padre, egli viene 
cosi a trovarsi nella condizione di una persona che abbia duplice cit- 
tadinanza. 

Lo stesso principio oltre di essere stato ammesso in Francia è 
stato pure ammesso in altri paesi. La legge belga del 1835 sancisce in- 
fatti la stessa massima a riguardo dei figli minori, e poiché in tale paese 
è ammesso, che la naturalizzazione sia individuale, e che i figli minori 
non acquistino la cittadinanza del padre, cosi può accadere, che quelli 
di un italiano, che si sia fatto naturalizzare nel Belgio siano dichiarati 
stranieri di fronte alla legge nostra senza essere però riconosciuti 
come belgi secondo la legge di quel paese. Anzi ivi la giurisprudenza 
ha applicato tanto rigorosamente il principio sancito dalla legge, che 
quella Corte di cassazione con sua sentenza del 9 luglio 1883 decise 
che il figlio di un naturalizzato belga, e concepito prima della naturaliz- 
zazione del padre dovesse essere reputato straniero, quantunque nato 
nel Belgio, e ciò in virtù dei due principii i quali ammettono che il 



(l) Grenoble, 16 dicembre 1858; Paris, 23 giugno 1859; Cassaz., 5 mag- 
gio 1862; Confr. Duranton, I, 120; Magnin, Minorité, I, 3; Richblot, 1> 
71; Legat, p. 11; AuBRT e Rau, Sur Zaccaria^ § 72; Demolombb, 175' 
Deh ANTE, t. I, n**56 bis; D/iLLOZy Jurisprudence generale^ v^ Droii civiU 
n* 114. 



348 PARTE SPECIALE — UBRO I — CAPITOLO III 

padre non possa disporre della cittadinanza del figlio, e che il nasci- 
turus prò jam nato habetur quando de ejus comodo agiiur (1). 

Anche secondo la legge russa e quella svedese^ nelle quali il 
principio è ammesso a riguardo della moglie non lo si amroelle a 
riguardo del minore. A questi è concesso in virtù della legge russa 
di reclamare la cittadinanza del padre nell'anno della maggiorità, se 
sieno nati osieno stati allevati in quell'impero; a seconda poi della 
legge svedese non è concesso ad essi l'acquisto della cittadinanza, se 
non mediante la naturalizzazione così come per qualunque altro stra- 
niero che volesse acquistarla. 

Nell'ex-regno di Napoli la cittadinanza acquistata dallo stra- 
niero era considerata come individuale. A norma infatti del real 
rescritto del 5 luglio 1842 essendo stato sollevato il dubbio se il figlio 
minore di un naturalizzalo avesse dovuto essere ritenuto esso pure 
naturalizzato, e obbligato al servizio militare fu cosi risoluto: < S. M. ha 
considerato che secondo i principi! delle vigenti leggi civili, il figlio 
ha la nazionalità che al padre si appartiene nel momento della sua 
nascita, che la nazionalità è un diritto inerente alla persona indi- 
pendente dalle relazioni di famiglia^ e che di tale diritto niun altro 
che la persona stessa può disporre e quando ne abbia la capacità 
civile. E perciò uniformemente allo avviso della consulta generale del 
regno si è degnata dichiarare che il figlio nato nel regno da uno stra- 
niero, è straniero e che la posteriore naturalizzazione del padre non 
tragge seco la necessaria naturalizzazione del figlio^ il quale con- 
tinua a rimanere straniero, finché nei modi e nelle forme prescritte 
dalle leggi e dai vigenti regolamenti non consegua la naturalizzazione > . 
342. Dalle quali cose tutte chiaro apparisce, che il nobile intendi- 
mento di fissare saldamente il concetto dell'unità della famiglia non 
giustifica l'attuale stato di cose, dal quale a cagione del fare ciascun 
legislatore alla sua maniera derivano inconvenienti tanlo gravi. Sarebbe 
certamente utile se gli Stati si accordassero nello stabilire i principi!, 
i quali potessero servire ad eliminare codesti inconvenienti. Fino a 
che non accada che tale accordo sia attuato, sarà sempre opportuno 



(1) Poòicrisie Belge, 1883, I, p. 304. 



DBLLÀ CITTADINANZA 349 

che i legislatori, i quali intendono di estendere gli efletti della cittadi- 
nanza acquistata a tutti i membri della famiglia, sanciscano almeno 
la riserva, che troviamo neiratto del 1881 a riguardo della natura- 
lizzazione nel Canada. Codesto atto cosi dispone all'art. 28 e quando 
un padre vedovo o una madre vedova abbia perduta vigente il pre- 
sente atto, la qualità di cittadino britannico, i suoi figli se andranno 
a risiedere durante la loro minorennità in paese straniero, ove sia 
naturalizzato il loro padre o la loro madre, e se essi saranno natura- 
lizzali in conformità delle leggi di questo paese, saranno considerati 
nel Canada come cittadini del paese a cui apparterrà il loro padre, e 
la loro madre, e non già come cittadini britannici >. La riserva fatta 
in questa disposizione elimina per lo meno Tinconveniente della du- 
plicità di cittadinanza e della mancanza di essa. 

343. Qualora a cagione del non esistere un trattato ed a cagione 
della diversità delle leggi fosse il caso di risolvere un conflitto fra 
di esse riteniamo, che la regola la più conforme al principii del di- 
ritto dovesse essere reputata quella la quale ammette, che la cittadi- 
nanza acquisita sia un diritto personale, che essa appartenga alla 
persona, e che sia indipendente dai rapporti di famiglia, e che con- 
seguentemente la facoltà di disporre di essa non possa essere attri- 
buita ad altri che alla persona stessa, quando ne abbia la capacità (1). 
Opiniamo quindi che debba sempre essere preferita nel caso di con- 
flitto la legge che mira ad assicurare vie maggiormente il rispetto 
di tale regola. 

344. E qui cade in acconcio notare che se fosse accettata la mas- 
sima, che il mutamento di cittadinanza eflettuato per parte del padre 
non potesse essere eflicace a mutare la cittadinanza originaria del 
figlio, potrebbe nascere una delicata questione a riguardo della citta- 
nanza di questi, supposto che il cangiamento di cittadinanza del padre 
venisse a verificarsi nel momento tra il concepimento e la nascita del 
figlio. 



(1) Anche presso i Romani i pere<rrìni che ottenevano la cittadinanza 
^acquistavano per essi solamente, a meno che non avessero domandato 
Vjus civitatis per essi e per la loro famiglia. — Gaii, Jsiit,, I, § 93 e seg. 



350 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

Codesta questione è stata sollevata e discussa dinanzi ai tribu- 
nali belgi, e quella Corte di cassazione, considerando che il padre 
non può disporre della cittadinanza del figlio, e che questi ha diritto 
d'invocare Fadagio nascitunis prò nato habetur quando de qus eom- 
modo agilury decise, che il fìglio poteva addurre che a lui dovesse 
essere attribuita la cittadinanza che aveva suo padre nel momento in 
cui esso figlio fu concepito, e che conseguentemente nella sua qualità 
di straniero non poteva essere tenuto a prestare il servizio militare 
nel Belgio, perchè la legge belga impone tale obbligo ai cittadini 
soltanto (1). 

Codesta decisione conduce ad ammettere che la cittadinanza 
deve reputarsi un diritto pei*sonaIe dell'individuo fin dal momento 
del suo concepimento, e non si può dire assolutamente, che il prin- 
cipio posto dalla Corte sia sbagliato. 

Dobbiamo non pertanto osservare, che siccome la cittadinanza 
è uno dei diritti personali, che fanno parte dello stato pubblico del- 
l'individuo, e il momento del concepimento è di difficile prova, cosi 
non ci sembra opportuno applicare l'adagio anche nelle questioni che 
si riferiscono alla cittadinanza. Riteniamo invece che quando il figlio 
nasce da chi sia nell'attualità cittadino di suo Stato, debba reputarsi 
senz'altro cittadino del medesimo Stato. 

Alle norme esposte sino a questo punto onde eliminare l'in- 
conveniente del non esistere una cittadinanza determinata, e dello esi- 
stere di una cittadinanza duplice, bisogna aggiungere le seguenti : 

a) Ciascuno deve avere una cittadinanza e non può averne 
legalmente che una sola; 

b) La cittadinanza del luogo d'origine si deve presumere 
sempre conservata finché uno non ne abbia acquistata un'altra: 

e) Per l'acquisto della cittadinanza nuova occorre un fatto 
volontario e libero da parte della persona, che sia capace, e che co- 
desto faito implichi o la rinuncia espressa, o che sia di per sé stesso 
idoneo a far presumere la rinuncia tacita della cittadinanza primitiva; 

d) Quando in conformità dei principii stabiliti una nuova cìt- 



(l) Cass. Belgique, 9 juillet 1883, Pasicrisie, 1883, pag. 304. 



DELLA CITTADINANZA 351 

tadioanza sia stata acquistata legalmente, si deve ritenere perduta 
quella primiera per quanto concerne i rapporti che ne possono de- 
rivare nel diritto internazionale privato, quantunque a seconda della 
legge del paese, del quale la persona era prima cittadino, essa abbia 
potuto tuttora conservare la cittadinanza primitiva. 

345. Il fondamento di tali regole si è quello, che la cittadinanza 
è UD gran beneficio: laonde mancando un fatto certo da cui possa 
essere presunto, che uno abbia rinunziato ad essa, bisogna ammettere 
in massima la conservazione di quella del paese d'origine. Conse- 
guentemente, finché la persona, che l'abbia acquistata, non abbia 
espletato per parte sua quello, che è richiesto secondo la legge di 
un altro paese, onde essere reputata cittadino di questo, essa si deve 
considerare tuttora cittadino dello Stato, a cui essa originariamente 
apparteneva. 

Questo ci sembra più conforme al rispetto dovuto alla perso- 
nalità deiruomo, poiché quantunque non possa essere contestato il 
diritto della sovranità di dichiarare per legge chi debba essere e chi 
non debba essere reputato cittadino, pure, siccome a seconda del 
diritto moderno i legami, che uniscono ciascuna persona alla sua 
patria e alla sua propria comunità politica, sono considerati nel li- 
bero potere della persona stessa, e siccome la facoltà di conservare 
o di rompere tali legami é un vero diritto dell' uomo, cosi il non 
avere una persona fatto quanto occorreva per acquistare una nuova 
cittadinanza deve essere considerato come una valida prova della 
sua volontà, non bene fissata del tutto, in quanto al rompere com- 
pletamente i legami che la univano al suo paese d'origine. 

In tali circostanze, se pure si verificasse che secondo la legge 
interna uno venisse a trovarsi nella condizione di avere perduta la cit- 
tadinanza senza averne acquistata un*altra, siccome di fronte al diritto 
internazionale bisogna sempre eliminare la condizione di colui, che 
manchi di una cittadinanza determinata, cosi deve ritenersi più con- 
sentaneo ai giusti principii il considerare quella tale persona cittadino 
tuttora del suo paese d'origine (finché non divenga cittadino di un 
altro paese), durante il periodo che intercede tra la perdita della 
cittadinanza d'origine e l'acquisto della nuova. 



352 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

Questa regola ci sembra la più conforme ai principii razionali 
anche per la considerazione, che dovendosi determinare la condizione 
{giuridica di ciascuna persona a norma della legge dello Stato, di cui 
è cittadino, è naturale, che quando non si abbia una certa e determi- 
nata ragione per sostituire alla legge della patria d'origine quella 
della patria di elezione, si debba ritenere la persona soggetta alla legge 
che cominciò ab initio a fissare la sua condizione giuridica ed il 
suo stato. 

346. Per quello che concerne la necessità di un fatto volontario e 
libero da parte della persona onde Tare presumere la rinuncia e rele- 
zione della cittadinanza osserviamo, che questo ci pare indispensabile 
secondo i principii generali del diritto sempre per la considerazione 
che la cittadinanza deve essere reputala un diritto individuale e per- * 
sonale. Si può concedere che non sia indispensabile il fatto volontario 
esplicito come quello della naturalizzazione vera e propria, ma non si 
può fare a meno di ammettere che un fatto volontario qualsiasi per 
far presumere la rinuncia e l'elezione debba ognora essere reputalo 
indispensabile onde attuare il diritto di elezione. A ciò può essere ba- 
stevole, che un fatto dichiaralo dalla legge idoneo all'acquisto della 
cittadinanza (come sarebbe ad esempio Tarrolarsi neirarmala, l'accet- 
tare un impiego) fosse volontariamente posto dalla persona. Quando 
invece si traili non di cittadinanza derivante da fatto volontario del- 
l'uomo, ma imposta per mera disposizione di legge, la conservazione 
della patria naturale deve presumersi e si deve escludere ogni idea di 
rinuncia alla medesima e di acquisto della nuova cittadinanza. 

347. Supponiamo ad esempio che da una famiglia francese stabilita 
per ragioni di commercio in Venezuela nasca un figlio. Secondo la 
legge della patria del padre essendo attribuita al figlio, benché nato 
in paese straniero, la cittadinanza francese, esso dovrebbe essere re- 
putato francese finché giunto all'età maggiore non avesse rinuncialo 
a codesta cittadinanza dichiarando di voler essere straniero. Tale 
figlio però per esser nato nel territorio di quella republica sarebbe 
dichiarato cittadino venezuelese a norma delle leggi ivi vigenti. Ora 
se i tribunali italiani ad esempio dovessero decidere circa la cittadi- 
nanza lo stalo e la condizione giuridica del medesimo dovrebbero ri- 



DELLA CITTADINANZA 353 

tenerlo francese piuttosto che venezuelese, imperocché il cambiamento 
forzato della cittadinanza non può valere che rispetto allo Stato che 
abbia cosi disposto con legge, ma nei rapporti internazionali a ca- 
gione del doversi ritenere contro i principii generali del diritto l'im- 
porre la cittadinanza nuova e togliere quella originaria ad una persona 
senza che vi sia un Fatto volontario da parte sua che faccia presumere la 
rinuncia e l'elezione, dovrebbe ritenersi inefficace la legge venezuelese 
ad operare la perdita e l'acquisto. Conseguentemente i tribunali nostri 
non potrebbero respingere l'istanza dì chi avesse interesse a sostenere, 
che per esser codesto figlio di pieno diritto francese secondo la legge 
francese, e per non aver fatto nessun atto volontario per far presu- 
mere Tavere egli rinunciato alla cittadinanza originaria si dovrebbe 
tuttora reputare francese, e che perciò il suo statuto personale dovendo 
essere quello della sua patria esso si dovrebbe ritenere soggetto al 
Codice civile francese e non alla legge di Venezuela. 

Stando nel medesimo ordine d'idee si può sostenere, che il 
figlio, nato in Francia di padre spagnuolo, il quale ivi pure fosse 
nato di padre spagnuolo, dovrebbe essere reputato cittadino spagnuolo 
e non francese, perchè a norma della legge della patria del padre, 
es<:endo attribuita al figlio, benché nato in paese straniero, la stessa 
ciUndinanza del padre, il figlio nacque di pieno diritto cittadino della 
Spagna. S'invocherebbe invano per escludere tale istanza la legge 
francese del 16 dicembre 1874', la quale dispone che l'individuo nato 
in Francia di padre straniero, che esso pure vi sia nato, è francese, a 
meno che nell'anno che segue la sua maggiorit«^ non reclami la qua- 
lìtJi di straniero. Cotesla legge esercita al certo tutta la sua efficacia 
in Francia e deve essere applicata senz*altro dai tribunali francesi, ma 
i tribunali dei terzi Stati, i quali siano chiamati a decidere il conflitto 
tra cotesta legge e la spagnuola, dovendo risolverlo a norma dei prin- 
cipii del diritto internazionale, dovrebbero ritenere a questi più con- 
forme la legge spagnuola, la quale sancisce la regola di diritto co- 
mune, che il figlio nasce dovunque cittadino della stessa patria del 
padre. La legge francese del 1874 riconfermò, modificandolo soltanto, 
il principio sancito con la legge del 22-29 gennaio e 7-12 febbraio 
1851 che riprodusse in parte le tradizioni dell'antica legislazione la 

flOBB ~ L Dir. Mtern. Privato. 98 



354 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

quale dichiarava francese di pieno diritto ogni individuo nato in 
Francia (1). Conseguentemente possono valere a riguardo di essa gii 
stessi argomenti innanzi addotti. 

Abbiamo detto nella regola (d) stabilita innanzi, che la cittadi- 
nanza primiera deve ritenersi perduta, quando secondo i principii del 
diritto internazionale uno ne abbia legalmente acquistata una nuova. 

La regola da noi posta troverebbe la sua applicazione qualora, 
a norma della legge della patria, la cittadinanza fosse imposta alla 
persona in modo permanente in guisa tale da rendere inefficace il 
diritto spettante all'uomo di scegliersi una patria di elezione. Suppo- 
niamo, ad esempio, che fosse tuttora in vigore la legge che vigeva 
nel Cantone di Ginevra prima che fosse promulgata la legge federale 
del 1886 sull'acquisto e sulla perdita della cittadinanza. Siccome, disse 
il tribunale civile di Ginevra nella sua sentenza del 28 dicembre 1879 
e il était de principe en dròit public genevois, que la qualité de gene- 
vois, Taée sur la téte d'un enfant au moment de sa naissance, était 
indelèbile: qu'elle ne pouvait se perdre ni par Tacquisition d*une natio- 
nalité étrangère, ni méme par la renonciation qu'aurait déclaré vouloir 
y faire le citoyen qu'en était nauti... il était méme absolument in- 



(1) Prima del 1789 ogni individuo nato in Francia si considerava fran- 
cese e suddito del re. Bacquet, Droit d'aubain^ parte iv, cap. xxxn; 
DoMAT, Droit public^ liv. I, tit. vi, n* 5. Questo principio fu conservato 
nelle costituzioni posteriori al 1789 .V. Constitutiom, 1790, 1791, 1793, 1896 
e 22 frimaire, an. Vili, articles 2, 3. — Nel Codice civile francese al sistema^ 
che attribuiva la cittadinanza ^wr^^oZ?, fu sostituito l'altro che rattribuisce 
jure sanguinis; però l'antica tradizionale teoria non disparve completa- 
mente nel nuovo Codice. Basta volgere l'attenzione alla massima 8ancita 
nell'art. 9 che attribuisce a chiunque sia nato in Francia di padre straniero, 
il diritto di reclamare nell'anno dalla maggiorità la qualità di fmncese. II 
legislatore avendo attribuito la facoltà di réclamer la qualité de frangais 
venne ad ammettere un diritto preesistente alla nazionalità francese in fa- 
vore del figlio nato in Francia benché da stranieri di passaggio. Questa fu 
una transazione con coloro, i quali sostennero vivamente il progetto primi- 
tivo fatto dal Consiglio di Stato, che propose di riprodurre nel nuovo Codice 
l'antico principio che ogni individuo nato in Francia era per ciò solo di 
pieno diritto francese. 



DELLA CITTADINANZA 355 

terdit au gouveroement et aux autorités de Genève de recevoir une 
Ielle renonciatìon > (1). 

Qualora una tale legf^e o qualche altra ad essa somigliante vi- 
gesse tuttora in qualche paese, non potrebbe al certo ammettersi, che 
i tribunali dovessero considerarla efficace onde ritenere la cittadinanza 
originaria conservata in modo permanente, essi dovrebbero invece 
ritenere la persona cittadino della sua patria di elezione, e consi- 
derare la legge di tale paese quale legge personale di lei. 

Supponiamo, a maggiore schiarimento, che una donna ameri- 
cana si fosse maritata ad un francese e che si disputasse dinanzi ai 
tribunali italiani se essa potesse reputarsi tuttora cittadina degli Stati 
Uniti d'America. A norma della legge francese essa avrebbe acqui- 
stata la cittadinanza del marito (art. 12 Cod. civile), ma non si potrebbe 
parimente sostenere che essa avesse perduta la cittadinanza americana 
secondo le leggi degli Stati Uniti perchè in esse si trova sanzionato il 
principio che la straniera che sposi un americano diventa americana, 
ma non si trova il principio reciproco che l'americana che sposi uno 
straniero diventa straniera (2). Questa regola è stata invero adottata 
dalla più recente giurisprudenza, ma non si può sostenere che sia fon- 
data sopra alcun testo di legge. 

Ora, se nel caso in parola l'americana volesse dedurre dinanzi 
ai tribunali nostri, che benché maritata ad un francese dovesse essere 
reputata cittadina degli Stati Uniti, e che conseguentemente il suo 
statuto personale dovesse essere la legge americana, adducendo a so- 
stegno delle sue pretese, che secondo la sua legge nazionale la donna 
non perde la sua cittadinanza maritandosi ad uno straniero, i tribu- 
nali nostri dovrebbero rigettare tale istanza, e ritenere francese cotesta 



(1) Constitution genev. de 1794, revisé en 1796, tit. ii, art. 5; Lbhr, 
Revue de droit interri,, t. XII, p. 312. 

(2) Vedi la legge federale del 1855, che dispone solamente circa la 
straniera che si mariti ad un americano. Era lo stesso in Inghilterra fino 
al 1870, nel quale anno fu modifi«ata la legislazione in proposito con lo sta- 
tuto 7 e 8 Vittoria, cap. lxvi ; Confr. Kelly, Des effèts du mariage sur 
la nationalité dans les États Unis d*Amérique nel Joum, du droit in- 
tem, prive, 1884, pag. 162. 



% 
856 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

americana, perchè nel conflitto fra le due leggi dovrebbero applicare 
a preferenza quella che è più conforme ai principi! del diritto inter- 
nazionale; e secondo questi non si può certamente dubitare che unica 
debba essere la legge che deve regolare la famiglia, che viene a costi- 
tuirsi col matrimonio, ed unica la cittadinanza deiruomo e della donna 
che si uniscono in matrimonio, essendo ciò indispensabile alPunità 
ed alla comunità di vita, che si pone in essere col connubio. 

348. Tutto quello che abbiamo esposto sino a questo punto ci 
sembra bastevole per determinare la cittadinanza dì ciascuno e risol* 
vere i conflitti tra le leggi, che ne regolano l'acquisto e la perdita. Ora 
dobbiamo esaminare quali sieno i diritti che derivano dall'acquisto 
della nuova cittadinanza e dalla perdita della cittadinanza originaria. 

Tale questione può essere posta e discussa di fronte alla legge 
di ciascun Stato, e di fronte al diritto intemazionale. Non interessa a 
noi di discutere la proposta questione sotto il primo punto di vista, 
imperocché dovremmo uscire dal campo delle nostre ricerche, lo 
massima bisogna ritenere che si debba decidere a norma della legge 
di ciascun paese, se gli stranieri, i quali acquistino la cittadinanza, 
possano godere tutti i diritti civili e politici alla pari di coloro che 
siano nati di pieno diritto cittadini dello Stato, e se il godimento di 
cotesti diritti rispetto ad essi debba ammettersi a contare da) giorno 
soltanto, nel quale sieno state compiute tutte le formalità richieste dalla 
legge per l'acquisto della cittadinanza, in guisa tale da negare qua- 
lunque efietto retroattivo alla cittadinanza definitivamente acquistala. 

Il legislatore nostro ha sancito la massima nell'art. 1 5 del Co- 
dice civile, il quale dispone, che l'acquisto od il riacquisto della citta- 
dinanza non ha efietto, se non dal giorno successivo a quello in cui 
furono adempiute le condizioni e le formalità stabilite dalla legge; il 
quale principio è pure implicitamente ammesso dal Codice francese, 
art. 20. In qualunque modo, spetta ai civilisti di esaminare quali sieno 
le conseguenze dell'acquisto e della perdita della cittadinanza a ri- 
guardo del godimento dei diritti civili di fronte alla legge dello Stato, 
al quale apparteneva od ha cominciato ad appartenere l'individuo. 

349. A noi interessa soltanto di esaminare e di discutere la que- 
stione posta di fronte al diritto civile internazionale. A norma dei pria- 



DELLA CITTADINANZA 857 

cipii di questo, siccome fu detto innanzi, la legge personale di ciascuno 
dipende dalla cittadinanza, nel senso cioè che lo stato e la capacità 
giuridica ed i diritti, che derivano dai rapporti di famiglia, devono es- 
sere regolali dalle leggi dello Stato di cui la persona è cittadino. Ora 
da questo principio deriva, che il mutamento di cittadinanza debba 
produrre la conseguenza del mutamento dello statuto personale. Rite- 
nendo come uno dei diritti spettante al cittadino quello di domandare 
dovunque Tapplicazione della legge dello Stato, a cui esso appartiene 
per cittadinanza, in tutti quei casi nei quali secondo i principi! generali 
e le leggi positive esso deve reputarsi soggetto a tale legge, è naturale, 
che il mutamento della cittadinanza debba importare la necessaria 
conseguenza del mutamento della legge, a cui esso deve rimanere 
soggetto. 

Ma quali saranno le conseguenze del mutamento dello stato 
personale a riguardo dei diritti spettanti alla persona? Accettando 
come regola, che l'acquisto della nuova cittadinanza non possa avere 
effetto retroattivo, cosa avverrà dei diritti acquistati dalla persona 
sotto Timpero del primiero statuto personale? Dovranno essi pure 
essere ritenuti modiGcaii coU'acquisto della nuova cittadinanza e coi 
cangiamento dello statuto personale? Se alcuni di essi dovranno essere 
reputati tuttora sotto l'impero dell'antica legge, come si dovranno 
determinare questi, e quelli, pei quali dovrà poi venire applicato lo 
statuto dipendente dalla nuova cittadinanza? 
Questioni gravi e complicate: 

In generale si può dire, che i diritti acquisiti dalla persona a 
norma dello statuto personale della sua patria d'origine devono essere 
rispettati e riconosciuti, anche per quello che concerne gli effetti giu- 
ridici, che da essi derivano, salvochè il riconoscere tali diritti o le con- 
seguenze che da essi uno volesse dedurre, importi lesione ed offesa 
del diritto pubblico o dei principii di ordine pubblico vigenti nello 
Stato, di cui la persona sia divenuta cittadino. 

350. Per l'esatta e sicura applicazione di codesta regola occorre 
innanzi tutto di determinare quali diritti spettanti alla persona si pos- 
sano considerare quali diritti acquisiti. A noi sembra, che non pos- 
sano essere reputati tali che i diritti perfetti, quelli cioè che si devono 



358 PARTE SPEGULE — LIBRO i — CAPITOLO IH 

ritenere nati sotto Tiropero dello statuto personale primiero per es- 
sersi integralmente poste o integralmente verificate tutte le circostanze 
atte ed idonee secondo tale statuto» onde attribuire quel certo diritto 
alla persona» prima che fosse stata mutata la cittadinanza di essa. 

Non si può dire lo stesso dei diritti, che non sieno integralmente 
acquistati» ma che possono essere acquistati esercitando la libertà ci- 
vile secondo la legge ; imperocché» mutata la legge personale» si viene 
a mutare altresì la norma secondo cui la persona può esercitare la 
libertà civile» e conseguentemente l'individuo» che avesse cessato di 
appartenere ad uno Stato come cittadino» e che fosse divenuto citta- 
dino di altro Stato» dovrebbe essere assoggettato alla legge della sua 
patria di elezione per quanto potesse concernere il godimento e Teser- 
cizio dei diritti suoi» e l'ulteriore sviluppo della sua libertà civile. 

La legge dell'antica patria» che regolò ab iniiio l'esercizio di 
codesti diritti» non potrà utilmente essere invocata dalla persona, la 
quale pretenda di continuai'e nella sua patria di elezione a godere ed 
esercitare i diritti con le stesse norme giuridiche» imperocché» sic- 
come ogni individuo deve esercitare la libertà civile secondo la legge 
a cui rimane soggetto» cosi é naturale» che colui» il quale abbia mutalo 
volontariamente la cittadinanza» non possa disconoscere l'autorità 
della legge della nuova patria per tutto quello che concerne l'acquisto 
dei diritti e l'esercizio delle facoltà legali. 

Applicando questi principii deduciamo» che lo stato della per- 
sona» quando sia stato legalmente acquistato a norma della legge 
dell'antica patria, per essersi integralmente compiute o verificate tutte 
le circostanze richieste da essa» prima che la persona avesse perduta 
la cittadinanza, dovrebbe ritenersi legalmente costituito» e non po- 
trebbe in massima essere disconosciuto» non ostante che fossero di- 
verse le disposizioni della legge della nuova patria per attribuire quel 
tale stato» perché esso si dovrebbe ritenere come un diritto perfetto 
ed acquisito ; e siccome il nuovo statuto personale determinato dalla 
nuova cittadinanza non potrebbe avere effetto retroattivo, cosi non 
otrebbe ammettersi, che colui» il quale avesse acquistato lo stato di 
coniuge» quello di padre o di figlio legittimo» quello di figlio naturale 
adottivo, potesse perderlo col mutamento della cittadinanza. 



DELLA CITTADINANZA 359 

351. A tale regola si deve però fare la generale eccezione, che 
cioè il riconoscere lo stato già acquistato nell'antica patria da colui, 
che acquisti la nuova cittadinanza, non imporla lesione ed offesa dei 
principii di ordine pubblico e del diritto pubblico vigenti nella patria 
di elezione. 

Supponiamo, ad esempio, che uno straniero appartenente ad un 
paese, che ammettesse la poligamia, avesse tolto più mogli, ed avesse 
poi acquistato la cittadinanza italiana o quella francese o di un altro 
Slato che inibisse la poligamia. Questo non potrebbe accadere in virtù 
della naturalizzazione, perchè né l'Italia né la Francia l'accorderebbero 
al certo ad uno straniero poligamo. Potrebbe però accadere, ch'egli 
acquistasse la cittadinanza profittando del trovarsi nelle circostanze, 
per le quali la legge rende possibile l'acquisto della cittadinanza senza 
bisogno della naturalizzazione. Le donne, che in tal caso secondo lo 
statuto personale della primiera patria aveano lo stalo legale di mo- 
gli, non potrebbero pretendere di essere reputate tali nella nuova 
patria adducendo che lo stato di moglie fu da ciascuna di esse acqui*- 
stato prima che il marito fosse divenuto cittadino dello Stato, che ini- 
bisca la poligamia, e che non potendo l'acquisto della cittadinanza 
avere effetto retroattivo non si potrebbe disconoscere un fatto ante- 
riore e legale secondo lo statuto pei*sonale, che reggeva i rapporti di 
esse donne col marito nel momento in cui tali rapporti furono messi 
in essere. 

A noi sembra che coleste pretese dovrebbero essere respinte, 
perchè lo statuto, che fissò ab initio i rapporti di famiglia, non polrebbe 
essere riconosciuto senza offesa del senso morale e dell'ordine pub- 
blico, che deriverebbe evidentemente dal considerare come stato 
legale quello, che la legge qualifica un crimine. La modificazione di 
stato del resto sarebbe la conseguenza del fatto volontario da parte di 
colui, che acquistò la cittadinanza, ed esso non potrebbe lamentarsi se 
col mutare la cittadinanza vedesse mutata la legge dei rapporti di 
famiglia. 

Il principio da noi posto può quindi valere soltanto nell'ipotesi, 
che lo stato acquistato secondo l'antico statuto personale sia compa- 
tibile con le leggi vigenti nella patria di elezione. 



36U Parte speciale — libro i — capitolo ih 

Secondo la legge francese e la legge belga, ad esempio, non è 
proibita Tadozione di un Ogiio nalurale, come lo è secondo la legge 
italiana (art. 205). Gli scrittori hanno sostenuto invero che Fadozione 
del figlio naturale non dovrebbe essere permessa secondo lo spirito della 
legge francese (1) e tale opinione aveva avuto l'appoggio della Coiie di 
cassazione (2) ; ma la più recente giurisprudenza, tanto delle Corti fran- 
cesi quanto di quelle belghe, ha ritenuta valida l'adozione del figlio na- 
turale (3). Ora, supponiamo che il figlio naturale di un francese o di un 
belga riconosciuto dal padre sia stato poi adottato. Tale adozione sa- 
rebbe valida secondo lo statuto personale di esso. Supposto che il 
padre di codesto figlio naturale acquistasse la cittadinanza italiana, il 
figlio non perderebbe la sua qualità di figlio adottivo, non ostante che 
la legge nostra non consenta l'adozione del figlio naturale. Lo stalo 
di figlio adottivo come fatto giuridico perfezionato sotto l'impero della 
legge della sua patria primiera non potrebbe essere disconosciuto 
senza dare alla cittadinanza effetto reti*oattivo. 

Per la medesima ragione colui, che fòsse stato dichiarato figlio 
naturale in virtù delle indagini sulla paternità, e della sentenza giudi- 
ziaria dei tribunali competenti a norma della sua legge personale, oca 
potrebbe perdere la sua qualità di figlio naturale, se acquistasse la 
cittadinanza in Italia o in Francia, ove la legge non permette in mas- 
sima di stabilire legalmente lo stato di filiazione naturale mediante la 
prova data. Si potrebbe dire lo stesso del figlio adulterino, che fosse 
stato riconosciuto legalmente a norma della legge della sua patina pri- 
miera, e via dicendo. 

352* Si dovrebbe soltanto ammettere, che i diritti e le conse- 
guenze giuridiche, che derivano dallo stato personale, dovrebbero 
essere governati dalla legge della patria di elezione, e ciò per la con- 
siderazione che cotesti diritti e coteste conseguenze non si possono 
considerare come diritti acquisiti anch'essi, in guisa tale da doverli 
ritenere soggetti allo statuto personale primiero. Si dovrebbe invece 



(1) Demolombe, Droit civil^ L IV, n* 52; Dalloz, v* Adoption^ n* 116. 

(2) Cass. fr., 16 mars 1843. 

\ò) Laurent, Droit cimi, t. IV, p, 287. 



DELLA CITTADINANZA 861 

ammettere^ che tali diritti e tali conseguenze giuridiche dello stato 
personale dovessero essere retti dalla legge della nuova patria, e 
che conseguentemente non si potessero ammettere quegli effetti, che 
importassero lesione o offesa al diritto pubblico o ai principii di or- 
dine pubblico e di buon costume vigenti nella patria di elezione. Cosi, 
ad esempio, colui, che essendo figlio adulterino fosse stato legalmente 
riconosciuto a norma del suo primiero statuto personale, e che volesse 
invocare la legge dell'antica patria a fine di stabilire la sua condizione 
giuridica di figlio naturale legalmente riconosciuto, onde dedurre poi 
di avere i diritti, che al figlio naturale attribuisce la legge nostra nella 
successione paterna, non potrebbe efficacemente accampare questa 
pretesa, perchè ammettendola ne seguirebbe una vera lesione dei prin- 
cipi! di ordine pubblico vigenti nel nostro paese, secondo i quali è 
inibito di accordare qualsiasi diritto successorio al figlio adulterino. 

353. Stando nel medesimo ordine di idee deve pure ammettersi, 
che colui, che sarebbe divenuto maggiore a 21 anno e che avesse acqui- 
stato la cittadinanza in un paese ove la maggiore età fosse fissata a 
34 anni, non potrebbe uscire dalla minorennità, che compiuta Tetà 
fissata dalla legge della nuova patria. Anzi noi opiniamo, che colui il 
quale essendo maggiore a 21 anno acquistasse volontariamente la cit- 
tadinanza in un paese ove fosse maggiore il periodo degli anni richiesti 
per la maggiore età, dovrebbe divenire minore, finché non avesse 
raggiunto Tetà fissata dalla legge della sua patria di elezione, e questo 
sosteniamo, perchè da una parte la legge dello Stato che stabilisce 
l'eguaglianza di condizione giuridica tra i cittadini quanto all'epoca 
della maggiorità, si deve considerare di ordine pubblico, e dall'altra 
parte il mutamento di stato, che sarebbe la conseguenza del muta- 
mento di cittadinanza, non potrebbe considerarsi oneroso per la per- 
sona, perchè sarebbe rispetto ad essa la conseguenza del fatto volon- 
tario da parte sua. 

Per quello che concerne la capacità e le limitazioni imposte 
dalla legge a certe persone, che si trovano sotto il potere e l'autorità di 
certe altre, è naturale l'ammettere, che debbano essere rette dalla legge 
della nuova patria, perchè esse non costituiscono al certo un diritto ac- 
quisito delle persone. Conseguentemente la capacità della donna maritata 



S62 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO III 

dovrebbe essere retta dalla legge della nuova patria, codesta legge 
dovrebbe pure governare tutti i diritti accessori!, che derivano dalla 
patria podestà, e dalla podestà maritale, la qua! cosa vale a confermare 
quello che abbiamo detto innanzi, che cioè, Tacquisto della nuova 
cittadinanza dovrebbe sempre dipendere dal fatto volontario indivi- 
duale, onde evitare il grave inconveniente che la persona, alla quale 
fosse imposto necessariamente |a perdita dell'antica cittadioanza e 
Tacquisto della nuova, subisse una limitazione di capacità a sua insa- 
puta e contro la sua volontà esplicita o presunta. 

354. La cittadinanza nella stessa guisa che ogni altro fatto giuri- 
dico deve essere provata, ed incombe a colui che abbia interesse a sta- 
bilire, che una data cittadinanza gli deve essere attribuita, di dame la 
prova. Questa deve essere data in conformità della legge del paese 
ove l'interessato pretende di avere acquistato la cittadinanza, quando 
si tratti di stabilire l'acquisto di essa, e secondo la legge del paese 
cui originariamente apparteneva l'individuo, quando si tratti di stabi- 
lirne la perdita. 

L'apprezzamento delle prove spetta al tribunale investito della 
causa. In generale si deve ammettere che la naturale presunzione 
debba essere, che ogni persona abbia una data patria, e che la perdita 
della cittadinanza della patria originaria non debba essere ritenuto 
un fatto giuridico, perfezionato e compiuto, che quando sia data la 
prova di avere acquistata la cittadinanza nuova. Conseguentemente 
dovrebbe in massima essere rigettata la prova, che tendesse a stabi- 
lire, che una persona sia senza cittadinanza, perchè tale fatto deve 
essere considerato come un fatto anormale, non potendosi ammettere 
l'uomo senza cittadinanza come un istituto di diritto intemazionale. 



363 



CAPITOLO IV. 
Della naturalizzazione. 

355. Idee generali e ordine della trattazione. 

355. La naturalizzazione denota quel fatto giuridico in virtù del 
quale colui che non è cittadino dello Stato, lo diviene, e ottiene cosi 
la facoltà di godere dei medesimi diritti e degli stessi privilegi, dei 
quali godono i cittadini, a cui sono dalla legge dello Stato attribuiti. 

In principio la naturalizzazione è personale, essa infatti non è 
concessa, che a colui che l'abbia domandata, supposto però che esso 
abbia la capacità a tal fine richiesta dalla legge. Si ammette per altro 
che in certi casi la naturalizzazione possa essere collettiva, e questo 
avviene quando essa non sia limitata alle persone prese individual- 
mente, ma si estenda invece a tutti coloro, che seguono la condizione 
di un territorio, che sia ceduto o annesso ad uno Stato. Questo può 
accadere o in conseguenza della unione volontaria o in conseguenza 
della conquista, le quali fanno si che tutti gli abitanti del territorio, 
che si trovino nelle particolari circostanze che esporremo in seguito, 
cessino di essere cittadini di uno Stato e diventino cittadini di un altro 
Stato. 

Noi discorreremo in due distinti paragrafi della naturalizzazione 
individuale e di quella che dicesi collettiva. 

§ l^ 
Della naturalizzazione ordinaria. 

356. La naturalizzazione individuale è regolata dalla legge interna. — 
357. Legge vigente in Italia. — 358. Condizione giuridica dello stra- 
niero che ottenga la naturalità italiana per decreto reale. — 359. Legge 
francese. — 360. Leggi vigenti nella Gran Bretagna. — 361. Nell'Au- 
stria. — 362. Stati nei quali la naturalizzazione è nella competenza del 
potere esecotivo. — 363. Legge vigente nella Svizzera. — 364. Stati 



864 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

nei qaali essa è della competenza dei potere legislativo. — 365b Sotto 
qual punto di vista deve applicarsi la legge interna di ciascuno Stato 
e sotto quale deve poi applicarsi il diritto internazionale. — 366. Del 
diritto di espatriare. — 367. Stati che lo disconoscono. — 368. Stati che 
lo ammettono con certe restrizionL — 369. Come la diversità delle leggi 
possa far nascere dei con ditti, e come sia necessario un trattato inte> 
nazionale per eliminarli. — 370. Una legge che neghi il diritto di espa- 
triare non deve avere autorità estraterritoriale. — 371. La naturalità 
ottenuta alPestero deve far perdere in principio la cittadinanza origi- 
naria. — 372. Come codesta regola debba essere ristretta dentro i giusti 
limiti, e subordinata alla condizione della capacità secondo la legge pei> 
sonale. — 373. La donna maritata e legalmente separata non può natu- 
ralizzarsi airestero senza essere autorizzata. -«- 374. L^autonomia delle 
sovranità non può valere ad attribuire a ciascuna il diritto di concedere 
validamente la naturalità ad un incapace. — 375. Le controversie a 
riguardo della naturalizzazione non possono sempre risolversi a seconda 
della legge interna. — 376. Si esamina la questione se un minore eman- 
cipato possa reputarsi capace di naturalizzarsi all'estero. — 377. Opi- 
nione nostra. — 378. Degli effetti della naturalizzazione e della legge 
che deve regolarli. — 379. Le regole che concernono la naturalizza- 
zione propriamente detta non possono applicarsi a colui che secondo 
la legge inglese sia qualificato denizen, — 380. Il denizen non paò 
essere assimilato al cittadino, e come sia sostanzialmente diversa la 
condizione sua da quella del naturalizzato. — 381. La borghesia e le 
altre somiglianti qualificazioni non equivalgono alla naturalizzazione. 

356. La naturalizzazione individuale propriamente detta è un aUo 
che si compie cotrintervento della pubblica autorità e colle forme 
stabilite dalla legge interna di ciascun paese, in virtù del quale uno 
straniero è ammesso nel consorzio dei cittadini dello Stato colla 
facoltà di godere dei medesimi diritti, dei quali essi godono, e che 
sono a loro attribuiti dalla legge positiva, e con l'obbligo di soppor- 
tare gli oneri che ai medesimi sono imposti. 

La legge vigente in ciascun paese determina le formalità richieste 
per ottenere la naturalizzazione; le condizioni alle quali essa dev'essere 
in massima subordinata: e le conseguenze giuridiche che da essa deri- 
vano, allorquando uno l'abbia ottenuta. Intorno a tali soggetti non si 
trova invero uniformità perfetta tra le leggi dei diversi paesi, cosi come 
si trova in questo, che cioè ognuna di esse ritiene indispensabile 
rintervento del potere pubblico, onde ottenete la naturalizzazione, quan- 
tunque l'una consideri poi indispensabile, che a tal riguardo intervenga 



DELLA NATURAUZZAZ10NE S65 

lo Stesilo potere legislativo, e Taltra consideri anche codesto atto nelle 
attribuzioni del potere esecutivo, al quale è pure affidato di regolare 
la naturalizzazione collettiva in caso di annessione o di separazione 
di una parte del territorio. 

Il potere legislativo interviene a vero dire sempre, allorché si 
tratti della cittadinanza, sia quando riconosce e dichiara quali siano le 
persone alle quali essa debba essere atttribuita di pieno diritto, sia 
quando stabilisce, e determina le circostanze, di cui si debba riconoscere 
come conseguenza l'acquisto della medesima. Però nei casi ordinari il 
potere legislativo interviene, cosi come a riguardo di quale si sia 
rapporto giuridico, o di qualunque diritto appartenente alle persone. 
Spetta infatti ad esso il dichiarare e riconoscere ciascheduno dei diritti 
spettanti alle medesime, e il determinare i modi legittimi di acquistarlo 
giuridicamente. Allorquando invece la naturalizzazione debba essere 
concessa per legge, è necessario, che il potere legislativo intervenga a 
fìne di concedere con una legge speciale all'individuo, che ne abbia 
fatta domanda, di essere naturalizzato e assimilato senz'altro al cit- 
tadino. 

357. Secondo la legge vigente in Italia sono ammesse due forme 
di naturalizzazione, una è quella che è concessa dal potere legislativo 
con legge speciale, l'altra è quella che è concessa dal Re con Decreto 
reale. La differenza tra l'una e l'altra consiste in questo, che cioè, la 
naturalizzazione per legge conferisce allo straniero tutti i diritti poli- 
tici, nessuno eccettuato, quella invece ottenuta per Decreto reale gli 
conferisce tutti i diritti politici o pubblici, eccetto l'elettorato politico, 
ed il diritto di essere giurato. 

A norma dell'art. 10 del Codice civile, che regola questa materia, 
il Decreto reale non diventa efficace, onde attribuire allo straniero i 
diritti della naturalità, se non quando sia stato registrato dall'ufficiale 
dello stato civile del luogo ove lo straniero intende fissare od ha fissato 
il suo domicilio, e lo straniero abbia prestato giuramento davanti lo 
stesso ufficiale dì essere fedele al Re e di osservare lo Statuto e le 
leggi del Regno. La registrazione del Decreto dev'essere fatta entro 
sei mesi dalla data di esso sotto pena di decadenza. In conseguenza di 
tale disposizione la registrazione del Decreto deve ritenersi imposta 



366 PARTE SPSaALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

sotto condizione risolutiva allo straniero, che voglia conseguire la na- 
turalità, e siccome poi il Decreto del i5 novembre 1865 per Tordi- 
namento dello stato civile dispone agli articoli 50 e 51 che l'ufficiale 
dello stato civile prima di trascrivere il Decreto della concessa citta- 
dinanza deve ricevere il giuramento dello straniero, osservati i riti 
speciali della religione da lui professata, e che deve ri6utarsi a trascrì- 
vere il Decreto e a ricevere il giuramento, se sieno trascorsi 6 mesi 
dalla data del medesimo, cosi riesce chiaro, che, affinchè la cittadinanza 
possa essere definitivamente acquistata, è indispensabile adempiere le 
condizioni richieste della prestazione del giuramento e della registra- 
zione del Decreto entro i 6 mesi dalla data di esso. Si può soltanto 
sostenere che il termine di sei mesi non sia perentorio per quello 
che concerne la fissazione effettiva del domicilio nel Regno, impe- 
rocché, avendo il legislatore disposto che il Decreto dev'essere regi- 
strato dove lo straniero ha fissato o intende fissare il suo domicilio, 
deve reputarsi sufficiente, che lo straniero abbia manifestata la sua 
intenzione circa il luogo, nel quale sarà per fissare il suo domicilio, 
onde poter ottenere ivi la registrazione del Decreto entro i sei mesi 
dopo aver prestato il giuramento, e senza che debba reputarsi pure 
indispensabile, che abbia fissato effettivamente il domicilio entro Tistesso 
termine, essendo che non gli possa essere negato di adempiere a 
questa condizione dopo la registrazione del Decreto. 

La concessione della naturalità per Decreto non è subordinata 
secondo la legge nostra ad alcuna condizione di lunga residenza, o di 
servizi resi al nostro paese, od altre somiglianti condizioni, è invece un 
alto politico completamente nel potere discrezionale del Re, e le norme 
per avanzare la domanda furono date con una circolare del ministro 
dell'interno del 31 marzo 1881. 

La condizione giuridica poi dello straniero, che abbia ottenuta 
la naturalità per Decreto, si è di essere assimilato in tutto ai cittadini, 
anche pel godimento dei diritti politici, quelli soltanto eccettuati pei 
quali è richiesta la naturalizzazione per legge, i quali sono l'elettorato 
politico e il diritto di essere giurato. 11 nostro legislatore ha veramente 
equiparato lo straniero al cittadino pel godimento dei diritti civili 
(art 3 cod. civ.), ma con tale liberale disposizione non ha equiparato 



DELLA NATURALIZZAZIONE 367 

al cerio la condizione giuridica dell'uno a quella delFaltro. Una so- 
stanziale differenza rispetto al godimento degli stessi diritti civili con* 
siste in questo, che cioè dovendo lo straniero esercitare e godere dei 
diritti che a lui appartengono secondo la sua legge personale, può 
godere di essi senza subire alcuna restrizione per la sua qualità di 
straniero, ma sempre dentro i limiti, e con le norme fissate dalla legge 
dello Stato di cui è cittadino. Lo straniero naturalizzato per Decreto 
sarebbe invece soggetto alla legge nostra, la quale dovrebbe deter* 
minare la sua condizione giuridica, e tutto ciò che concerne lo stato, 
la capacità personale, e i diritti derivanti dai rapporti di famiglia a 
cominciare dal momento in cui il Decreto reale sia divenuto effettivo. 
Vi sono inoltre certi diritti, che non potrebbero rigorosamente 
classificarsi tra i diritti politici, ma che non possono essere tuttavia 
goduti dagli stranieri, come sarebbero, ad esempio, l'eleggibilità alle 
funzioni di consigliere municipale o di sindaco, e tutti gli altri diritti 
per il godimento dei quali la qualità dì cittadino è indispensabile, 
come è, ad esempio, quello di poter essere proprietario di una nave 
della marina mercantile italiana. Ora la naturalizzazione per Decreto 
reale attribuisce allo straniero tutti i diritti politici e civili con la sola 
restrizione testé mentovata. 

Dobbiamo finalmente notare, che coloro, i quali appartengono 
ad una di quelle provincie, le quali devono reputarsi italiane pel 
principio di nazionalità, ma che non sono ancora annesse al Regno 
d'Italia, qualora abbiano ottenuto la naturalità per Decreto reale, 
possono entrare nel novero degli elettori a norma della legge eletto- 
rale politica del 24 settembre 1882. 

358. Le regole sancite dalle leggi degli altri Stati sono diverse. 
Di esse alcune attribuiscono al potere esecutivo ampia facoltà di ac- 
cordare la naturalizzazione. Cosi accade in Francia, ove la materia 
retta dapprima da leggi successive, è stata poi regolata dalla legge 
del 13-21 novembre, 3 dicembre 1849, modificata da quella del 29 
giugno, 5 luglio 1867, e completata coi Decreti 12 settembre, 20 
ottobre e 1 9 novembre 1 870. 

La legge del 1867 dispose, che lo straniero, il quale dopo i 
ventun anno compiuti avesse in conformità dell'art 13 del codice 



368 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

civile, oltenuta l^autorizzazione di stabilire il suo domicilio in Francia, 
e vi avesse risieduto per tre anni, potrebbe ottenere la naturalizzazione 
per decreto in seguito a rapporto del ministro della Giustizia, e sentito 
il parere del Consiglio di Stato. Il termine di tre anni potrebbe essere 
poi ridotto ad uno in favore degli stranieri, che avessero reso alla 
Francia servizi importanti, o che avessero ivi introdotto un'industria 
utili invenzioni, o fondati grandi stabilimenti, o grandi aziende agri- 
cole. La detta legge dispose inoltre, che dovesse essere assimilata alla 
residenza in Francia il soggiorno in paese straniero per esercitare ivi 
una funzione conferita dal Governo francese. Essa inoltre abrogò l'ar- 
ticolo 5 della legge del 1 849, che richiedeva la grande naturalizzazione 
per l'eleggibilità all'Assemblea nazionale, e tolse cosi ogni controversia 
circa gli effetti della grande e della piccola naturalizzazione, conferendo 
allo straniero naturalizzato il pieno godimento di tutti i diritti politici. 
Il Decreto poi del 12 settembre 1870 allargò maggiormente la 
competenza del potere esecutivo dando al ministro della Giustizia la 
facoltà di statuire sulle domande di naturalizzazione senza ottenere il 
parere del Consiglio di Stato. I Decreti finalmente del 26 ottobre e 
19 novembre dispensarono dall'obbligo di aver risieduto un anno nello 
Stato gli stranieri, che avessero resi servigi alla Francia, prendendo 
parte alla guerra per la difesa di essa, e li ammise a domandare ed 
ottenere la naturalità appena dopo essere stati autorizzati a stabilire il 
domicilio in Francia, salvo però l'inchiesta sulla moralità loro, a norma 
di quanto era prescritto nella legge del 1867. 

350. In Inghilterra la legge del 1870, la quale modificò le regole 
circa l'acquisto e la perdita della cittadinanza inglese, modificò pure 
quella precedentemente in vigore circa la naturalizzazione. A norma 
di tale legge il Segretario di Stato è competente per statuire sulla 
domanda di naturalizzazione e concedere o rifiutare il certificato di 
naturalità. Per poterlo ottenere è richiesto che lo straniero abbia avuto 
la residenza nel Regno Unito della Gran Bretagna per cinque anni, 
su d'un periodo di tempo di otto anni, o che abbia servito la Corona 
per un uguale spazio di tempo, manifestando l'intenzione di risiedere 
nel Regno Unito o di servire la Corona. 

11 certificato di naturalità non ha efletto che dopo la prestazione 



DELLA NATURALIZZAZIONE 369 

del giuramento. Lo straniero naturalizzato, che abbia prestato il giara- 
mento, gode di tutti i diritti civili e politici attribuiti al cittadino bri- 
tannico, purché però la naturalizzazione sia riconosciuta nella patria 
di orìgine, se egli vi vada a dimorare (1). 

Un* altra disposizione mollo importante che troviamo nella 
legge inglese del 1870 è quella relativa alla naturalizzazione ottenuta 
da un cittadino britannico in paese straniero. Questa fa perdere la na- 
zionalità britannica, e qualora poi colui, che Tavesse perduta, volesse 
riacquistarla, potrebbe farlo mediante dichiarazione, ma se esso conti- 
nuasse a risiedere nella sua patria di adozione, la sua dichiarazione 
non avrebbe effetto, se non quando a norma dei trattati o della legge 
del paese, ove egli avesse ottenuta la naturalizzazione, egli venisse a 
cessare di essere considerato cittadino di tale paese. 

Dobbiamo pure notare, che la naturalizzazione ottenuta nel 
Regno unito della Gran Bretagna non è efficace per estendere gli 
effetti di essa ai possedimenti inglesi ed alle colonie. La naturalizza- 
zione dentro i limiti del ten*itorio di tali possedimenti può essere 
accordata mediante legge o ordinanza a norma delle legislazioni vi- 
genti in ciascun possedimento, ed è subordinata alla ratifica da parte 
della regina. 

Oltre la naturalizzazione propriamente detta si ammette tuttora 
nella Gran Bretagna una specie di naturalizzazione imperfetta la quale 
è denominata denizzazione. Lo straniero denizen non acquista il godi- 
mento dei diritti polìtici, ma solo quello di tutti i diritti civili senza 
alcuna restrizione a parità di condizione dei cittadini originari!. Tale 
forma di naturalizzazione era molto utile quando lo straniero non 



(1) Fra i diritti politici attribuiti al naturalizzato a norma della legge 
del 1870 pare che sia compreso anche quello di essere membro del Parla- 
mento e del Consiglio privato della regina. Secondo la legge anteriore per 
godere di questi diritti era richiesto che la naturalizzazione fosse stata con- 
cessa con atto del Parlamento. Alcuni hanno opinato che la naturalizza- 
zione per legge sussiste ancora, e che essa soltanto conferisca il diritto di 
essere membro del Parlamento e del Consiglio privato della regina (Cutler, 
Lato of naturalisation^ pag. 26. — Cocordan, La nationalité^ pag. 181, 
nota). Sostiene però il contrario Wbstlakb, Rerme de droit intemational^ 
1871, pag. 603. 

ItaBS - L Dir. Intem. Privala, 94 



c{70 PARTE SPECIALE — LIBRO i — CAPITOLO IV 

potea godere nella Gran Bretagna i diritti civili come il cittadino, come 
ad esempio, acquistare la proprietà immobile, ereditare, disporre per 
testamento e via dicendo. In questi tempi T utilità della denizzazione 
è molto scemata in conseguenza dell'avere la legge del 1870 concesso 
allo straniero di esercitare e godere i diritti di proprietà. 

360. Anche neirAustria per la naturalizzazione degli stranieri non 
è richiesto Tintervento del potere legislativo. Ivi dopo il i867 si am- 
mettono due cittadinanze : l'austriaca cioè, la quale è quella di tutti i 
paesi che sono rappresentati al Reichsrath, e l'ungherese, che appar- 
tiene a tutti i cittadini deirUngheria. La naturalizzazione è però sog- 
getta alle medesime condizioni e formalità nell'una e nell'altra parte 
dello Stato. Lo straniero, che voglia ottenerla, deve avere fissato 
il domicilio in uno dei paesi dell'Austria o delV Ungheria ed avervi 
risieduto per lo spazio di dieci anni ; egli deve fare la domanda alle 
autorità provinciali, le quali possono concedergli la naturalizzazione 
dopo avere indagato la condotta di lui, e deve prestare il giuramento 
al sovrano come imperatoi*e e re di Ungheria. 

Oltre la naturalizzazione propriamente detta, evvi secondo la 
legge austriaca una condizione giuridica del tutto speciale, quella 
cioè la quale deriva dall'indigenato, che attribuisce allo straniero il 
godimento di certi diritti senza assimilarlo del tutto al cittadino. 

361. Vi sono altri Stati nei quali tutto ciò che ha rapporto alla 
naturalizzazione è affidato al potere esecutivo. In Russia, secondo la 
legge del 10 febbraio 1864, essa è concessa dal ministro dell'interno 
in seguito alla presentazione dei documenti atti a provare 1* esistenza 
delle condizioni richieste dalla legge. Lo stesso accade secondo la 
legge del 7 febbraio 1868 nella Svezia e Norvegia; nel Portogallo, ove 
la facoltà di accogliere le domande di naturalizzazione è attribuita al 
Governo (Costit., art. 75), nella Grecia, ove per domandare la natu- 
ralizzazione, era richiesto il soggiorno di due anni per coloro di razza 
ellenica, e per gli altri, di tre anni, secondo la legge del 3 marzo 1881 
il Re può accordarla per Decreto anche prima dei termini legali. 

362. Nella Svizzera la materia della naturalizzazione ha subito una 
importante modificazione dopo la legge federale del 3 luglio 1876. 
Secondo il diritto anteriore, la borghesia ottenuta in un Comune e 



DELIA NATURALIZZAZIONE 371 

rindigenato ottenuto in uno dei Cantoni erano considerati sufficienti 
per la naturalizzazione, secondo la nuova legge invece lo straniero 
che voglia ottenere la nazionalità svizzera, dev'essere autorizzato dal 
Consiglio federale di divenire cittadino di un Cantone o di un Comune. 
Ottenuta Tautorizzazione, lo straniero può essere naluralizzato a norma 
delle leggi vigenti nei singoli Cantoni. Di maniera che, salvo Tinter- 
vento del potere federale per Tautorizzazione preliminare, la natura- 
lizzazione poi è nel dominio delle legislazioni locali. 

363. Secondo le leggi vigenti in altri Slati la naturalizzazione è nella 
competenza esclusiva del potere legislativo. Cosi accade nel Belgio, 
ove si ammette la grande e la piccola naturalizzazione. La prima è 
accordata solo per servizi personali, la seconda è accordata dopo 
cinque anni di residenza, e non attribuisce che il completo godimento 
di tutti i diritti civili e di alcuni diritti riservati ai cittadini, essa 
non conferisce al naturalizzato né il diritto di essere elettore, né 
quello di essere ministro, né la eleggibilità al Senato o alla Camera dei 
deputati. 

Anche nei Paesi Bassi, a norma della legge del 28 luglio 1850, 
a cittadinanza neerlandese può essere concessa mediante legge agli 
stranieri maggiori. Coloro che vogliono essere naturalizzati devono 
aver dimorato nel paese da oltre sei anni, e possono essere esonerati 
da tale obbligo, quando abbiano reso servigi importanti al paese. 

Non entriamo in altri particolari esponendo le leggi vigenti nei 
diversi paesi, e le condizioni richieste a norma di ciascuna di esse 
onde ottenere la naturalizzazione, perché reputiamo sufficiente quello 
che abbiamo detto a far conoscere il carattere generale delle leggi, le 
quali si difierenziag^* fra di loro per la maggiore larghezza o restri- 
zione, a cui subordinano la concessione della naturalità, e per la com- 
petenza del potere, a cui spetta la facoltà di concederla. 

364. À norma dei principii del diritto, essendo questa materia 
di per sé stessa una di quelle nelle quali dev'essere riconosciuta Tau- 
tonomia di ciascun potere sovrano quanto a regolarla, é chiaro, che 
quando si tratta di risolvere una questione di naturalizzazione di 
fronte al diritto interno bisogna riferirsi alla legge di ciascheduno Stato, 
onde decidere secondo essa quando lo straniero debba reputarsi natu- 



872 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

ratizzato, e quali sieno le condizioni indispensabili affinchè la conces- 
sione di naturalità possa reputarsi effettiva. 

Non si può dire lo stesso se fosse il caso di risolvere una que- 
stione di naturalizzazione di fronte al diritto internazionale. La legge 
interna di uno Stato non può al certo avere autorità estratarritorìale 
in quello che essa regoli la naturalizzazione in opposizione dei prin- 
cipii del diritto internazionale. Spetta indubitatamente a ciascheduna 
sovranità di stabilire con legge le norme per la naturalizzazione degli 
stranieri, e per la espatriazione dei cittadini, però , siccome ciascuna 
sovranità deve esercitare i suoi diritti in armonia coi sommi principii 
del diritto internazionale, cosi bisogna conseguentemente ammettere, 
che le leggi da essa emanate, le quali siano contrarie al diritto inter- 
nazionale, devono essere reputate inefficaci nei rapporti internazionali. 

Dobbiamo ora esporre per sommi capi codesti principii che 
da ogni legge dovrebbero essere rispettati. 

365. Uno dei principali è quello in virtù del quale è attribuita 
a ciascuna persona la facoltà di appartenere liberamente all'una o 
airaltra comunità politica, da cui deriva il diritto di sciogliersi libera- 
mente la patria, e di poterla conservare o mutare naturalizzandosi 
all'estero. 

Codesta facoltà è ai tempi nostri generalmente riconosciuta. 
Poche leggi soltanto disconoscono il diritto di espatriare liberamente 
e di acquistare la naturalità in un altro Stato ; in maggior numero 
sono quelle che ammettono codesto diritto in principio, ma lo assog- 
gettano soltanto a certe restrizioni motivate dall'interesse sociale. 

866. A seconda dell'articolo 7 della Costituzione di Venezuela le 
persone che fissino il domicilio in paese straniero, e che acquistino la 
naturalità, non perdono per questo il loro carattere di venezuelesi. 

Nella Svizzera a norma della legge federale del 3 luglio 1 876 
relativa alla nazionalità è ammesso, che il cittadino svizzero possa 
rinunciare alla sua nazionalità, quando esso abbia acquistata ed assi- 
curata una cittadinanza straniera per lui, per la sua moglie, e per 
i suoi figli minori (1). 



(1) Art 6, comma e. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 373 

Però lo svizzero non può acquistare efficacemente la natura- 
lità straniera, se non abbia prima rinunciato alla nazionalità svizzera 
facendone la dichiarazione in iscritto con tutti i documenti giustifi- 
cativi al Governo cantonale, e quando il diritto di rinunciare alla cit- 
tadinanza svizzera non sia contestato. Qualora codesto diritto fosse 
contestato il giudice competente a giudicare e decidere intorno a ciò 
è il tribunale federale (1). 

Supposto che tutte le condizioni siano state adempiute, e che 
non vi sia stata opposizione, o che Topposizione sia stata rigettata dal 
giudice competente, l'autorità cantonale può dichiarare l'interessato 
libero dai vincoli di nazionalità cantonale. Questa liberazione, che 
importa la perdita della cittadinanza svizzera, ha effetto dal giorno in 
cui sia stato rimesso al richiedente l'atto di liberazione, e si estende 
alla moglie ed ai figli minori, supposto che essi convivano col capo 
della famiglia, e che non sia stata fatta eccezione formale a loro ri- 
guardo (2). 

Da codeste disposizioni deriva, che l'avere uno svizzero otte- 
nuto la naturalità all'estero non è di per sé stesso sufficiente a pro- 
durre la perdita della nazionalità svizzera, occorrendo sempre in ciò 
la dichiarazione formale di rinuncia, e l'atto di liberazione, o manu- 
missione. Dobbiamo poi osservare, che siccome nel Cantone di Ginevra 
vige tuttora Tantica legislazione, la quale considera il legame di na- 
zionalità indelebile, e siccome il diritto di rinunciare airoriginaria na- 
zionalità deve essere giudicato dal Governo cantonale, cosi potrebbe 
accadere, che il ginevrino naturalizzato all'estero si potesse trovare 
nella impossibilità di rompere i suoi vincoli, in conseguenza dell'op- 
posizione da parte del Governo cantonale. Bisogna però considerare, 
che essendo attribuito al tribunale federale di statuire definitivamente, 
quando il diritto a naturalizzarsi all'estero sia contestato (8), l'oppo- 
sizione da parte del Governo cantonale dovrebbe essere sommessa al 
giudizio del tribunale federale, il quale attenendosi allo spirito della 



(i) Ari. 7. 

(2) Art 8. 

(3) Art 61 a 63 della leggo sall*orgaiiizzazioiie giudiziaria federale 
dei 27 giugno 1874. 



874 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO IV 

legge federale non potrebbe fare a meno di rigettarla, avendo la 
nuova legge abrogalo tutte le leggi cantonali, che sono ad essa con- 
ti-arie (1). 

367. Secondo altre leggi il diritto di espatriare liberamente si am- 
mette con certe restrizioni. Cosi è ad esempio a norma della legge 
del 5 giugno 1870 promulgata per la confederazione germanica ed 
estesa poi a tutto l'impero. Codesta legge riconosce in principio, che 
ciascuno può naturalizzarsi all'estero, ma dispone non pertanto, ciie a 
fine di rompere del tutto i vincoli che uniscono la persona, che voglia 
espatriare dalli mpero, è necessario, che essa ottenga il certificalo di 
espatriazione, il quale deve essere sempre rilasciato a qualunque 
persona che lo doniandi, purché essa abbia meno di 1 7 anni o più 
di 25. Coloro poi che si trovano nel periodo di età tra i 17 e i S5 
anni possono pure ottenere il certificato, pui^chè diano la prova che 
non Io richiedono per sottrarsi al servizio militare. 

La medesima legge dispone, che il Governo imperiale si riserva 
il diritto di dichiarare Tespatriazione come non avvenuta, se colui, che 
l'avesse ottenuta, ritornasse nell'Impero senza avere acquistalo un'altra 
cittadinanza, e qualora poi esso vi entrasse avendo già la qualità 
di straniet*o, il Governo potrà espellerlo, quando vi fossero i motivi 
per farlo (2). 



(1) Vedi la sentenza del Tribunale federale nella causa Gothney, del 
P settembre 1877, — Journ. du droit int, prive, 1878, p. 66, 67. 

(2) À norma della legge per Tlmpero germanico del 1* giugno 1870 vi 
sono due specie di emigrazione. La prima è Temigrazione di fatto Austcan- 
derug, vale a dire Tespatriazione semplice senza autorizzazione, la seconda 
è quella che sia compita con TautorizzazioDe deirautorità competente. 

La prima non produce di per se stessa la perdita della cittadinanza ale- 
manna : codesta qualità può essere perduta solo indirettamente, in seguito 
cioò al soggiorno di dieci anni continuati in paese straniero (art. 13, n^ 3 e 
ari. 21), tale periodo di tempo può essere eccezionalmente ridotto a 5 anni 
se r emigrato abbia acquistato neir intervallo una nuova cittadinanza 
(art. 20, al. 3). Questa disposizione però non può essere applicata al cit- 
tadino alemanno che a contare dal giorno in cui secondo la legge dell'im- 
pero esso può essere considerato liberato dal servizio militare attivo, vale 
a dire dal giorno in cui egli abbia compito il 31"^ anno. Colui, che essendo 
obbligato al servizio militare emigri senza autorizzazione, ò indicato al 



DELLA NATURAUZZAZIONE 375 

ÀDche per gli austriaci T autorizzazione di espatriare dev'essere 
richiesta e non può essere rifiutata dall' autorità amministrativa o 
dal Ministero dell'interno, che secondo i casi sono chiamati a rila- 
sciarli. Se però l'austriaco o l'ungherese per la sua età facesse parte 
dell'armata attivalo della Landu)ehr, occorrerebbe un permesso spe- 
ciale rilasciato dal Ministero della difesa nazionale. 

L' ukase russo del 1864 sulla naturalizzazione concede a tutti gli 
stranieri che l'avessero ottenuta in Russia di potervi liberamente rinun*- 
ciare. A riguardo poi dei russi esso dispone, che ogni persona al di- 
sopra di 15 anni non possa cessare di essere suddito russo, a meno 
che non abbia soddisfatto completamente alle obbligazioni militari, 
o non ne sia esentato (1). 

In Italia le disposizioni relative alla naloralizzazione trovansi 
nel Codice civile, il quale, avendo accettato il concetto nemo invUus 
in puiria manere debel, ha sanzionato la regola della libertà di espa- 
triare, ammettendo che la cittadinanza italiana si perde da colui, che 
vi abbia rinunciato con dichiarazione davanti Tuffiziale dello stato 
civile, e non ha subordinato tale perdita alla condizione dell'avere 
acquistato la cittadinanza straniera. E evidente, che il legislatore 
nostro doveva poi ritenere la cittadinanza perduta in conseguenza 
dell'avere colui, che era cittadino, ottenuto la naturalità straniera, 
e cosi esso dispone, e non fa alcuna riserva di previa autorizzazione 
né di altri preliminari formalità (2). Anche la legge italiana per altro 



comando militare, è considerato come disertore, e condannato in contu- 
macia al carcere da an mese ad un anno, e all'ammenda, oltre il sequestro 
dei beni che è una pena facoltativa. Qualora poi egli ritorni nel territorio 
deirimpero prima di avere compiuta la prescrizione, la quale può aver 
luogo quando abbia compiuto 36 anni, ò assoggettato alla legge militare, 
ed è tenuto a prestare il servizio militare per un tempo eguale alla sua 
assenza. 

L'emigrazione autorizzata entlassung produce di per sé stessa la per- 
dita della nazionalità alemanna. Spetta ai Presidenti delle Provincie, a 
norma della legge del 1870 di rilasciare i permessi di emigrazione {entliu^ 
sungsckein). 

(1) Anntutire de légùtlation étrangère^ 1875, pag. 606. 

(2) Art. 11 Codice civile. 



376 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

ha previsto il caso che uno si nalurah'zzasse all'estero per esìmersi 
all'obbligo del servizio militare, e, a floe di prevenire tale inconve- 
niente, ha disposto, che la perdita della cittadinanza non esime dagli 
obblighi del servizio militare. 

Codesta restrizione, che si ti*ova in molte altre leggi, è giusta 
in principio come abbiamo detto innanzi (1), non possiamo però dilun- 
garci a discutere intorno ad essa, onde stabilire i limiti giuridici 
entro cui dovrebbe essere mantenuta, perchè codesta disamina non 
concerne i rapporti di diritto privato dei quali dobbiamo occuparci. 
868. La diversità delle leggi, di cui abbiamo fatto cenno, a ri- 
guardo della libertà più o meno completa attribuita al cittadino di 
acquistare la naturalità straniera, può condurre alla conseguenza, che 
uno abbia potuto ottenere la naturalità straniera e che sia tuttora 
considerato come cittadino della sua patria primiera, ovvero che abbia 
perduto la cittadinanza originaria senza avere ottenuta la naturalità 
all'estero, come potrebbe avvenire a riguardo di un italiano, che avesse 
formalmente rinunciato alla propria cittadinanza prima di avere otte- 
nula la naturalizzazione all'estero. Da codesta anormale posizione di 
cose può derivare una ben grave difficoltà nel determinare la condi- 
zione civile della pei*sona, che si trovasse nelle mentovate circostanze. 
Per eliminare ogni equivoco a tale riguardo bisogna tener presente, che 
secondo i generali principii quando uno, che sia giuridicamente ca- 
pace in virtù della sua legge personale, abbia effettivamente acqui- 
stato la naturalità straniera, tale fatto dovrà riputarsi per sé stesso 
sufficiente a produrre il mutamento di condizione civile del natu- 
ralizzato per tutto quello che concerne i rapporti di diritto privato. 

Riconosciamo, che in quelli Slati, nei quali la naturalità ottenuta 
all' estero è considerata di niun effetto, quando la persona non sia 
stata prima autorizzata dal Governo, può prevalere una regola diversa, 
e che questo è un inconveniente di gran momento. Non ci sembt*a 
però, che si possa altrimenti interamente evitare, che fissando me- 
diante un trattato generale le norme circa la naturalizzazione, alle 



(1) Vedi innanzi, § 337. 



DELLA NATURAUZZAZlOMfi 377 

quali poi le legislature di ogni Slato dovrebbero essere tenute di 
uniformarsi. 

369. Finché non si arriverà a questo si dovrà ammettere, che 
ogni sovrano possa applicare all'interno dello Stato la legge da esso 
fatta per regolare la naturalizzazione e Fespatriazione, e che gli altri 
Stati possano disconoscere l'autorità estraterritoriale di quelle dispo- 
sizioniy che devono reputarsi in opposizione coi principii del diritto 
intemazionale moderno. 

Il diritto di espatriare e di naturalizzarsi all'estero si deve oramai 
considerare come uno dei diritti internazionali dell'uomo. Conseguen- 
temente, siccome nessuno potrebbe essere costretto a conservare contro 
la sua volontà la cittadinanza di un dato Slato, e siccome non si può 
ammettere, che l'esercìzio del diritto di appartenere liberamente allo 
Stato possa essere sommesso al beneplacito del sovrano, cosi si deve 
considerare in opposizione col diritto internazionale moderno una 
l^gg^» la quale inibisca di naturalizzarsi all'estero senza la previa 
autorizzazione del Governo. 

870* Non potendo poi ammettersi in principio, che uno possa 
essere allo stesso tempo cittadino di due Slati, ne consegue, che la 
naturalizzazione, quando si sia ottenuta, deve produrre senz'altro la 
necessaria conseguenza di far perdere alla persona la cittadinanza ori- 
ginaria. Codesto principio si trova del resto sanzionato in molti Co- 
dici, ed è cosi secondo il Codice nostro, che all'articolo 11 dispone, che 
la cittadinanza si perde da colui, che abbia acquistato la cittadinanza 
in paese straniero : ed è a questo conforme quello che il Codice fran- 
cese dispone coH'articolo 17, per tacere di molti altri. 

371. La rl{|[ola da noi data non deve però essere intesa in un 
senso assoluto, vale a dire che debba essere reputato sufficiente in 
ogni caso, che uno provi, a modo di esempio, dinanzi ai tribunali ita- 
liani o a quelli francesi di avere ottenuta la naturalizzazione all'estero, 
onde concludere da questo, che esso non debba essere reputato più 
cittadino della sua patria originaria. Intendendo la regola in tale ma- 
niera "ne seguirebbe, che i suddetti tribunali dovrebbero limitarsi sol- 
tanto a constatare, che la naturalizzazione fosse stata concessa, e che 
dovrebbero astenersi di esaminare in merito, se secondo i principii 



378 PARTE SPECIALE - LIBRO I — CAPITOLO IV 

del diritto inierno e del diritlo internazionale la naturalizzazione po- 
teva legalmente essere concessa. 

Vi sono stati scrittori, tra i quali Biuntschli, i quali hanno con- 
siderato, che avendo i legislatori riconosciuto che all'uomo compete il 
diritto di mutare liberamente la sua patria, e che d'altra parte bisogna 
evitare l'inconveniente che uno si trovi allo stesso tempo cittadino di 
due Stati, ne hanno dedotto, che i tribunali debbano ritenere, che 
sia cessato di essere cittadino dello Stato, colui che abbia ottenuta 
la naturalizzazione all'estero. Conseguentemente essi opinano, che 
quando uno, che era cittadino dello Stato, adduca dinanzi ai tribunali 
della patria originaria di avere ottenuto la naturalizzazione straniera, 
e sia stabilito in fatto la naturalizzazione ottenuta, i tribunali non deb- 
bano fare altro che accertare il fatto. Che se Taffermazione deirotte- 
nuta naturalizzazione all'estero fosse contestata, e si dovesse risolvere 
tale controversia, qualora il tribunale del paese ove l'interessato fosse 
stato naturalizzato, avesse deciso e avesse ritenuto acquistata la natu 
ralilà, dovendo codesto tribunale essere considerato il solo competente 
a risolvere tale controversia, la sentenza da esso pronunciata a ri- 
guardo della nazionalità acquisita dovrebbe essere efficace anche per 
giustificare dinanzi ai tribunali della patria originaria la naturalizza- 
zione ottenuta, imperocché i tribunali della patria non dovrebbero 
essi risolvere la questione, ma constatare soltanto il fatto, ed esaminare 
se la giustiQcazione dovesse o no ritenersi fondata (1). 

Ammettendo questi principii ne seguirebbe, che in qualunque 
maniera uno avesse potuto ottenere la naturalizzazione straniera, 
anche se l'avesse ottenuta quando non avesse avuto secondo la legge 
sua personale la capacità di naturalizzarsi, dovrebbe non pertanto 
essere sufficiente il constatare l'ottenuta naturalizzazione, onde 
ritenere immutata la condizione civile della persona. Codesta con- 
seguenza però non si può conciliare coi generali principii del di- 



(1) Confr. Bluntschu, DissertaHon à prqpos de l'affaire Bauffre- 
monty p, 7, extrait de la Revue pratique de droit frangaiSy tom. XU, 
1876, pag. 305 e seg. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 379 

ritiOy imperocché, soltanto neir ipotesi che fosse stabilito tra tutti gli 
Stati un diritto uniforme a riguardo della naturalizzazione, sotto il 
rispetto delle condizioni che dovrebbero verificarsi per poterla legal- 
mente domandare e ottenere, si potrebbe concedere che, quando 
fosse constatato che la naturalizzazione estera fosse stala acquisita, 
questo dovrebbe bastare senz'altro a fare considerare rotti i vin- 
coli che univano la persona alla patria originaria. Questa sarebbe 
la giusta conseguenza del diritto spettante a ciascuno di mutare la 
patria e del diritto uniforme concordato tra gli Stati a riguardo delle 
condizioni per poterla mutare. 

Nel fatto invece manca Tuniformità delle leggi riguardo alle 
norme per la naturalizzazione, e potendo così accadere che questa 
sia concessa secondo la legge di uno Stato, a chi non era capace di 
domandarla e ottenerla secondo la legge personale, è chiaro, che la 
concessione della naturalità ad un incapace deve essere reputato un 
fatto non giuridico di fronte alla legge della patria originaria, la quale, 
concedendo pure la facoltà di espatriare, non la concede, che a coloro 
soltanto^ che siano capaci secondo la legge di esercitarla. 

Supponiamo a modo di esempio che secondo la legge di uno 
Stato sia dichiarato capace ad ottenere la naturalizzazione chiunque 
abbia compiuti gli anni 21, e che uno straniero di anni 21 avesse do- 
mandato e ottenuto la naturalizzazione. Qualora costui fosse cittadino 
di un paese ove la maggior età sia fissata agli anni 24, non potrebbe 
addurre dinanzi ai tribunali della sua patria di avere legalmente ot- 
tenuta la natui*alizzazione, imperocché siccome secondo i principi! del 
diritto internazionale la capacità giuridica di ciascuno dev'essere de- 
terminata a norma della legge dello Stato di cui esso sia cittadino, e 
siccome abbiamo supposto che a norma di codesta legge l'individuo 
non poteva essere reputato capace a naturalizzarsi all'estero, che 
quando avesse compiuto 24 anni, cosi ne consegue, che la naturalità 
in tali circostanze ottenuta dal minore di anni 21 dev'essere repu- 
tato un fatto non giuridico, e di niun effetto di fronte alla legge 
della patria di lui, tuttoché esso avesse ottenuto la naturalizzazione 
agli anni 21, e tale fatto fosse considerato giuridico a norma della legge 
del paese, ove fosse stato naturalizzato. 



880 PARTE SPECIALE — UBRO 1 — CAPITOLO IV 

372* Stando nel medesimo ordine d' idee bisogna pui'e ammettere 
che, qualora una donna maritata e legalmente separata dal marito 
avesse ottenuto la naturalizzazione all'estero senza essere autoriz- 
zata da suo marito, né dal tribunale, ed essa volesse far valere 
l'ottenuta naturalizzazione estera a fine di sostenere dinanzi ai tribu- 
nali della patria di dovere questi ritenere mutata la sua condizione 
civile, per quello che potesse concernere la sua cittadinanza, e la legge 
personale che da essa dipende, le sue istanze non potrebbero essere 
accolte. Supposto infatti che secondo la legge della patria la nazìoDa- 
lità della moglie si faccia dipendere da quella del marito, fino a tanto 
che sussista il vincolo coniugale, e che si ritenga questo tuttora sussi- 
stente, non ostante la sopravvenuta separazione personale, è chiaro, 
che non si possa ammettere che la donna maritata e separata possa 
a volontà naturalizzarsi all'estero, cosi come non si può ammettere, 
che questo possa essere fatto da una donna maritata, che conviva col 
suo marito. 

L'avere in questo caso la donna ottenuta la naturalizzazione e le- 
galmente secondo la legge estera, e l'avere il legislatore disposto, ad es., 
come il nostro dispone, che si deve ritenere perduta la cittadinanza da 
colui che abbia ottenuta la cittadinanza in paese estero, non sono di per 
sé stesse ragioni sufficienti per poterne dedurne dinanzi ai tribunali della 
patria, che questi debbano ritenere efficace a tutti gli effetti la natura- 
lità ottenuta. Bisogna infatti considerare, che la disposizione della legge 
é fondata sul rispetto dovuto ad ognuno, che potendo disporre della 
sua personalità voglia mutare la sua patria. S'intende bene però, che 
quello che, ad es., il legislatore nostro dispone, non può essere suscet- 
tibile di essere applicato, che a coloro soltanto, che avendo la capacità 
legale di scegliersi una patria di loro elezione, abbiano ciò fatto, e si 
siano naturalizzati all'estero, ma potrà forse applicarsi la stessa regola 
rispetto a colui, che abbia ottenuta la naturalizzazione all'estero senza 
avere la capacità legale secondo la legge nostra? La naturalizzazione 
all'estero di un italiano, che non abbia la capacità legale per do- 
mandarla e ottenerla, concedendo pure che potesse essere un fatto 
giuridico per la sovranità straniera, potrà essere parimente un fatto 
giuridico rispetto a noi? 



DELLA NATURALIZZAZIONE 381 

373. Ognuno comprende come la negativa sia la necessaria con- 
seguenza dei giusti principi!. 

Non vale il dire che la naturalizzazione essendo un atto di 
sovranità del potere dello Stato che l'abbia concessa, ed essendo gli 
Stati autonomi nell'esercizio del potere sovrano, non potrebbero i tri- 
bunali della patria originaria disconoscere la naturalizzazione ottenuta, 
se la legalità della medesima fosse stata riconosciuta dai tribunali 
dello Stato, ove sia stata concessa, essendo essi i soli competenti per 
decìderne. In contrario si può infatti osservare, che l'autonomia degli 
Stati nel non rispettare i principii di giustizia internazionale non si 
può ammettere in principio. Riconosciamo solamente in fatto, che non 
si possa fare la guerra ad uno Stato che non si curi di rispettarli, e che 
non vi sono tribunali supremi, dinanzi a cui si possano chiamare gli 
Siati, che li violino. Riteniamo non pertanto, che rispettando pure 
l'autonomia, cosi come è intesa e fraintesa, non può essa essere am- 
messa fino al punto di attribuire a sovranità straniera il potere di di- 
sporre colle sue leggi circa la capacità legale dei cittadini di un altro 
Stato, e se la legge estera contro ogni principio avesse ritenuto, ad es., 
capace di naturalizzarsi un italiano, che non aveva la capacità legale 
per tale atto secondo la legge nostra, rispettando pure l'autorità di 
tale legge entro i confini del territorio straniero soggetto all'impero 
dell'estera sovranità, non si potrebbe mai sostenere che l'estera so- 
vranità avesse potuto attribuire anche di fronte alla legge nostra la 
capacità legale ad un italiano, laonde deve conseguentemente ritenersi 
che la naturalizzazione ottenuta da un italiano in tali circostanze dovrà 
essere riguardata come un fatto non giuridico rispetto a noi. 

Volendo ovviare ogni inconveniente in questa materia potrà 
riuscire opportuno di considerare come suprema regola di diritto in- 
ternazionale quella che troviamo sancita coH'articolo 8 della legge per 
l'Impero germanico del 1^ giugno 1870 che cosi dispone. « La natura- 
lizzazione non dev'essere accordata agli stranieri, che allora quando 
essi siano capaci di disporre della loro persona secondo le leggi del 
paese, al quale primieramente appartenevano ». 

Certamente se uno Stato limitasse la capacità di naturalizzarsi 
all' estero violando in ciò i principii del diritto intemazionale (come 



382 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

sarebbe il caso dì una legge che negasse tale facoltà a colai che non 
avesse ottenuta Tautorìzzazione del Governo) non sarebbe ragionevole 
di trovare nella disposizione di cotale legge una giusta causa di li- 
mitazione, ma se essa, disponendo circa la capacità di naturalizzarsi 
alPestero non violasse i principii del diritto intemazionale, bisogne- 
rebbe riconoscerne Tautorità, in quello che limitasse la capacità. 

374. La giusta conseguenza, di quanto abbiamo detto fino a 
questo punto, è, che la questione della validità e delPeflicacia di nna 
naturalizzazione può essere risoluta a norma della legge dello Stato 
che rabbia concessa, soltanto però in rispetto agli effetti che da 
essa possono derivare sul territorio di questo Stato, ma che rispetto 
alla patria originaria ed ai terzi Stati la validità deve ritenersi subor- 
dinata alla condizione principale della capacità della persona secondo 
la legge della patria, che si voglia abbandonare. Riteniamo poi che 
.la competenza a conoscere, e risolvere tale questione di capacità debba 
essere attribuita ai tribunali della patria, dovendo questi essere repu- 
tati i più idonei a decidere le controversie relative al mutamento della 
cittadinanza originaria, da cui derivano importanti conseguenze per- 
sonali e patrimoniali, e a riguardo dello stato della persona e a 
riguardo dei diritti ad essa spettanti nei suoi rapporti colla famiglia 
e col patrimonio familiare, e quindi, quando l'oggetto prindpale di una 
lite circa la validità della naturalizzazione, fosse quello della capacità a 
naturalizzarsi, si dovrebbero ritenere ognora sussistenti i vincoli colla 
antica patria, fino a tanto che i tribunali di questa non avessero de- 
ciso, che la persona aveva la capacità di espatriare. 

875. Stando nel nostro ordine d'idee potrebbe sorgere a modo 
di esempio la questione se un minore italiano emancipato potesse va- 
lidamente naturalizzarsi all'estero. 

È certo che la legge nostra (art. 18) attribuisce il domicilio del 
padre al solo minore non emancipato, e quindi che l'emancipalo può 
fissare il suo domicilio a piacimento. 

Bisogna pure ammettere, che, potendo il minore emancipato 
fissare ovunque il domicilio, può fissarlo anche in paese straniero, 
non potendosi sostenere, che esso sia tenuto a fissarlo necessariamente 
nel territorio dello Stato. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 383 

• 

Ora supponiamo che la le(2:ge estera attribuisca la cittadinanza 
dello Stato agli stranieri domiciliati per un dato numero di anni, e 
che allo straniero che abbia (issato il domicilio conferisca il diritto di 
domandare e di ottenere la naturalizzazione. Essendo il minore eman- 
cipato capace di Bssare il domicilio all'estero, dovrà essere reputato 
parimente capace di domandare e ottenere ivi la naturalità? 

In sostegno del diritto del minore si può addurre, che in ma- 
teria di mutamento dell'originaria nazionalità non sono applicabili 
i principìi del diritto comune cfrca la capacità giuridica a fare atti 
validi, inìperocchè la libertà di espatriare essendo un diritto natu- 
rale, e i rapporti colla patria avendo per fondamento essenziale la 
volontà dell'uomo bisogna ammettere in massima, che ogni persona 
debba essere reputata capace di scegliersi liberamente la comunità 
politica e civile alla quale voglia appartenere, e che perciò le restri- 
zioni giuridiche a tale facoltà non debbano ammettersi per presunzione, 
bensì debbano essere chiaramente stabilite per legge, e restrittivamente 
interpretate : che quantunque il minore finché rimane soggetto alla 
patria potestà debba conservare la sua originaria cittadinanza, che è 
quella che il padre di lui aveva al momento della sua nascita, tale 
restrizione non possa pur tuttavia estendersi al minore emancipato, il 
quale non é soggetto in tutto alla patria potestà, che anzi a tale ri- 
guardo esso è anticipatamente liberato da certi vincoli di soggezione 
ed è posto nella rpedesima condizione che il maggiore, in conse- 
guenza dell'avere il nostro legislatore disposto (art. 220) che il 
figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all'età maggiore o al- 
Vemancipazione : che il minore emancipato sia libero di disporre della 
sua persona, e che, salvo le espresse restrizioni prescritte per legge, 
esso possa prendere uno stato, e cosi non potrebbe essere impedito ad 
esso di arrotarsi volontariamente in un'armata straniera: che po- 
tendo egli scegliere il suo proprio domicilio, e fissarlo all'estero 
debba essere reputato parimente capace di profittare di tale facoltà e 
di naturalizzarsi nel paese, nel quale abbia fissato il domicilio, e che 
)» naturalità da esso ottenuta in tali circostanze debba essere repu- 
tata valida ed efficace, anche di fronte alla sua patria originaria. 

In contrario si può osservare, che la facoltà di fissare il domi- 



884 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

• 

cilio dovunque e anche all'estero non implica la facoltà di naturalizzarsi 
ivi, che anche la donna maritata legalmente separata ha il diritto di 
scegliere il proprio domicilio e di stabilirlo anche all'estero, ma che 
non pertanto, siccome noi stessi abbiamo dimostrato, non può essere 
attribuita ad essa la facoltà di naturalizzarsi all'estero e di acquistare 
cosi durante il matrimonio una cittadinanza diversa da quella del 
marito di lei, che il minore emancipato può fare da sé tutti gli 
atti soltanto, che non eccedano la semplice amministrazione, per 
tutti gli altri jpoi è sempre richiesta oltre il consenso del curatore Tau- 
torizzazione del consiglio di famiglia o di tutela (art. 31 7-31 9 Cod. civ.) : 
che il mutamento della cittadinanza possa equivalere alfalienazìone di 
certi diritti patrimoniali, essendoché mutata colla cittadinanza la legge 
regolatrice della condizione giuridica della persona e dei suoi diritti 
privati, questi potrebbero secondo la legge della patria elettiva essere 
minori di quelli spettanti secondo la legge della patria originaria : che 
la legge non concede all'emancipato una libertà assoluta, ma invece 
essa vuole che negli atti piò gravi della vita l'emancipato sia assi- 
stito, cosi egli non potrebbe esercitare il commercio (art. 9 Codice 
comm.), non potrebbe acconsentire all'adozione senza il consenso dei 
genitori, né contrarre matrimonio e via dicendo. Ora se per tutti 
gli atti più gravi della vita civile la legge esige, che l'emancipato sia 
assistito, come puossi concedere ad esso la facoltà di compiere da 
solo un atto tanto grave, come é quello del natucalìzzarsi all'estero: 
che finalmente il concetto dell'unità della famiglia, sul quale riposa 
l'uniformità della condizione civile dei figli soggetti alla stessa autorità 
paterna, uniformità che si é cercato attuare ammettendo come regola 
che ì figli devono seguire la condizione del padre fino a tanto che 
non siano divenuti maggiori, verrebbe a mancare, se si ammettesse 
che il minore emancipato potesse naturalizzarsi, e mutare cosi la legge 
regolatrice della sua capacità e dei suoi diritti personali. 

876. Non giova disconoscere che sono gravi codesti argomenti, noi 
opiniamo non pertanto che il minore emancipato italiano possa acqui- 
stare la naturalità straniera. Non é solo dalla sua facoltà di fissare al- 
l'estero il domicilio che noi deduciamo tale suo diritto, bensì riteniamo 
che esso debba ritenersi fondato sulla facoltà ad esso spettante di 



DELLA NATURALIZZAZIONE 385 

disporre liberamente della sua persona, e sulla considerazione che il 
diritto di scegliere e di mutare la patria è un diritto personale 
deiruoiDo. 

La donna maritata non può naturalizzarsi all'estero, tuttoché 
sia legalmente separata, perchè essa non può da sola mutare i rap- 
porti personali col marito, i quali, siccome derivano dal vincolo 
coniugale, cosi devono essere considerati permanenti finché co- 
desto vincolo sussista. Il principio dell'unità della famiglia non può 
poi valere fino al punto da disconoscere la personalità dell'eman- 
cipato, e togliere al medesimo la facoltà che è inerente allo stato 
stesso di lui, che consiste in una anticipata liberazione da certi vin- 
coli di soggezione al padre. Potendo disporre liberamente della 
sua persona può servirsi di questo diritto per ottenere la naturalità 
straniera. 

377. 1 vincoli che legano ciascuno alla patria, ci sembrano del resto 
sacri e intimi, come quelli che legano l'uomo al sovrannaturale. Cosi 
come il minore emancipato può scegliere la sua religione, cosi deve 
potere liberamente scegliere la sua patria. Anzi aggiungiamo, che consi- 
deriamo cotesto diritto tanto essenzialmente personale, che riteniamo 
che lo stesso minore non emancipato possa valersi di certi espe- 
dienti consentiti dalla legge per scegliersi una patria di elezione di- 
versa da quella del padre. Egli non potrebbe al certo naturalizzarsi, 
perchè non potendo abbandonare la casa paterna, e non potendo avere 
un domicilio diverso da quello del padre non potrebbe essere repu- 
tato capace a fare ciò ; egli però potrebbe conseguire indiretta- 
mente il suo intento arruolandosi nell'esercito straniero. La legge 
nostra dispone infatti, che la cittadinanza italiana si perde da colui 
che senza permissione del Governo sia entrato al servizio militare di 
Potenza estera; in conseguenza, se il figlio minore avesse potuto di 
fatto arruolarsi all'estero, dovrebbe essere reputato rispetto a noi 
straniero, tuttoché il padre di lui continuasse ad essere reputato 
cittadino. 

Per quello che può riflettere l'eflelto, che deriva dalla natura- 
lizzazione ottenuta all'estero, per tutto ciò che concerne il mutamento 
della legge regolatrice dei rapporti di famiglia, bisogna tener conto 

FiOBX — L Dir. Interju Privato. 25 



386 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO lY 

di quanto fu già detto innanzi a riguardo degli effetti del mutamento 
di cittadinanza rispetto allo statuto personale (1). 

878. Ora vogliamo considerare con quali norme debbano essere 
regolati gli effetti della naturalizzazione ottenuta, quando la validità di 
essa non sia contestata. 

Per quello che può riguardare la condizione della moglie di uno, 
che abbia ottenuto la naturalità straniera, gioverà tener presente quello 
che fu esposto innanzi (2), e cosi pure pel figlio minore del mede- 
simo (3). 

Per quanto poi si riferisce alla persona stessa del naturalizzato, 
notiamo, che l'effetto immediato della naturalità si è quello di as- 
similare del tutto il naturalizzato al cittadino dello Stato, o di assimi- 
larlo con certe limitazioni, cosi come dispone la legge di codesto 
Stato, e di mutare la sua legge personale, sostituendo a quella della 
sua patria anteriore quella del paese ove fu ottenuta la naturalità. Bi- 
sogna però tener presente, per tutto quello che concerne i rapporti 
privati del naturalizzato coi terzi e coi membri della famiglia, alla 
quale appartenga, che la legge regolatrice di cotesti rapporti sarà 
quella della patria anteriore o quella della patria elettiva, secondocbè 
si tratti di diritti acquistati nell'una o nell'altra. In ogni caso tali rap- 
porti di fronte alla legge dei due Stati devono essere considerati cosi 
come sono considerati i rapporti di diritto privato di fronte ad una 
legge nuova, che abbia modificata quella anteriore, dalla quale essi 
erano regolati. 

879. Bisogna inoltre ritenere, che tutto quello che abbiamo detto 
circa gli effetti della naturalizzazione può valere, quando la naturalità 
estera sia stata acquisita completamente, e semprechè si tratti di vera 
e propria naturalizzazione, la quale importa l'assimilazione dello stra- 
niero al cittadino nei suoi rapporti colla sovranità e nel godimento dei 
dirilli politici. 



(1) Vedi § 349 e seg. 

(2) Vedi § 338. 

(3) Vedi § 340. 



DBLLA NATURALIZZAZIONE 387 

Conseguentemente non si possono applicare le stesse norme in 
tutti quei casi, nei quali in virtù di un atto della pubblica autorità sia 
stato pure concesso allo straniero di godere diritti a pari condizioni 
del cittadino, se un tale atto non sia per la sua natura giuridica atto 
vero e proprio di naturalità. 

Secondo la legge inglese, ad esempio, oltre l'atto vero e proprio 
di naturalità, che produce la conseguenza di assimilare lo straniero al 
cittadino, evvi pure quello che pone lo straniero nella posizione di 
denizeìij e del quale conviene ben comprendere la natura a fine di 
valutare le conseguenze giuridiche che può produrre. 

Nella Gran Bretagna, come è stato già detto, lo straniero non 
poteva acquistare beni immobili, né fondare stabilimenti industriali. AI 
godimento di questi diritti potevano essere ammessi soltanto coloro, 
che avessero ottenutola qualificazione giuridica di denizen in forza delle 
lettere reali, prima della legge del 1844, o in forza del certificato a 
tale oggetto rilasciato dal Segretario di Stato, dopo che questa legge 
andò in vigore. Colui, che aveva ottenuto tale certificato, acquistava il 
diritto di divenire proprietario degl'immobili o mediante atto tra i 
vivi, mediante disposizione testamentaria ; esso non acquistava però 
il diritto di succedere ab intestalo. E meritevole di essere notato che 
il denizen^ oltre al godimento dei diritti privati compresi in quello 
di proprietà, acquistava altresì certi diritti politici e specificamente 
quelli, r esercizio dei quali è connesso secondo la legge inglese alla 
proprietà della terra ; cosi esso non poteva essere eleggibile, ma po- 
teva godere il diritto di elettorato. Il* denizen era tenuto a prestare il 
giuramento di fedeltà : di allegiance. 

È stato più volte oggetto di discussione dinanzi ai tribunali fran- 
cesi, se il denizeny che fosse stato prima francese, avesse dovuto essere 
reputato rispetto alla Francia nella stessa condizione di colui, che 
avendo acquistato la naturalità straniera, fosse venuto cosi a perdere 
la condizione di cittadino francese; e quei tribunali hanno sempre 
deciso, che la nazionalità originaria non possa ritenersi perduta, che pel 
dato e fatto dell'avere acquistato effettivamente la naturalità straniera, 
e che tale effetto non poteva essere attribuito al certificato, che avesse 
dichiarato lo straniero denizen, perchè questi non veniva in virtù di 



388 PARTE SPECIALE — LIBRO l — CAPITOLO IV 

tale dichiarazione ad essere assimilato al cittadino britannico (1), per 
lo che codesto atto non poteva essere reputato equivalente all'effettiva 
naturalizzazione. 

Tale questione non ha perduta la sua inìportanza oggi, che lo 
straniero può acquistare in Inghilterra i beni immobili a norma della 
legge del 1870, imperocché può bene verificarsi il caso di uno, che 
avesse acquistato la condizione di denizen prima che la detta legge 
fosse stata pubblicata, o che l'acquistasse, mentre essa è in vigore, es- 
sendo tuttora a norma di essa in Tacoltà della Corona di accordare la 
qualità di denizen ad uno straniero. 

Il denizen dev'essere reputato nella medesima condizione del 
naturalizzato? Deve forse ammettersi che nella stessa guisa che la na- 
turalità effettiva importa la perdita della nazionalità originaria: il mu- 
tamento della legge personale: e tutti gli altri effetti che abbiamo men- 
tovati, cosi debba accadere in conseguenza dell'avere uno ottenuto 
nella Gran Bretagna la qualità di denizen in virtù del certificato? 

La ragione di dubitare trova il suo fondamento in questo, che il 
denizen essendo tenuto a prestare il giuramento di allegiance non è 
veramente nella medesima condizione di colui, che abbia ottenuto 
l'autorizzazione di fissare il domicilio in un paese, onde ottenere cosi 
ivi il godimento dei diritti civili. Se cosi fosse, sarebbe facile eliminare 
il dubbio, imperocché l'autorizzazione a stabilire il domicilio, onde 
godere tutti i diritti civili concessi ai cittadini, assimila effettivamente 
a questi lo straniero, ma nella cerchia soltanto dei diritti privati ad 
essi spettanti. Tale condizione giifridica non importa il mutamento dello 
stato pubblico della persona, che ottenne la autorizzazione, imperocché 
r autorizzazione a fissare il domicilio nello Stato è di per sé stessa rì- 
vocabile (2), e quindi lo stato acquisito é temporaneo. Essa è poi 
subordinala alla condizione, che lo straniero fissi il domicilio, e prò- 
duce certi vantaggi, finché il domicilio fissato sia conservato (3). E 



(1) Cass. fr. 19 janvier 1819; 29 aoùt 1822; Paris, 27 juin 1859; Cass., 
16 fév. 1875, Journ, du Palais e la Nota di Labe*, 1875, p. 481. 

(2) Vedi per la Francia la legge del 3 dicembre 1849, art. 3. 

(3) Vedi per la Francia Tart. 13 del Codice civile. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 389 

naturale che lo straniero, che voglia fissare il domicilio, non debba 
essere obbligato a prestare il giuramento di fedeltà onde godere il 
vantaggio delPautorizzazione ottenuta, e che questa non debba impor- 
tare nessun mutamento a riguardo dello stato politico e dei rapporti 
di diritto pubblico, e conseguentemente non possa equiparare lo stra- 
niero autorizzato a stabilire il domicilio al naturalizzato. 

Rispetto allo straniero denhen viene a verificarsi qualche cosa 
di più, imperocché questi ottiene il godimento di quei diritti politici, 
che sono connessi col diritto di proprietà della terra, ed è tenuto al 
giuramento di fedeltà, le quali cose possono far supporre il mutamento 
dei rapporti di diritto pubblico, e fare considerare il denizen in una 
condizione somigliante a quella del naturalizzato : lo che renderebbe 
poi applicabile, a colui che in tale condizione si trova^^se, le stesse 
regole che si applicano al naturalizzato. 

380. Bisogna però considerare, che il denizen non è assimilato 
elTetiivamente al cittadino nel godimento dei diritti politici, ma sola- 
mente nel godimento di quelli, che sono connessi colla proprietà della 
terra, e che il giuramento di fedeltà, che egli presta, non ha lo stesso 
carattere e la slessa natura di quello prestato dal naturalizzato; esso 
è piuttosto un atto ispirato dal concetto di subordinazione feudale, 
che trova la sua ragione nelle tradizioni feudali, che predominano in 
tutto l'organismo della proprietà della Gran Bretagna. 

Che la condizione del denizen non possa essere equiparata a 
quella, che deriva dalla naturalità, risulta dalla natura stessa delle cose. 
Il denizen infatti non è assimilato del tutto al cittadino originario ne- 
anche nel godimento dei diritti privati, essendoché esso non acquista il 
diritto di succedere ab intestato. Esso non é poi assimilato nel godi- 
mento dei diritti politici, essendoché non ha il diritto di eleggibilità, 
gode bensì del solo diritto di elettorato, ma può goderne nel territorio 
soltanto in cui possiede la terra, a cui tale diritto é connesso, e non 
già in tutti i possedimenti britannici. In essi il denizen non é equipa- 
rato al cittadino inglese, ma é invece riguardato come uno straniero. 
Quello poi che caratterizza meglio la natura giuridica della con- 
dizione dello straniero denizen^ é questo, che cioè i diritti da esso 
acquistati sono subordinati alla condizione che esso dimori nel terri- 



390 PARTE SPECIALE — LIBRO I - CAPITOLO IV 

torio britanaico, per lo che avviene, che ogni beneficio venga a per- 
dersi in conseguenza deirassenza protratta per un certo tempo. Ora 
si comprende chiaramente, che lo straniero, che sia proprietario di 
terra, possa esercitare i diritti che secondo la legge inglese sono annessi 
alla proprietà della terra, qualora esso vada a dimoi^are nel territorio 
britannico, e mediante il giuramento faccia atto di sottomissione alla 
legge, e di devozione agl'interessi territoriali. Egli arriva ad avere tale 
vantaggio in virtù del certificato, che gli attribuisce la condizione di 
denhen, ma può goderne finché dimori effettivamente nel territorio 
soggetto a S. M. britannica. 

Dalle quali cose tutte chiaro apparisce, che la condizione del 
denizen è sostanzialmente diversa da quella del naturalizzato, e che 
perciò non si può ammettere, che le conseguenze giurìdiche che 
derivano dalla naturalizzazione effettiva si debbano ritenere verificate 
rispetto al denizen. Cosi ci sembra che un italiano, il quale avesse 
ottenuto il certificato dell'autorità inglese competente per essere qua- 
lificato denizen, e che non avesse fatta alcuna dichiarazione a norma 
del nostro codice civile di voler rinunziare alla cittadinanza nostra, 
continuerebbe ad essere reputato italiano, e per tutte le questioni che 
potessero concernere il suo stato personale, i suoi rapporti di famiglia, 
e la successione, dovrebbe in Italia essere applicata al medesimo la 
legge nostra, cosi come sarebbe applicata a qualunque persona che 
avesse stabilito il domicilio legale all'estero senza avere perduta la 
cittadinanza italiana. 

Non varrebbe addurre che a norma del nostro codice debba ri- 
tenersi perduta la cittadinanza italiana senza bisogno di espressa ri- 
nuncia, da colui che abbia acquistato la naturalità all'estero, impe- 
rocché questo debba certamente ammettersi in ogni caso, nel quale un 
italiano abbia acquistato in un paese straniero la naturalità effet- 
tiva ; ma siccome non si può dire che il denizen acquisti effettiva- 
mente la naturalità inglese, come abbiamo dimostrato, cosi bisogna 
ammettere, che l'italiano denizen in Inghilterra non sia nella condi- 
zione di colui, che ipso jure abbia perduta la cittadinanza italiana. 
881. Con più ragione devono applicarsi codesti principii ad un 
italiano, che per esercitare il commercio in un paese straniero sia 



DELLA NATURALIZZAZIONE 391 

Slato astretto a ottenere ivi la borghesia. Cosi ad esémpio avveniva 
secondo la legge di Hamburgo, ove lo straniero che voleva esercitare il 
commercio, era tenuto a prendere la qualificazione della borghesia, la 
quale era a lui concessa mediante lettere patemi e sotto condizione 
che esso prestasse il giuramento di fedeltà. Anche quando una data 
qualificazione sia concessa allo straniero, che voglia esercitare certi 
diritti privati e certi diritti pubblici attribuiti ai cittadini, sotto la con- 
dizione del giuramento di fedeltà, questo fatto non deve essere reputato 
sufficiente a fare equiparare l'atto che concede il godimento di quei 
determinati diritti alla naturalità vera e propria. 

A fine di comprendere la natura dì codesto giuramento (che può 
essere richiesto secondo le leggi di alcuni paesi dallo straniero, che 
voglia essere ammesso ad esercitare il commercio, o ad acquistare la 
proprietà dei beni immobili o altri diritti somiglianti), bisogna ripor- 
tarsi ai tempi, nei quali ogni diritto era negato allo straniero, e quando 
il rapporto di allegiance derivava dall'essere proprietario di terra nei 
territori soggetti al signore. Nei paesi, che non hanno ancora mu- 
tata la loro legislazione informata ai principii feudali, il giuramento 
può essere pure richiesto, o come omaggio di soggezione al Sovrano, 
a cui appartiene tutta la terra: o come misura di polizia, a fine di otte- 
nere dallo straniero la garanzia che non sarà per tradire gl'interessi 
del paese, in cui trovasi stabilito per esercitare il commercio : o per 
godere la terra di cui sia divenuto proprietario. Conviene quindi 
apprezzare tali atti secondo la loro propria natura, e non voler trovare 
in essi il carattere che deriva dalla naturalità effettiva, la quale sola- 
mente può produrre di per sé stessa la perdita della cittadinanza ori- 
ginaria, e il mutamento della legge regolatrice dello stato personale. 

Della naturalizzazione collettiva che consegue dalla cessione 

e dalV annessione di un territorio, 

382. Le cessioni territoriali in rapporto alia naturalizzazione. — 383. In 
qaale caso ne consegue la naturalizzazione collettiva degli abitanti. — 
384. L'annessione non produce ipso facto il mutamento della cittadi- 
nanza. -- 385. Come i diritti della sovranità possono essere conciliati 



392 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

con quello spettante a ciascun uomo di non essere prìyato focata- 
mente della cittadinanza acquisita. — 386. Se le conseguenze del trat- 
tato di cessione devono essere estese ai nativi soltanto o ai domiciliati 
nel territorio ceduto. — 387. Crìterii prevalsi nel trattato per la ces- 
sione di Nizza e della Savoia, e osservazioni critiche. — 388. Grìteni 
prevalsi nel trattato di cessione dell'Alsazia e della Lorena. — 389. G>n- 
dizioni alle quali dovrebb' essere subordinato il diritto di ottare a ri- 
guardo del termine per esercitarlo. — 390. Deirobbligo di trasferire il 
domicilio per conservare la cittadinanza originaria. — 391. Deirobbligo 
di alienare gr immobili. — 392. Decadenza dal diritto di ottare. — 
393. Se a riguardo dei minori il diritto di ottare debba essere attribuito 
al padre o ai loro rappresentanti legali. — 394. Inconvenienti che sono 
derivati nella pratica rispetto ai minori di Nizza e Savoia. — 395. !S'o- 
stra opinione su tale controversia. — 396. Del diritto di ozione delia 
donna maritata. ^ 397. Come nei trattati di cessione non siano stati 
rispettati i giusti principii. — 398. Interpretazione data alla parola 
nativi « originaires ». — 399. Applicazione del concetto risultante 
dairinterpretazione ai nativi di Nizza e della Savoia, e a quelli nati in 
altre provincie italiane da genitori nizzardi o savoiardi. — 400. Se i 
tìgli minori dei savoiardi o nizzardi nati fuori delle provincie cedute 
siano francesi o italiani. — 401. Come i principii esposti possono valere 
per applicare il trattato del 1871 tra la Francia e la Qermania. — 

402. Cx)me debba applicarsi il trattato del 1860 a coloro che erano nati 
nelle provincie italiane cedute alla Francia da genitori nati altrove. — 

403. Come il decreto francese del 30 giugno 1860 modificò in parte le 
contradizioni che seguivano dal trattato, e come tale decreto debba es- 
sere interpretato. -- 404. Le regole sancite col trattato di cessione non 
possono essere modificate con legge interna. — 405. Come debba essere 
interpretato l'articolo 1" del decreto francese del 30 giugno 1860. — 
406. Della condizione degli abitanti del territorio ceduto, se nulla fosse 
stato disposto nel trattato di cessione. — 407. Della competenza a ri- 
guardo delle controversie relative alla naturalizzazione e deiretfìcacia 
delle risoluzioni deirautorità amministrativa. 

382. Il mutamento di cittadinanza può essere la conseguenza 
della cessione di un territorio da parte dello Stato a cui esso prima 
apparteneva, e della sua annessione allo Stato a cui il territorio sia 
slato ceduto. Questo fatto produce rispetto agli abitanti di codesto 
territorio sotto certe condizioni, che ora esporremo, una specie di 
naturalizzazione collettiva (1). 



(I) Vedi Herbaux, De la qualitè de Frangais acquise ou perdue par 
suite d'une annexion du territoire ou son dèmembremenU — Follbville, 



DELLA NATURALIZZAZIONE 393 

Le cessioni territoriali possono essere volontarie o forzate, se- 
condo che esse siano liberamente concordate durante la pace, o im< 
poste dal vincitore, e accettate dal vinto, in conseguenza di una vittoria 
e come condizione della pace. Non è qui il luogo di discorrere intorno 
a tal soggetto, né di discutere i principii ohe dovrebbero regolare la 
validità di una cessione e delFannessione di un territorio ceduto (1). 
Qui dobbiamo esaminare soltanto il fatto che ne risulta, quello cioè 
della naturalizzazione generale e collettiva di tutti coloro che abitino 
il territorio annesso. 

L'annessione, siccome opera ipso facto l'acquisto dei diritti di 
sovranità territoriale da parte dell'uno, e la perdita di quelli che prima 
gli spettavano da parte dell'altro, e tale effetto si produce necessaria- 
mente a contare dal giorno in cui l'annessione sia divenuta effettiva e 
reale, cosi deve operare altresi il mutamento dei rapporti di diritto 
pubblico tra coloro che abitino il territorio annesso, e la sovranità su 
dì esso imperante. 11 mutamento della naturalità degli abitanti deve 
essere quindi considerato come la necessaria conseguenza del muta- 
mento della sovranità territoriale. 

Bisogna però notare, che noi diciamo questo, ritenendo che la 
cessione e l'annessione abbiano operata la separazione e l'unione reale 
del territorio ceduto. Se mai accadesse, che una o più provincie fos- 
sero unite ad uno Stalo con quella forma che si denomina unione per* 
sonale, siccome questa forma di unione attribuisce alla stessa persona 
i diritti di sovranità sul territorio, che formava da prima lo Stato, e 
su quello che sia passato sotto l'impero dello stesso sovrano, ma non 
implica Taggregazione reale e effettiva del nuovo territorio all'antico, 
ma lascia invece distinta la personalità dell'antico Stato e quella del- 
l'altro ad esso unito, cosi in tale evenienza non si potrebbe dire, che 
tale forma di unione dovesse produrre la naturalità collettiva di tutti 
coloro, che alle provincie unite appartenessero, ma fa invece, che cia- 



De la naturalisation. — Gogordan, La nationalité. — Weiss, Tratte de 
droit intemationcil prive. 

(1) Vedi la mia opera: Trattato di diritto intemazionale pubblico, 
voi. 2» (3* edizione), cap. ix del Libro ni. 



394 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO IV 

SCUDO conservi la propria cittadinanza. Cosi, a modo di esempio, 
quando il Regno di Annover e quello dinghilterra erano uniti colla 
forma dell'unione personale, in conseguenza dell'essere essi sotto rim- 
pero dello stesso sovrano, che era Re d'Inghilterra e Re di Annover, 
i cittadini di Annover non divennero, a contare dal giorno in cui tale 
forma di unione ebbe luogo, cittadini inglesi, né si verificò, in con- 
seguenza di tale avvenimento , la naturalizzazione collettiva degli 
annoveresi. 

388. La naturalizzazione collettiva e generale, che viene a verificarsi 
in conseguenza deirunione, ha quindi luogo soltanto, quando si tratti 
di vera e propria annessione, la quale importa l'incorporazione reale 
ed effettiva delle provincie cedute allo Stato, cosi come è avvenuto 
dell'Alsazia e della Lorena, e di Nizza e Savoia, le quali oggi fanno 
parte dell'Impero germanico le prime, della Francia le altre. Devesi 
reputare sotto questo rispetto indifferente, se l'annessione sia avvenuta 
in conseguenza della cessione forzata imposta come condizione della 
pace, ovvero se essa sia stata volontariamente concordata durante la pace, 
come è accaduto per Nizza e Savoia. Siccome è sempre il trattato di 
cessione stipulato e debitamente ratificato dal pubblico potere, quello 
che può rendere la separazione e l'annessione di un territorio efifet- 
tivo e reale, cosi non occorre che noi ci fermiamo in questo luogo a 
discutere le ragioni che abbiano potuto motivare il trattato di ces- 
sione: quello che deve reputars^i in ogni caso indispensabile si è, che 
una provincia, o una parte qual si fosse di territorio, sia stata effetti- 
vamente e legalmente riunita ad uno Stato, io maniera che essa sia 
venuta a formar parte del territorio soggetto all'impero del sovrano 
dello Stato. 

384. La prima cosa che dobbiamo notare in ordine all'annessione 
si è, che essa produce ipso facto dal momento in cui debba ritenersi 
legalmente compiuta, la cessazione dei diritti di sovranità da parte 
dello Stato cedente, e l'acquisto di essi da parte dello Stato cessio- 
nario, ma non possiamo ammettere che essa debba produrre ipso 
facto la naturalizzazione collettiva di tutti coloro, che appartenevano 
prima allo Stato cedente, e che si trovino nel territorio ceduto. Pos- 
siamo concedere, che sia una conseguenza inevitabile della natura stessa 



DELLA NATURALIZZAZIONE 395 

delle cose, che coloro che formano la popolazione effeltiva di un ter- 
ritorio annesso ad uno Stato debbano essere soggetti alla sovranità, su 
di esso iniperante> ma bisogna conciliare codesta suprema necessità 
coi diritti della personalità umana, ed escludere quindi l'idea che tutta 
la popolazione possa subire ipso facto la naturalizzazione collettiva e 
forzata, altrimenti ne seguirebbe, che, coloro che formassero la popo- 
lazione del territorio ceduto, verrebbero ad essere considerati come 
un accessorio di esso. 

Avendo più volte detto e dimostrato che il diritto di conservare 
e di mutare la cittadinanza è un vero diritto dell'uomo, e che esso è 
uno dei diritti personali, di cui solo la persona può disporre, ne con- 
segue, che, anche quando avvenga l'annessione, codesto diritto deve 
essere rispettato, non potendosi attribuire alla sovranità non solo la 
facoltà di rinunciare ai suoi diritti sul territorio, ma quello altresì di 
disporre a volontà della condizione giuridica delle persone che for- 
mano la popolazione di esso. A noi quindi sembra, che per essere con- 
seguenti si debba stabilire in principio, che la cessione e l'annessione 
di un territorio non importino ipso facto la naturalizzazione reale gene- 
rale e collettiva di tutti coloro che ne formino la popolazione, ma che 
debba essere lasciala a ciascuno libera facoltà di scegliere fra la cittadi- 
nanza originaria o la nuova, vale a dire citare per l'una o per l'altra, 
facendone la dichiarazione entro un termine pre6sso per legge. 

885. Nell'applicare questa regola sorge per altro una grave diffi- 
coltà, se cioè, fino a tanto che ciascuno non abbia esercitato il diritto 
di ottare, si debba presumere che esso abbia conservata la cittadinanza 
originaria, sotto la condizione risolutiva di essere reputato cittadino 
della nuova patria, se non otti per conservare l'antica, o se debba in- 
vece ritenersi avvenuta la naturalizzazione collettiva sotto la condizione 
sospensiva rispetto a ciascuno di riacquistare la cittadinanza originaria 
ottando per essa entro il termine prefisso. 

Risolvendo la proposta questione nella prima maniera, ne segui- 
rebbe il grave inconveniente, che lo Slato, a cui il territorio ceduto 
fosse stato annesso, verrebbe ad acquistare una sovranità nominale a 
cagione del dovere considerare la popolazione in rapporto colla sovra- 
nità dello Stalo cedente, lo che non potrebbe ammettersi nei rapporti 



396 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

internazionali senza attentare gravemente airelficacia dell' annessione e 
ai diritti e agli interessi dello Stato cessionario. 

A fine di rendere l'annessione effettiva e reale parrebbe più con- 
sentaneo alla natura delle cose, che il trattato di cessione dovesse pro- 
durre ogni effetto nel momento in cui fosse slato legalmente ratificato, 
vale a dire non solo il mutamento della sovranità territoriale, ma quello 
altresì della condizione delle persone, salvo solo il diritto di rìacqui- 
stare l'originaria cittadinanza facendone la dichiarazione, lo che im- 
porterebbe di risolvere la questione nella seconda maniera. 

Reputiamo però opportuno far notare, che codesta soluzione 
implicherebbe un inconveniente non meno grande di quello che ne 
seguirebbe se si accettasse la prima soluzione. Ciascuno infatti sarebbe 
a sua insaputa dichiarato straniero per un fatto della sovranità, e 
tale mutamento importerebbe il mutamento della condizione giuridica 
di esso, e dello stato personale; e qualora poi la persona, valendosi 
del diritto ad essa riservato di citare per la conservazione della cit- 
tadinanza originaria, preferisse di scegliere questa, tale scelta falla 
entro il termine legale produrrebbe l'effetto di un nuovo mutaraeulo 
di condizione giuridica, e dello stato personale. 

Volendo rispettare il principio della libera facoltà a ciascuno 
spettante di appartenere alla patria, e di non essere privalo di essa 
contro sua volontà espressa, e conciliare d'altra parte codesto diritto 
coi diritti e gl'interessi della sovranità, ci sembra che il meglio sarebbe 
di distinguere in codesto caso eccezionale quello che concerne lo stato 
pubblico dell'individuo, da quello che concerne il suo stato privato. 
Ammettiamo che l'annessione, a conlare dalla data della ratifica del 
trattato, debba produrre ipso facto il mutamento necessario e collet- 
tivo A^Vialleu lance, sostituendo a quella che legava ciascuno alla so- 
vranità dello Stato cedente, quella che viene a stabilirsi, col fallo del- 
l'annessione, colla sovranità dello Stato cessionario. Per quello poi 
che concerne la condizione giuridica delle persone nel campo del di- 
ritto privalo, e nei rapporti collo statuto personale, bisognerebbe 
ammettere, che la condizione di ciascuno, che formasse parte delia 
popolazione del territorio annesso, dovesse restare immutata (ino alla 
decorrenza del termine sotto la condizione risolutiva della perdita 



DELLA NATURALIZZAZIONE 397 

della ciltadinanza antica e dell'acquislo della nuova, qualora decor- 
resse il termine senza che la persona si fosse avvalsa del dirilto di 
oliare. 

In questa maniera ci sembra che i diritti della sovranità 
possano essere conciliati con quelli delle persone. D'altra parie poi 
volendo guarentire il diritto di conservare la cittadinanza originaria, 
bisogna pure ammettere che la persona non debba perderla e riacqui- 
starla, ma piuttosto che la sua condizione giuridica debba ritenersi 
immutala, fino a che essa non ài sia avvalsa del diritto di oliare e 
di stabilire cosi dcfìnilivamente la sua cittadinanza. 

386. Neirapplicare i principii da noi propugnati, possono sorgere 
varie diffìcollà, e rispetto alle persone alle quali devono essere estese 
le conseguenze del trattato di cessione, per quello che possono riguar- 
dare il mutamento di cittadinanza, e rispetto alle condizioni che devono 
regolare la decadenza dal diritto di oliare, che abbiamo detto dover 
essere a ciascuno riservato. 

Fa d*uopo ritenere in principio, che le persone, che possono 
essere involte nelle conseguenze della cessione, devono essere quelle 
che abbiano qualche rapporto col territorio ceduto, il quale rapporto 
si potrebbe desumere dalla circostanza dell'essere esse nate in quella 
parte del territorio dello Stato che fosse stato ceduto, o da quella 
dell'essere esse in tale parte domiciliate. 

La nascita è senza dubbio il fallo primordiale piiì decisivo, dal 
quale deriva quel rapporto che lega ciascuno al paese nativo, e siccome 
esso è di per sé slesso il legame piiì stretto, il più antico e il più per- 
sistente, cosi può sembrare che esso debba essere considerato il criterio 
più sicuro per stabilire in principio che ogni persona debba seguire le 
vicissitudini del suo luogo nativo, qualora sia per avvenire che questo 
passi sotto il dominio di un'altra sovranità. 

Bisogna non per tanto considerare, che la sede della persona 
giuridica è nel luogo ove essa ha la sede slabile e il centro dei suoi 
affari ed interessi, vale a dire colà ove essa fissa il suo domicilio, che 
il rapporto che mediante questo viene a stabilirsi, non rompe del 
lutto quel legame superiore che vincola ciascuno al luogo nativo, ma 
che non di meno la popolazione effettiva di ogni paese viene ad essere 



3y8 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

formala da lutti coloro, che in esso hanno dimora stabile, e che i^ 
esercitano la loro allività e i loro dìritli, e che, siccome il sovrano 
dello Stato, a cui un territorio straniero sia annesso, ha dirillo di esi- 
gere, che la popolazione effettiva di questo non sia formata da stra- 
nieri, cosi è ragionevole che le conseguenze dell'annessione debbano 
estendersi a preferenza a tutti coloro che nel territorio ceduto siano 
domiciliati. 

D'altra parte poi è opportuno considerare, che le persone che 
devono seguire a preferenza le vicissitudini del territorio, quelle devono 
essere che lo abitino in modo permanente, e che sono legate ad esso 
a cagione dell'avere ivi la sede principale di tutti i loro proprii inte- 
ressi, e dell'essere ivi stabilite colle loro famiglie. Per le quali cose 
tutte alcuni hanno sostenuto (1) che non alla nascita ma che al domi- 
cilio bisogna riferirsi a preferenza per decidere quali siano le persone 
che devono subire la naturalizzazione collettiva in conseguenza della 
cessione di un territorio. 

I gravi argomenti che giustificano la preferenza dell'uno o del* 
l'altro criterio hanno suggerito ad altri di non attenersi né al criterio 
dell'origine né a quello del domicilio esclusivamente, ma di prendere 
in considerazione l'un fatto e l'altro alternativamente, ammettendo 
che le conseguenze della cessione debbono essere estese a tutte le 
persone, che siano legate al territorio ceduto o per l'origine o pel 
domicilio. 

387. Codesto partito prevalse quando si trattò di determinare le 
conseguenze della cessione delle provincie italiane alla Francia nel 1 860. 
Il trattato del 24 marzo che regolò la cessione di Nizza e della Savoia, 
dispone infatti che le disposizioni relative alla conservazione o alla 
perdita della cittadinanza italiana, dovessero essere applicate agli ori- 
ginarii o domiciliati nelle provincie cedute: < les sujets sardes origi- 
naires de la Savoie, et de l'arrondissement de Nice, ou domiciliés 
actuellement dans ces provinces >. 

Codesto sistema conduce però a far subire la perdita della citta- 
dinanza, sotto le condizioni determinate dal trattato, a tutti coloro che 

(1 ) Dbmolombb, Cours du droit civile 1 1, n« 157; Marcadé, 1. 1, n» 123 



DELLA NATURALIZZAZIONE 399 

siano nati nel territorio ceduto, tuttoché abbiano fissato il domicilio 
in una parte qualsiasi dello Stato cedente, e del quale di pieno diritto 
devono essere reputati cittadini. Codesta conseguenza ci sembra vera- 
mente onerosa rispetto ad essi, imperocché dovendo la cittadinanza 
dipendere sempre dalla volontà della persona, e dovendosi ammettere 
in principio la presunzione che ciascuno voglia conservare la cittadi- 
nanza acquisita fino a dichiarazione contraria, se ne deve dedurre, che 
il semplice fatto della nascita non può essere considerato decisivo a 
produrre il mutamento forzato della cittadinanza in conseguenza della 
cessione, rispetto a coloro, che, benché nati sul territorio ceduto, siansi 
stabiliti in un'altra provincia dello Stato, e ivi permangono come cit- 
tadini di esso. Come giustificare rispetto a costoro il mutamento neces- 
sario della cittadinanza in conseguenza del mutamento della sovranità 
del territorio da essi abbandonato e ove non sono domiciliati ? Più 
ragionevole é il presumere, che essi debbano essere considerati tut- 
tora quali cittadini dello Stato cedente fino a dichiarazione espressa 
in contrario. 

Ci sembra parimente oneroso Y involgere nelle conseguenze del 
trattalo tutti i domiciliati, quantunque a vero dire, se dovessimo deci- 
derci a scegliere Tuno o l'altro fatto come decisivo, inclineremmo 
a dare la preferenza a quello del domicilio. 

Diciamo non per tanto che tale fatto preso da solo, può importare 
un onere non giustificato, perché il dimorare stabilmente in un luogo 
non può essere di per sé stesso decisivo per costringere forzatamente 
una persona a seguire le vicissitudini del territorio. Oggi si ammette 
che si possa essere domiciliato, e straniero. Riteniamo conseguente- 
mente che secondo la logica delle cose il meglio sia di facilitare, tutto 
al più, ai nativi delle provincie cedute, che siano domiciliati in un'altra 
parte dello Stato cedente, di acquistare mediante dichiarazione espressa 
la cittadinanza dello Stato cessionario, e concedere la stessa facilita- 
zione ai domiciliati nel territorio ceduto, che fossero nativi di altre 
Provincie dello Stato cedente (1), ma ritenere in principio, che le con- 



(1) Lo Stato cessionario potrebbe, a modo di esempio, con una legge 
speciale promulgata disporre che le facilitazioni accordate a coloro che 



400 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO IV 

seguenze della cessione, per quello che esse concernono il mutamealo 
della cittadinanza originaria, debbano essere estese a coloro soliamo 
che siano nativi del territorio ceduto, e che in esso siano domiciliati 
al momento in cui la cessione abbia luogo. 

388. Codesto partito prevalse quando fu stipulata la cessione della 
Alsazia e della Lorena. Nel trattato infatti coticluso fra la Germania e 
la Francia il 10 maggio 1871 fu cosi disposto: e les sujets frangais 
originaires des territoires cédés, domiciliés actuellemenl surces lem- 
toires > colla quale disposizione, essendo stata soppressa Talternativa ou, 
fu ritenuto, che per determinare la categoria delle persone, alle quali 
doveva essere riservato il diritto di conservare la cittadinanza francese, 
doveano considerarsi compresi coloro soltanto che erano nativi delle 
Provincie francesi cedute alla Germania ed in esse domiciliati (i). 

389. Difficoltà più gravi possono nascere nel determinare le con- 
dizioni alle quali deve essere subordinato il diritto di ottare per la 
conservazione delPoriginaria cittadinanza. 

Ritenendo che in principio, a nostro modo di vedere, il diritto 
di ozione debba essere riservato ai nativi e domiciliati nel territorio 
ceduto, è chiaro, che è indispensabile fissare un termine perentorio 
entro cui debba essere tale diritto esercitato. Questo è richiesto da 
supreme ragioni d'interesse pubblico e privato. È infatti necessario, 
che la condizione giuridica delle persone non sia a lungo indeterminata, 
e che r interesse dei privati sia conciliato con quello superiore della 
sovranità, la quale deve potere conoscere con criterii certi e sicuri, 
quali siano i cittadini e quali gli stranieri. Dal che ne consegue, che vi 
dev'essere un termine perentorio per esercitare il diritto di ozione, e 



avessero perduta la cittadinanza per riacquistarla (come sono, ad es., quelle 
contenute negli articoli 5, 6, 13 del Codice civile italiano), dovessero essere 
estese ai nati altrove e domiciliati nel territorio ceduto, e a quelli nati 
nel territorio ceduto e domiciliati altrove, che volessero acquistare la cit- 
tadinanza dello Stato cessionario. 

(1) Dobbiamo però notare, che la disposizione alla quale accenniamo, 
fu modificata colla convenzione addizionale di Francoforte conclusa 1*11 di- 
cembre 1871, colla quale fu stabilito, che le disposizioni del trattato doveano 
essere applicate non ai domiciliati, bensì agh originarii delle provincie 
cedute, tuttoché domiciliati in un'altra parte del territorio francese. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 401 

che codesto termine dev'essere protratto solamente tanto, quanto possa 
essere richiesto ragionevolmente a fine di mettere tutte le persone, che 
vogliano ottare, in grado di potersi avvalere efficacemente di tale loro 
diritto. Occorre inoltre una formale dichiarazione fatta a norma della 
legge dinanzi all'autorità competente. 

II termine di un anno, a conlare dal giorno in cui sia stato 
ratificato il trattato di cessione, può al certo essere considerato suffi- 
ciente per ottare, rispetto a coloro però che fossero nati e domiciliati 
nel territorio ceduto, e ai quali, come abbiamo detto, dovrebbe essere 
limitata l'applicazione del trattato. Se però prevalessero criteri! diversi, 
e si volessero estendere le conseguenze del trattato anche ai nativi, 
tuttoché domiciliati altrove, bisognerebbe prolungare il termine a 
riguardo di coloro, che si trovassero domiciliati all'estero, e sopra- 
tutto poi a riguardo di coloro che si trovassero fuori d'Europa, 
supposto che si trattasse della cessione di un territorio europeo, onde 
dare cosi a costoro Tagio di avvalersi comodamente ed utilmente del 
diritto di ottare (1). 

300. Una delle condizioni che può essere imposta a coloro che 
essendo domiciliati nel territorio ceduto volessero ottare per la con- 
servazione della cittadinanza originaria, può- essere quella del trasfe- 
rimento del domicilio nel territorio dello Stato cedente, se di questo 
volessero conservare la cittadinanza. Codesta condizione può al certo 
essere considerata non contraria ai principii del diritto, purché però sia 
stabilito un congruo periodo di tempo per potere compiere il trasfe- 



(I ) Nel trattato dei 24 marzo 1860 fra la Francia e Tltaiia fu fissato il 
termine perentorio di un anno, a contare dal giorno in cui fu ratificato 
codesto trattato, e non Ai fatta alcuna differenza tra 1 nativi che si trova- 
vano in Earopa e fuori : così rispetto a tutti il termine perentorio fissato 
decorse dai giorno 30 marzo 1860, nel quale fu fatto a Torino lo scambio 
delle ratifiche. Nel trattato del 10 maggio 1871 fu pure fissato il termine di 
un anno, ma esso fu poi prorogato di un altro anno coll'art 1** della conven- 
zione di Francoforte, sottoscritta Vìi dicembre 1871, a riguardo degli alsa- 
ziani e dei lorenesi che si trovavano fuori d'Europa. Troviamo la stessa 
disposizione nel trattato di Zurigo del 19 novembre 1859, che concesse 
il termine di due anni per ottare ai lombardi residenti fuori dltalia e 
deU'Aostria. 

FioBC — L Dir, Interri. Privato. i6 



402 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

riroenlo del domicilio. La sovranità dello Stato cessionarìo può con 
ragione esigere che le persone, le quali vogliano godere di tutti i 
vantaggi, dei quali gode la popolazione stabile, non possano poi esi- 
mersi dagli obblighi derivanti dalla cittadinanza colla semplice dichia- 
razione di volere conservare la cittadinanza dello Stato cedente, mentre 
poi continuassero ad essere a tempo indefinito domiciliati nel terri- 
torio ad essa ceduto. Essa può quindi imporre l'obbligo di trasrerire 
il domicilio a coloro che volessero ottare per la conservazione della 
loro cittadinanza. Se però essa volesse pretendere, che codesto trasfe- 
rimento di domicilio dovesse essere attuato in un breve periodo di 
tempo, stabilendo, per compierlo, quel medesimo termine perentorio, 
che abbiamo detto poter essere ragionevolmente stabilito per ottare, 
questo equivarrebbe a fare un'indiretta violenza morale alle persone, 
mettendole nella necessità o di rovinare i proprii affari e interessi col 
trasferimento intempestivo del domicilio, o di assoggettarsi a rinun- 
ciare al diritto di ottare a cagione del non potere adempiere la con- 
dizione del trasferire il domicilio nello stesso breve termine concesso 
per ottare. Un periodo di tempo conveniente è indispensabile, a chi 
voglia senza grave pregiudizio trasportare altrove il centro dei proprii 
affari, e bisognerà concedere almeno un anno dopo che sia spirato il 
termine per ottare, onde trasferire con agio il domicilio, e si potrà 
pure stabilire che Pozione fatta debba essere subordinata alla condi- 
zione risolutiva dell'effettivo trasferimento del domicilio. 

Reputiamo inoltre opportuno di osservare, che qualora preva- 
lesse il nostro concetto, quello cioè di ritenere compresi nelle conse- 
guenze derivanti dal trattato di cessione coloro soltanto che fossero 
nativi del territorio ceduto, ed in esso domiciliati, potrebbe pure essere 
stabilito, a riguardo dei domiciliati non nativi, che essi dovessero essere 
tenuti a trasferire il domicilio nello stesso termine fissato per i nativi 
domiciliati, che avessero ottato per la conservazione della loro cittadi- 
nanza, e questo diciamo perchè riconosciamo, che militano anche per 
essi le stesse ragioni che per i nativi domiciliati, onde assoggettarli a 
trasferire il domicilio. La differenza fra gli uni e gli altri, nel sistema 
che noi preferiamo, consisterebbe in questo, che cioè rispetto ai nativi 
domiciliati la cessione opererebbe la naturalizzazione collettiva, se entro 



DELLA NATURALIZZAZIONE 403 

il termine essi non avessero ottato per conservare la loro cittadinanza, 
e che rispetto ai semplici domiciliati Pozione non dovrebbe essere 
richiesta, ma che invece essi dovrebbero essere considerati senz' altro 
cittadini dello Stato cedente sino a dichiarazione contraria. Siccome 
però, e rispetto agli uni e rispetto agli altri, la sovranità dello Stato 
cedente ha diritto ed interesse a che la popolazione effettiva del terri- 
torio ceduto sia formata da coloro, che accettino il nuovo ordine di 
cose, cosi essa può esigere, tanto a riguardo degli uni quanto a ri- 
guardo degli altri, che coloro che preferissero di continuare ad essere 
cittadini dello Stato cedente, trasferiscano, entro un congruo termine, 
il loro domicilio nel territorio di questo (1). 

301. Reputiamo invece, sotto ogni rispetto, esorbitante l'assog- 
gettare coloro, che volessero conservare la cittadinanza dello Stato 
cedente, a vendere la loro proprietà immobiliare, come fu stabilito nel 
trattato di S. Stefano, concluso tra la Russia e la Porta, il 19 febbraio 
1878, e confermato in quello di Costantinopoli dell' 8 febbraio 1879, 
che fu ad esso sostituito (2). 

302. Esaminiamo ora le condizioni che devono regolare la deca- 
denza del diritto di ottare a riguardo delle persone che sono chiamate 
ad esercitarlo. Abbiamo già detto, come debba essere fissato un ter- 
mine perentorio per citare, e come l' inutile decorrenza del termine 
debba dì per sé stesso produrre la perdita della cittadinanza e la con- 
seguente naturalizzazione di ciascuna persona, che non abbia fatta la 
dichiarazione di ottare per la conservazione della propria cittadinanza. 



(1) Nel trattato di cessione di JNizza e della Savoia fu convenuto, che 
coloro che volessero conservare la cittadinanza italiana dovessero trasferire 
il domicilio nel territorio italiano dentro il termine di un anno. Cotesta 
convenzione è stata considerata onerosa dagli stessi scrittori francesi; vedi 
FoLLEviLLE, De la naturalUaHofty p. 217. 

(2) Tanto nelFuno che nell'altro si trova infatti il seguente articolo: 
« Les habitants des locaiités cédées à la Russie, qui voudraient fixer leur 
residence hors de ces territoires, seraient libres de se retirer en vendant 
leurs propriélés immobilVeres, Un délai de trois ans lear sera accordé à cet 
efTet à partir de la ratirlcation du présent article. Passe ce délai, les habi- 
tants qui n'auraient pas quitte le pays et vendus leurs immeables resteront 
sigets russes. — Notiamo però che il trattato di Berlino non contiene 
alcuna clausola relativa alla nazionalità degli abitanti dei paesi ceduti. 



404 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

Non si può mettere in dubbio che tale effetto debba seguire sen- 
z'altro a riguardo di tutti quelli che siano maggiori di età, al momento 
in cui il trattato di cessione sia stato conchiuso. L' inutile decorrenza 
del termine perentorio fissato per ottare, senza che essi si siano avvalsi 
del diritto a loro riservato di conservare la cittadinanza, deve essere 
di per sé stessa efìGcace a produrre la decadenza dal diritto, e a far rite- 
nere senza dubbiezze, che essi volontariamente abbiano accettato di 
divenire cittadini dello Stato cessionario in conseguenza delia natura- 
lizzazione collettiva derivante dalla cessione. 

Il dubbio, che ragionevolmente nasce, può riguardare le persone 
incapaci per legge a fare la richiesta dichiarazione, come sono i minori 
e le donne maritate. 

303. Abbiamo dimostrato innanzi che la cittadinanza acquisita deve 
essere reputata un diritto personale rispetto a tutti, e anche rispetto 
al minore, e che la facoltà di disporre di essa, di rinunciarvi e di 
acquistarne un'altra, non deve essere attribuita ad altri, che alla per- 
sona stessa, quando ne abbia la capacità (1), bisognerà quindi ammet- 
tere che tale principio dev'essere rispettato, anche quando sia il caso 
di ottare tra la conservazione della cittadinanza originaria e l'acquisto 
della cittadinanza dello Stato cessionario nel caso di cessione di uo 
territorio. 

Se ciascuno deve potere ottare dentro il termine perentorio 
stabilito col trattato, come tale principio può essere conciliato col 
rispetto del diritto spettante al minore di non poter essere privato della 
propria cittadinanza a sua insaputa e senza un fatto libero e volontario 
da parte sua ? 

Accogliendo la regola, che alcuni scrittori propugnano, e che la 
giurisprudenza ha confermato (2), che cioè il semplice fatto dell'avere 
il padre accettato la cittadinanza dello Stato cessionario, in conse- 
guenza del non avere esso oliato dentro il termine legale per la con- 



(1) Vedi §§340-43. 

(2) Vedi la sentenza del 22 dicembre 1862 della Corte di Ghambéry; 
Dalloz, Jurisprudence génér.^ 1863, p. 97, e quella della Corte di Aix, del 
17 maggio 1865. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 405 

servazìone della propria cittadinanza, debba essere di per sé stesso 
efficace a produrre la naturalizzazione del minore, ne seguirebbe, che 
sarebbe attribuita al padre la facoltà di disporre dello stato pubblico 
e della condizione giuridica del minore, la quale potrebbe essere peg- 
giorata in virtù del conseguente mutamento dello statuto personale del 
medesimo. 

Considerando che il diritto di scegliersi una patria di elezione 
è un diritto individuale e personale, e che tale dev'essere reputato 
pure il diritto di ottare, come pud attribuirsi al padre o al rappresen- 
tante legale del minore, la facoltà di disporre della nazionalità del 
medesinno ? Si adduce che la condizione del figlio dev'essere subordi- 
nata a quella del padre, e che tale subordinazione è insita nella patria 
potestà, spettante al medesimo, ma si può osservare, che la patria 
potestà, che implica la subordinazione del figlio minore, è istituita a 
vantaggio di questi, e che varrebbe lo stesso che disconoscere la 
natura di tale istituto giuridico, se si ammettesse che la patria potestà 
potesse essere vòlta a danno del figlio, come lo sarebbe, se il padre o 
per negligenza o per calcolo trascurasse di ottare per conservare la 
propria cittadinanza, e cagionasse col fatto proprio la perdita della 
cittadinanza acquisita di pieno diritto da suo figlio al momento della 
nascita. Tutte le ragioni addotte per dimostrare che il mutamento vo- 
lontario della cittadinanza pel fatto del padre, non deve produrre di 
per sé stesso il mutamento della cittadinanza originaria del minore, 
valgono a dimostrare, che nel caso di cessione, dovendo essere pure il 
mutamento subordinato al fatto volontario dell' ozione, il fatto del 
padre dev'essere riguardato senza effetto su quei diritti che per la 
loro natura sono diritti personalissimi del figlio, e che conseguente- 
mente anche nel caso di cessione non può essere attribuito ad esso il 
potere eccezionale di imporre al proprio figlio minorenne questa o 
quella nazionalità. 

394. Gl'inconvenienti che sono derivati nella pratica, a cagione 
dell'avere assoggettati i minori di Nizza e della Savoia a seguire la 
condizione dei loro padri, devono valere pure a confermare la teoria 
contraria, che noi sosteniamo. Avendo infatti il trattato del 1860 fissato 
il termine perentorio di un anno per ottare, e avendo le Corti francesi 



406 PARTE SPECIALE — UBRO 1 — CAPITOLO IV 

deciso che il diritto di ozione per i minori delle provincie italiane, 
dovea ritenersi confuso con quello del padre, loro rappresentante 
legale, ne è derivato, che parecchi minori nizzardi e savoiardi, i quali 
erano stati allevati nelF Accademia militare di Torino, e che erano stati 
nominati ufliciali italiani durante la loro minorennità sono stati non 
pertanto considerali come francesi dalla Francia in conseguenza del 
non avere i loro genitori ottato per la conservazione della cittadi- 
nanza italiana. È degno di essere notalo fra gli altri il caso di un 
certo Giovanni Rostainy savoiardo, il quale era minore di anni 30 
quando avvenne la cessione, e che aveva dichiarato IMI gennaio 1861 
dinanzi al Console sardo di volere conservare la sua cittadinanza ita- 
liana, e col consenso ed autorizzazione del padre, aveva fissato il suo 
domicilio in Torino. Egli aveva rinnovata la dichiarazione già fatta 
appena giunto alFetà maggiore, e aveva preso servizio nell'esercito 
italiano. Egli fu non pertanto considerato francese ed assoggettato 
al servizio militare in Francia, malgrado le sue proteste di voler essere 
italiano, e sull'istanza del Prefetto di Savoia, qualificato tale dalia Corte 
di Chambéry, con sentenza del 22 dicembre 1 862. 

Codesta sentenza dette luogo a ben fondale critiche anche io 
Francia. Fu infatti osservato che l'impotenza legale di esercitare un 
diritto non poteva cagionare la perdita del godimento del diritto stesso: 
che il diritto di ottare non poteva essere effettivo per i minori savoiardi 
e nizzardi, che ammettendo in loro favore il diritto di ottare dentro 
l'anno dall'età maggiore: che tale facoltà era la pilli conforme allo 
spirito del trattato ed ai principii stessi sanzionati nella legislazione 
francese, che non ammette che il figlio debba seguire la condizione 
del padre in caso di mutamento di cittadinanza da parte di questi. Tutte 
codeste buone ragioni non valsero, perchè si disse che la cessione di 
un territorio doveva essere considerala un caso di forza maggiore, e 
che non si potevano protrarre, nell' interesse privato delle persone, i 
termini stabiliti per la completa esecuzione del trattato di cessione. 

305. Noi perseverando nella nostra opinione (1), osserviamo che 
la completa esecuzione di un trattato, per quello che esso mira a 



(1) Vedi § 70 della 1*^ ediz. della presente opera, 1869. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 407 

tutelare i diritti spettanti alle persone, dev'essere subordinata a quanto 
possa essere richiesto, affinchè tali diritti siano completamente garan- 
titi, e che, siccome il diritto di scegliere tra l'acquisto della nuova 
nazionalità o la conservazione dell'antica è un diritto personalissimo, 
e sicconoe non può essere affidato al padre di esercitare tale diritto 
pel suo figlio minore (essendoché nei poteri ad esso spettanti non si 
trovi quello d' imporre al figlio minorenne la cittadinanza che meglio 
ad esso talenti), cosi è indispensabile, onde non privare il minore di 
un diritto tanto importante, di concedere al medesimo la facoltà di 
ottare entro l'anno, a contare dall'età maggiore. 

Codesto partilo è al certo il più conforme ai generali principii 
del diritto, per lo che non ci sembra accettabile neanche l'altro da 
alcuni suggerito, quello cioè di concedere ai minori una capacità ecce- 
zionale in caso di cessione, quella cioè di ottare essi medesimi, non 
ostante la loro età minore, assistiti dai loro rappresentanti legali. 
Bisogna infatti riconoscere che tale espediente muterebbe solo in 
apparenza la posizione delle cose, ma che in sostanza, siccome i minori 
di piccola età non potrebbero avere nessuna partecipazione all'ozione, 
che dovrebbero fare, cosi si ritornerebbe con una forma diversa ad 
attribuire al padre o al rappresentante legale, la facoltà di disporre essi 
medesimi della nazionalità del minore. Posto che ciascuno debba essere 
giudice indipendente, quando si tratti di rompere i legami che lo uni- 
scono alla sua patria, ne consegue, che tale giudizio non possa essere 
fatto che dal minore stesso, quando ne abbia la capacità, e che non 
si possa ammettere per tale atto eminentemente personale, la rappre- 
sentanza legale del tutore o del padre. 

L'unica deroga ai principii generali, che a noi sembra ragio- 
nevole ammettere in caso di cessione, è, che l'ozione da parte dei minori 
possa essere fatta nell'anno, in cui essi sarebbero tenuti al servizio 
militare, e questa deroga l'ammettiamo, onde eliminare cosi da una 
parte le difficoltà amministrative, e perchè, d'altra parte poi si può 
presumere, che all'epoca in cui uno sia tenuto a prestare il servizio 
militare, abbia un giudizio sufficientemente chiaro dei proprii interessi 
onde decidersi liberamente ad ottare. 

306. La condizione giuridica della donna maritata merita una con- 



n 



408 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

siderazione tutta speciale ìd caso di cessione di territorio. Noi abbiamo 
stabilito innanzi, che secondo i giusti principii, la moglie deve seguire 
la condizione del marito, quando a lui si unisca in matrimonio, ma 
che ha poi diritto di conservare la cittadinanza acquisita in virtù del 
matrimonio stesso, di maniera che il mutamento di cittadinanza durante 
il matrimonio da parte del marito, non deve produrre il conseguente 
mutamento di cittadinanza da parte della moglie dissenziente (1). 
Abbiamo inoltre stabilito che la moglie non può acquistare durante 
il matrimonio la nazionalità straniera, neanche nell'ipotesi che essa 
fosse legalmente separata (2). Da codesti due principii, ne deduciamo, 
che, a fine di rispettare i diritti individuali della moglie nel caso di 
cessione di territorio, bisogna ammettere a favore di lei il diritto di 
ottare per la conservazione della cittadinanza acquisita, se di tale diritto 
non voglia avvalersi il marito, il quale preferisca cosi di divenire 
straniero, e che non vi è bisogno che essa sia autorizzata dal marito o 
dal tribunale onde esercitare validamente tale suo diritto. Che d*altra 
parte poi se il marito volesse conservare la cittadinanza propria, 
quella cioè acquisita dalla moglie in virtù del matrimonio, questa non 

potrebbe pretendere di scegliere la cittadinanza straniera, perchè il 

• 

diritto di acquistare la naturalità straniera durante il matrimonio, non 
può essere concesso ad essa, sia che viva unita al marito, sia che da 
questi sia legalmente separata. Ammettiamo quindi, che dovrebbe essere 
riservato soltanto alla donna maritata di valersi del diritto di ottare 
pei' la conservazione della cittadinanza, se dì codesto diritto noo 
volesse valersi il marito di lei. 

Questa teoria noi accettiamo a preferenza di ogni altra, onde 
essere cosi conseguenti. Posto infatti che il diritto della famiglia debba 
essere determinato dalla nazionalità del marito al momento del matri- 
monio: che la nazionalità acquisita dalla moglie debba essere reputata 
un diritto individuale di lei, e che di esso essa sola possa disporre 
quando ne abbia la capacità, e che il marito naturalizzandosi airestero, 
non possa col fatto suo rendere straniera sua moglie, da lutto questo 



(1) Ve(li§oJ8. 

(2) Vedi §271-7;i. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 409 

ne consegue, che se il marito preferisse di acquistare ia cittadinanza 
dello Stato cessionario, non potrebbe imporre codesta nazionalità 
alla moglie, e far perdere ad essa quella da lei acquistata col matri- 
monio. Non possiamo ammettere d'altra parte, che alla donna maritata 
debba essere concesso il diritto di ottare in tutta la sua ampiezza, nel 
senso cioè di attribuire ad essa la piena facoltà di scegliere tra l'acquisto 
della nuova cittadinanza e la conservazione della propria, imperocché, 
siccome tutto il diritto della medesima consiste nel conservare la citta- 
dinanza da lei acquisita col matrimonio, cosi non le può essere dato di 
fare la scelta, onde acquistare, mediante questa, la cittadinanza dello 
Stato cessionario, perchè essa non ha, durante il matrimonio, il potere 
di acquistare una naturalità straniera, viva essa unita o legalmente 
separata. Il diritto ad essa spettante può quindi consistere nel fare 
la dichiarazione di volere conservare la cittadinanza acquisita col 
matrimonio. 

Non vogliamo tralasciare di mettere in rilievo che, se la con- 
servazione della nazionalità dello Stato cedente fosse subordinata alla 
condizione dell'efieltivo trasferimento del domicilio nel territorio di 
esso, la donna maritata si troverebbe nella posizione di non potervi 
ottemperare, a cagione del non potere fissare il domicilio legale a suo 
piacimento. Laonde se il marito di lei avesse preferito di divenire 
cittadino dello Slato cessionario, e si fosse quindi domiciliato nel ter- 
ritorio ad esso annesso, la moglie, non potendo contro volontà del 
marito fissare il domicilio altrove, si troverebbe cosi nella impossibilità 
di rendere efficace l'ozione da essa fatta per conservare la propria 
cittadinanza. 

Noi richiamiamo quello che abbiamo detto innanzi (I), e vi 
aggiungiamo, che se nei trattati di cessione si volesse avere a cuore 
di rispettare gelosamente i diritti individuali delle persone, e di non 
imporre a ciascuno la cittadinanza contro sua volontà, si potrebbe fare 
un'eccezione a riguardo dell'obbligo del domicilio, rispetto a coloro 
che hanno il domicilio necessario per legge, ed ammettere, che il non 
ottemperare all'obbligo di trasferire il domicilio, non dovesse cagio- 



(1) Vedi §338, p. 341. 



410 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

nare per essi la decadenza dairozione fatta, ma che all' obbligo del 
trasferimento dovessero essere assoggettali coloro soltanto, che fossero 
capaci a fissare a loro piacimento il domicilio. 

897. La teoria da noi esposta non è al certo conforme a quella 
adottata nei ti*attati di cessione. Troviamo invece, che qaando avvenne 
la cessione di Nizza e di Savoia, e quella dell' Alsazia e della Lorena 
nulla fu disposto per far salvo il diritto delle donne maritate, e quindi 
circa la condizione di esse fu deciso applicando i principii generali. 
Conseguentemente, siccome a seconda della legge germanica la donna 
maritata segue la condizione del marito, anche nell* ipotesi, che questi 
acquisti la naturalità germanica durante il matrimonio, cosi furono 
considerate tedesche e non francesi le mogli di tutti i francesi delle 
Provincie cedute, i quali divennero tedeschi, e che perderono la citta- 
dinanza francese. 

Dobbiamo pure notare, che nell'applicare i trattati di cessione 
si è cercato di allargare, quanto è stato possibile, la categoria delle 
persone assoggettate a subire la nalui*alizzazione collettiva, e gioverà 
esporre i dubbii nati dall'interpretazione delle disposizioni relative 
alla cittadinanza. 

308. In tutti i trattati le persone assoggettate a fare la dichiarazione 
richiesta per conservare la loro cittadinanza, sono designate colla 
parola orìginaires. Ora intorno al significato giuridico di tale parola 
è nato il dubbio, se cioè essa dovesse essere intesa nel senso che le è 
attribuito secondo il diritto civile, o altrimenti. Voet parlando del rap- 
porto che derivava daWorigo secondo il diritto romano dice « est 
auiem originis Incus in quo quis natus est, aut nasci debuit, licet forte 
re ipsa alibi natus esset, matre in peregrinatione parturienle (1). 
È stato però ritenuto, che il significato attribuito alla parola nel lin- 
guaggio diplomatico debba considerarsi ristretto a denotare il rapporto 
che viene a stabilirsi col territorio mediante il fatto reale di essere 
nato in esso, e che perciò sotto la denominazione di orìginaires non 
dovessero essere compresi coloro, che nati da genitori, i quali erano 
nativi de! territorio ceduto, in un'altra località dello Stato cedente, non 



(1) Ad Pandect, voi. I, § 91. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 411 

avessero alcun rapporto col territorio ceduto, né a cagione dell'essere 
in esso nati, né a cagione dell'essere in esso domiciliati. In una parola, 
il rapporto che deriva dalla filiazione non è stato reputato decisivo 
onde attribuire la qualifica di originaires del luogo, del quale erano 
nativi i loro genitori, a coloro che erano nati altrove, e che erano 
altrove domiciliati. Codesto concetto troviamo stabilito neir interpre- 
tazione data al trattato del 10 maggio 1871 tra la Francia e la Germania 
come risulta da una nota ufficiale del ministro francese del 1 4 set- 
tembre 1872 (1), nella quale è detto che e le gouvernement allemand 
a déclaré que le mot originaire ne s'applique que à ceux qui sont nés 
dans les territoires cédés ». Lo troviamo poi confermato nella sentenza 
del 24 marzo 1877 del tribunale di Lione a proposito di un certo 
Durand originario della Savoia, e 11 faut reconnaitre, disse il tribunale, 
que le mot originaire n'a pas dans la langue diplomatique et des 
traités internationaux la signification étendue qu'il a dans les langages 
des loìs civiles : qu'il est employé dans les traités diplomatiques comme 
indiquant le lieu de la naissance, et non pas les liens de la filiation, et 
qu'on veut, par l'application restreinte de ce terme, éviter les difficultés 
pratiques qui résulleraient de la recherche de ces liens de filiation. 

399. Accogliendo codesto concetto, e considerando che il trattato 
del 24 marzo 1860 impose l'obbligo della dichiarazione dentro Tanno 
a contare dalla ratifica a tutti gli originarii della Savoia o del circon- 
dario di Nizza domiciliati in allora in dette provincie, onde con- 
servare cosi la cittadinanza italiana, tutti coloro che erano maggiori 
e nati in una qualunque altra parte di territorio soggetto al re di Sar- 
degna da genitori savoiardi o nizzardi, e che non erano domiciliati 
nel territorio ceduto alla Francia il 24 marzo 1860, devono reputarsi 
oggi di pieno diritto italiani, tuttoché non fecero alcuna dichiarazione, 
per la ragione che l'obbligo della dichiarazione fu imposto agli 
originari delle provincie cedute e ai domiciliati, ed essi non potevano 
essere compresi né nell'una né nell'altra categoria, imperocché, 
quantunque nati da genitori savoiardi o nizzardi, non poterono essere 



(1) Journal officiel frangais du 14 septembre 1872. 



412 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO iV 

reputati originarìi della Savoia o di Nizza, mentre abbiamo supposto 
che erano nati altrove. 

k riguardo di coloro che erano minori, e nati in altre Pro- 
vincie italiane da genitori della Savoia o di Nizza una questione ben 
delicata può nascere, se cioè essi debbano essere reputati oggi francesi 
in conseguenza del non avere il loro genitore esercitato in tempo 
utile la facoltà di optare per conservare la cittadinanza italiana. 

À norma della legge francese si ammette che la cittadinanza di 
un individuo dipenda dalla sua filiazione, ma che il figlio non segua 
la medesima condizione del padre in quanto al mutamento della 
cittadinanza, e quindi che la cittadinanza originaria di esso sia la stessa 
di quella che abbia il padre al momento della nascita di lui, ma che 
è indipendente dai cambiamenti posteriori, che possano essere la con- 
seguenza del fatto del padre. 

400. Considerando ora che il trattato di cessione impose l'obbligo 
di optare a coloro che erano nativi delle provincie cedute o in esse 
domiciliati, e quindi che tale obbligo non poteva ritenersi imposto a 
coloro che erano domiciliati altrove e nati in un' altra parte del ter- 
ritorio dello Stato italiano, perchè essi non potevano essere reputati 
né domiciliati né originarìi, può sollevarsi il dubbio se, neir ipotesi 
che un savoiardo o nizzardo trovasi domiciliato fuori delle provincie 
cedute, e che quivi fosse nato suo figlio, questo sia divenuto di 
pieno diritto francese in conseguenza del non avere il padre ottato 
per conservare la cittadinanza italiana. 

Di fronte al Codice civile italiano si può sostenere veramente 
che il figlio minore deve seguire la condizione del padre, e che deve 
essere reputato straniero il figlio minore di colui che abbia perduto 
la cittadinanza italiana, salvo che abbia continuato a tenere la sua re- 
sidenza nel Regno. Siccome poi colla legge transitoria del 1865, arti- 
colo l'', tale disposizione fu estesa anche ai figli minori di colui che 
avesse acquistata la cittadinanza estera prima dell'attuazione del nuovo 
Codice, il dubbio dovrebbe essere risoluto nel senso di reputare il detto 
figlio minore francese, in conseguenza dell'essere suo padre divenuto 
francese, se dopo la cessione delle provincie italiane alla Francia la 
famiglia avesse in esse stabilita la sua residenza. 



DELLA NATURALIZZAZIONI!: 413 

Il dubbio sussisterebbe sempre per altro nell'ipotesi di una 
famiglia savoiarda, ad esempio, stabilita supponiamo a Torino al tempo 
in cui avvenne la cessione della Savoia, qualora il figlio fosse nato in 
Torino e il suo genitore non si Tosse avvalso della facoltà di optare 
per la cittadinanza italiana, ma avesse non pertanto continuato a risie- 
dere in Torino, ovvero avesse in tale località o in qualunque altra 
città italiana fatto educare il figlio. Cotesto minore non potrebbe al 
certo essere reputato francese, esso non divenne infatti tale in conse- 
guenza del trattato di cessione e della mancata opzione, perchè egli 
non era personalmente tenuto ad ottemperare all'obbligo imposto dal 
trattato, per la considerazione che essendo egli nato in Torino non 
poteva essere reputato nativo della Savoia; esso non divenne francese 
in conseguenza dell'avere il padre di lui perduta la cittadinanza ita- 
liana, perchè tale effetto poteva seguire secondo la legge italiana, se 
egli non avesse continuato a tenere la sua residenza nel Regno, egli 
dovrebbe quindi essere reputato italiano, non ostante che il suo geni- 
tore fosse divenuto francese. 

Di fronte poi al Codice civile Francese egli dovrebbe essere re- 
putato in ogni caso italiano, perchè a norma di quella legge la nazio- 
nalità è considerata come una qualità personale, della quale non è 
concesso ad altri di disporre che alla persona, quando abbia la facoltà 
di manifestare liberamente la sua volontà. I tribunali francesi hanno 
infatti applicata tale massima ai figli minori nati a Parigi da genitori 
alsaziani, e il tribunale della Senna decise che questi dovessero essere 
reputati Trancesi, non ostante che i loro genitori avessero perduta la 
cittadinanza francese in conseguenza del non aver optato per conser- 
varla, e La nationalité d'un individu, disse il tribunale, dépend de sa 
filiation; par suite, si la nationalité du fils est à l'origine la méme que 
celle du pére, elle est, par la méme raison, indépendante du change- 
ment de volonté de celui-ci, aussi bien que de tonte circonstance qui 
ne lui serait pas personnelle > (1). 

401. i principii da noi esposti possono valere per determinare l'ap- 



(1) Trìb. de la Seine, V* chap^ 19 mai 1874, Biam e Prof, de ia Seine 
(Journal du droit intem. privé^ 1875, p. 191). 



Aii PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

plicazione del trattato del 1 871 , che regolò la condizione delle persone 
appartenenti alle provincie francesi cedute alia Germania, e tenendo 
conto che esso assoggettò all'obbligo della dichiarazione gli originarii 
domiciliati, e che dalle note scambiale fra i due Governi risulta, che 
sotto la denominazione di originarii s'intese designare coloro, che 
erano nati nelle provincie francesi cedute alla Francia, cosi se ne deve 
dedurre, che stando a quanto il trattato dispone, solamente i Francesi 
che erano effettivamente nati nell'Alsazia e nella Lorena e che aveano 
colà il domicilio, possono essere reputati tedeschi e non più francesi, 
in conseguenza del non avere fatta la dichiarazione entro il termine 
stabilito, ma che coloro invece che erano nati da genitori alsaziani o 
lorenesi in qualunque altra parte della Francia, devono essere repu- 
tati di pieno diritto francesi, quand' anche non avessero fatta alcuna 
dichiarazione, per la ragione che, non potendo essi essere considerati 
originarii dell'Alsazia e della Lorena, non possono essere ritenuti 
compresi tra coloro che, secondo il trattato doveano fare la dichiara- 
zione per conservare la cittadinanza francese (1). È vero per altro che 
il Governo dell'Impero germanico, avendo imposto a tutti indistinta- 
mente l'obbligo di trasferire il domicilio altrove onde potere conser> 
vare la qualità di francesi, ha potuto cosi rendere inefficace il diritto 
di conservare la cittadinanza francese rispetto a tutti coloro, che, 
benché nati nelle altre provincie della Francia, aveano il domicilio 
nelle provincie cedute. Reputiamo non pertanto opportuno osservare, 
che rispetto alla Francia, siccome la conservazione della cittadinanza 
francese non è subordinata all'obbligo di avere il domicilio in Francia, 
e siccome l'obbligo di fare la dichiarazione per conservare la cittadi- 
nanza francese fu imposto a coloro soltanto, che potevano ritenersi 
compresi nelle disposizioni del trattato: considerando che lutti coloro 
che erano nati nelle altre provincie francesi, e che erano domiciliali 
soltanto nelle provincie cedute, non si possono considerare di avere 
subito la perdita della cittadinanza francese per non avere fatto la 
dichiarazione entro il termine legale (imperocché a tale obbligo do- 



li) Vedi Cour de Paris, 24 juillet 1874 (Journal du Palais, 1875, p. 940), 
e Timportante nota di Courvés, ivi. 



DELLA NATURALIZZAZIONE 415 

vev.iDo sottostare soltanto coloro, che erano originarli e domiciliati, e 
che i nati nelle altre provincie francesi non possono essere considerati 
originarii dell'Alsazia e della Lorena) cosi può ammettersi, che essi 
devono essere considerati di pieno diritto francesi, salvo poi a deci- 
dere se essi avessero potuto poi subire la perdita della cittadinanza 
francese, in conseguenza dell'avere stabilito e continuato ad avere il 
domicilio nelle provincie ora tedesche senza spirito di ritorno in 
Francia, ed avere cosi acquistato la cittadinanza dell'Impero ger- 
manico. 

402. Stando nel medesimo ordine d'idee bisogna pure ammettere 
che coloro i quali erano nati nelle provincie di Nizza e di Savoia 
prima del 1860 da genitori nativi di altre provincie sarde, e che non 
fecero entro Tanno la dichiarazione di voler essere italiani, devono 
oggi essere reputali francesi per la ragione, che essendo essi origi- 
narii delle Provincie cedute alla Francia, ed essendo cosi compresi 
nella categoria delle persone, che doveano fare la dichiarazione a fine 
di conservare la nazionalità italiana, sono stati involti nella conseguenza 
della naturalità collettiva derivante dalla cessione a cagione della 
mancata dichiarazione. 

Riconosciamo che questa è una conseguenza veramente ingiu- 
stificabile, e che contradice tutti i principii del diritto (lo che convalida 
le osservazioni già fatte onde dimostrare come sia veramente onerosa 
la disposizione del trattato del 1860, che involse nelle conseguenze 
della cessione tutti gli originarii e i domiciliati), ma non pertanto non 
giova disconoscere che questa è la necessaria conseguenza di quanto 
fu stipulato nel trattato, che cioè tutte le persone nate nelle provincie 
italiane cedute alia Francia, le quali non fecero la dichiarazione di 
volere conservare la cittadinanza italiana, devono oggi reputarsi fran- 
cesi, a cagione dell'avere quel trattato dichiarato francesi: 1^ i sardi 
nati in Savoia od in Nizza; i"" i sardi domiciliati ivi, i quali entro 
l'anno non fecero la dichiarazione di volere conservare la loro citta- 
dinanza. 

La medesima regola, volendo interpretare rigorosamente il 
trattato, dovrebbe essere applicala ai minori nati nelle provincie ita- 
liane cedute alla Francia da genitori originarii di altre provincie ita- 



416 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

liane. Posto infatti ch^ l'espressione originarii dei territorii ceduti 
equivalga, a seconda del significato ad essa attribuita nei trattati, a ìxati 
nei territorii ceduti, e che nel determinare tale rapporto non sia deci- 
siva la filiazione, ne consegue, che tutti coloro, che personalmente si 
trovarono nel 1860 nelle condizioni stabilite col trattato, dovrebbero 
essere assoggettati alle conseguenze di esso, e siccome la qualifica 
di originario dipende dal fatto della nascita e non già dalla condizioDe 
giuridica del padre, cosi fa d'uopo ammettere che i minori nati nella 
Savoia in Nizza da genitori originarii di altre provincie italiane do- 
vrebbero essere oggi reputati Francesi a cagione del non avere fatta 
la dichiarazione richiesta dal trattato. 

Questa conseguenza sarebbe stata un'enorme violazione dei 
principii del diritto e in manifesta contradizione con lo spirito del 
trattato, e vale a provare più chiaramente come esso sia stato re- 
datto con una forma non bene determinata, e che si presta ad attri- 
buire la cittadinanza francese, forzatamente, al maggior possibile 
numero di pei'sone. 

403. È vero per altro che la conseguenza da noi cennata noa po- 
teva ammettersi di fronte al Codice civile italiano, il quale, in omaggio 
al principio dell'unità della famiglia, ha sancita la massima, che il 6glio 
debba seguire la condizione del padre a riguardo della cittadinanza, 
ma avrebbe potuto ammettersi di fronte alla legge francese, la quale 
consente al figlio minore di avere una cittadinanza diversa da quella 
del padre (1) se non fosse stato diversamente di^^posto col decreto 
promulgato dal Governo francese il 30 giugno 1 860. Cotesto decreto 
all'art. S"" dispone nel seguente modo : 

(L Les sujets sardes encore mineurs nés en Savoie et dans Var- 
c rondissemeni de Nice, pourront, dans l'année qui suivra l'epoque 
€ de leur majorité réclamer la qualité de frangais, en se conformant 
e à l'article 9 du Code civil. > 

Con tale disposizione, a noi sembra, che sia stata eliminata 
l'enorme contradizione d'imporre forzatamente la cittadinanza fran- 



(1) Vedi la sentenza del Tribunale civile della Senna, l^^ chap., del 
IO maggio 1874 (Journal du droit intemational privé^ 1875, p. 191). 



DELLA NATURALIZZAZIONE 4i7 

cese a lutti i minori nati nelle provincie italiane cedute alla Francia 
da g^nilori italiani che accidentalmente vi si trovavano. Contradizione 
tanto più enorme, se si consideri che il trattato non dispose nulla per 
riservare il diritto di optare ai minori, e che i tribunali francesi hanno 
poi deciso, che ai minori non dovesse essere riservato il diritto di 
optare, a fine di conservare la cittadinanza italiana, entro Tanno a con- 
tare dall'età maggiore, per lo che ne sarebbe derivato rispetto ad essi 
l'assurdo della cittadinanza francese imposta forzatamente, in conse- 
guenza dell'annessione, pel semplice fatto dell'essere essi accidental- 
mente nati prima del 24 marzo 1860 in Savoia o nel circondario d 
Nizza. 

In tal modo a noi sembra doversi interpretare Tari. 2^ del de- 
creto mentovato, che cioè esso itatese regolare la condizione dei mi- 
nori nati nelle provincie cedute da genitori originarii di altre prò* 
vincie italiane, nell'ipotesi che costoro avessero continuato ad essere, 
come lo erano precedentemente, italiani. Siccome in questa ipotesi i 
figli loro di fronte alla legge sarda doveano essere reputati italiani 
senza bisogno di fare alcuna dichiarazione, in conseguenza del dover 
essi seguire la condizione del loro genitore, il legislatore francese, 
che non poteva al certo disconoscere l'efQcacia della legge sarda, e 
che tuU'al più poteva ritenerli francesi in base al trattato di cessione, 
intese regolarizzare la posizione dei medesimi facilitando ad essi la 
via per acquistare la cittadinanza francese adempiendo nell'anno se- 
guente alla loro età maggiore quanto prescrive l'art. 9<> del Codice 
civile francese (1). 

Riesce chiaro, a nostro modo di vedere, che nell'attualità, dei 
minori nati nelle provincie cedute alla Francia da genitori originarii 



(1) LMnterpretnzione da noi data è conforme a quella data in via ammi 
nistrativa dai due Governi, mediante le note diplomatiche fra di loro scam- 
biate il 22 luglio e 7 novembre 1874 (Vedi la Collezione dei trattati ita- 
lianiy voi. V, p, 221 e Journal du droit intemational prive, 1877, p. 105). 
Mediante tali note, per quello che concerne Tobbligo del servizio militare, 
ta ritenuto che dei minori nati accidentalmente in Savoia o in Nizza doves- 
sero essere reputati italiani coloro che non avessero Mio la dichiarazione 
a norma del decreto francese. 

noBS — L Dir. Intem. Privato. 27 



418 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

di altre provincie italiane, coloro soltanto, che ottemperarono alla 
disposizione dell'art. 2 del decreto francese del 30 giugno 1860 pos- 
sono essere reputati francesi, e rispetto all'Italia e rispetto alla Francia: 
che gli altri minori nati nella Savoia e nel circondano di Nizza da 
genitori nativi di altre provincie, i quali fecero la dichiarazione entro 
l'anno a contare dalla loro maggiorità di voler essere italiani, devono 
essere reputati tali di pieno diritto, e rispetto alla Francia e rispetto 
all'Italia 1 : che coloro finalmente che non fecero alcuna dichiarazione 
né a norma del trattato 24 marzo 1860, né a norma del decreto fran- 
cese del 30 giugno 1860, possono tutto al più essere reputati francesi 
rispetto alla Francia, e italiani rispetto all'Italia per le ragioni esposte. 

404. Un'ultima difficoltà dobbiamo risolvere in ordine ai trattati 
di cessione, se cioè i patti, mediante' essi concordati tra le parti che 
li stipularono, possono essere modificati con una legge promulgata 
dalPuna o dall'altra delle parti contraenti. In principio bisogna ricono- 
scere, che essendo ogni trattato un atto sinallagmatico, da cui derivano 
diritti ed obbligazioni reciproche, non possa essere sostanzialmente 
modificato da una sola delle parti contraenti, sopratutto poi in quello 
che esso attribuisce diritti ai privati. 

Conseguentemente si deve ammettere, che le regole sancite con 
un trattato di cessione a fine di regolare la conservazione o la perdita 
dalla cittadinanza degli abitanti del territorio ceduto, devono essere 
osservate e rispettate dalle parli in quanto attribuiscono diritti ai pri- 
vati. Non può essere al certo negato ad una di esse di concedere con 
legge ai privati diritti maggiori di quelli derivanti dal trattato, ma 
non già la facoltà di modificare sostanzialmente la condizione di cose 
col trattato stabilita. 

405. Applicando questi principii si può risolvere la controversia 
nata in conseguenza del decreto francese del 30 giugno 1860, che prov- 
vide circa la cittadinanza dei cittadini sardi appartenenti alle pro- 
vincie cedute alla Francia. 



(1) Abbiamo sostenuto innanzi che il diritto di ottare attribuito dal 
trattato doveva essere esercitato dai minori entro Iranno, a contare dairetà 
maggiore. Vedi Cassazione di Torino, 1 1 giugno 1874 (Lattes contro Pte- 
fetto di Cuneo). 



DELLA NATURALIZZAZIONE 419 

L'art. 1^ di tale decreto cosi dispone: 
« Les sujets sardes majeurSy et dont le domicile est établi dans 
les territoires réunis à la France par le traité du 24 mars 1 860 pour- 
ront, pendant le cours d'une année à partir des présentes, le droit de 
réclaraer la qualité de frangais. — Les demandes adressées à cet efiet 
aux préfets des départeroents, où se trouve leur residence, seront, 
après informations, transmises à notre garde des sceaux, ministre de 
la justice, sur le rapport duquel la naturalisation sera, s'il y échet, 
accordée sans formalilés et sans payement de droits » . 

A primo aspetto può sembrare, che avendo il decreto concesso 
ai maggiori domiciliati nei territorii italiani, riuniti alla Francia, di 
reclaniare la qualità di francese entro un anno dalla sua data, tutti 
coloro che non ottemperarono a tale formalità, non divennero di pieno 
diritto francesi in virtù solo dell'annessione e delle disposizioni conte- 
nute nel trattato del 24 marzo 1860. Ammettendo però questa inter- 
pretazione, ne seguirebbe che il decreto francese del 30 giugno 1 860, 
avrebbe modificato sostanzialmente la disposizione dell'articolo 6 del 
trattato del 24 marzo 1860, stipulato fra l'Italia e la Francia. In cotesto 
articolo era stato infatti stabilito che i sardi originarii della Savoia e 
del circondario di Nizza, o domiciliati in quelle provincie sarebbero 
divenuti di pieno diritto francesi in virtù dell'annessione, se non aves- 
sero fatto la dichiarazione di voler conservare la cittadinanza italiana 
entro l'anno a contare dalla ratifica del trattato. A norma di tale dispo- 
sizione non occorreva quindi alcuna dichiarazione da parte dei domi- 
ciliati per divenire francesi, ma invece essi dovevano essere ritenuti 
tali di pieno diritto in conseguenza del non aver fatta alcuna dichia- 
razione di voler essere italiani : mentre che dando al decreto la sud- 
detta interpretazione, ne deriverebbe che i domiciliati avrebbero dovuto 
reclamare la qualità di francesi entro l'anno, a contare dalla sua data, 
e che conseguentemente non avrebbero potuto essere reputati di pieno 
diritto francesi tutti coloro che non avessero reclamato tale qualità, 
lo che importerebbe che il decreto del 30 giugno del 1860 avesse 
abrogato il trattato del 24 marzo. 

Tale teoria non può essere per altro accolta, perchè condurrebbe 
ad ammettere che un trattato internazionale obbligatorio per le parti 



420 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO IV 

conlraenti, potesse essere modificato da una di esse, senza il conseDso 
deiraltrn. È mestieri quindi, onde evitare le incongruenze, di conci- 
liare il decreto del 30 giugno 1860 col trattalo del 24 marzo, e rite- 
nendo come certo e stabilito che tutti i sardi domiciliati nelle provincie 
italiane cedute alla Francia siano divenuti di pieno diritto francesi, 
pel semplice fatto dell'annessione e del non aver essi ottato per con- 
servare la cittadinanza italiana, considerare poi come oggetto del 
decreto quello, che non aveva formato oggetto della disposizione del 
trattalo. 

Abbiamo già detto, che la sovranità può con una legge facilitare 
le condizioni per l'acquisto della cittadinanza a coloro, che non l'aves- 
sero già acquistata in virtù del trattato. Ora, per dare alla disposizione 
del decreto un' interpretazione plausibile, bisogna ammettere che, sic- 
come a norma del trattato del 24 marzo potevano divenire di pieno 
diritto francesi i sardi, che avevano fissato il domicilio in Savoia o in 
Nizza prima del 24 marzo 1860, giorno in cui fu stipulato il trattato, 
e gli altri poi, che andarono a stabilire ivi il domicilio dopo il 24 marzo, 
doveano essere assoggettati al diritto comune, onde potere acquistare 
la cittadinanza francese, cosi l'autorità francese volle, col decreto da 
essa promulgato, facilitare a costoro l'acquisto della cittadinanza fran- 
cese, disponendo come dispose coH'articolo i"" in parola, il quale venne 
a concedere a tutti coloro, che aveano fissato il domicilio in. Francia 
nel periodo di tempo tra il 24 marzo ed il 30 giugno, di poter essere 
reputati francesi mediante la loro dichiarazione, e senza le formalità 
occorrenti per ottenere la naturalizzazione; senz'obbligo di pagare i 
diritti relativi. 

L'opinione da noi accettata è conforme a quella sostenuta da 
Rouquier (1), da Folleville (2), e trova pure l'appoggio della più recente 
giurisprudenza (3). 

(1) Revtte pratiquCy 1862, p. 285. 

(2) Tratte de la naturalisation^ § 304. 

(3) Tribunal civil de Nice, 26 maggio 1879. 

Reputiamo utile riportare il testo di cotesta sentenza con la quale fu 
risoluta un'importante quistione di principii: 

Le tribunal: attendu qu'aux termes formels de Tart. 6 du traile da 
15 mars 1860, les sujets sardes originaires de la Savoie et de l'arrondis- 



DELLA NATURALIZZAZIONE 42t 

406. Le regole da noi date ed esposte fino a questo punto, pos- 
sono valere nel caso che la cessione o l'annessione di un territorio sia 



sement de Nice ou domiciiiés actaellement dans ces provinoes, qni entendent 
conservar la nationalité sarde, jouiront pendant i*espace d'an an, à partir 
de l'échange des ratificatìons et moyennant une déclaration préalable fatte 
à i'autorité competente, de la facultó de transporter leur domicile en Italie 
et de 8*y fixer, auquel cas la qualité de citoyens sardes leur sera maintenue ; 
attendn qu*on peut induire de cet article 6 qae non seulement les sigets 
sardes originaires des provinces annezées à la France, naais aussi les sujets 
sardes y domiciiiés actuellement, qui n'ont pas remplis les formalités pres- 
crites par ledit article 6, n^ont pas conserve leur nationalité sarde, et 
partant sont devenus fhmgais, par l'annexion des territoires où ìls étaient 
actuellement domiciiiés; que la qualité de fìrangais leur est conférée ipso 
facto par Teffet du traité, sans les soumettre à aucune autre condition que 
celle de l'origine ou du domicile actuel; 

< Attendu qu'à la vérité, cet article 6 parait étre en contradiction avec 
le décret du 30 juin 1860, dont rarticle I*' porte : « Les spjets sardes migeurs 
« et dont le domicile est établi dans les territoires réunis à la Franco par 

< le traité du 24 mars 1860, pourront pendant le cours d'une année, à dater 

< des présentes, réclamer la qualité de f^ancais... Et dans le second alinea, 
« il igoute que la naturalisation dont il s'agit sera, s'il y échet, accordée 

< sans formalités et sans payement de droits »; 

« Mais attendu que, quelle que soit Tinterprétation que Fon puisse 
donner à ce décret, il ne pourrait avoir pour elTet de détruire les droits 
acquis anx segete sardes domiciiiés dans les territoires annexés par l'ar- 
ticle 6 prócité; — qu'en effet, par la réunion de la Savoie e de Nice à la 
France, la qualité de fhmcais s'obtenait immédiatement et de plein droit, 
et que le décret du 30 juin 1860, émané du gouvernement fìfangais seul, ne 
pouvalt détruire les stipulations du traité intemational, qui constitue un 
véritable contrat bilatéral entro les deux nations qui Tont coaclu; ~ 
qu'il suit de là que ce décret, conférant la naturalisation individuellement 
et non pas collectivement, ne peut s'appliquer qu'aux sigets sardes qui 
n^ont pris domicile dans les territoires annexés que postérieurement au 
24 mars 1860 jusqu'au 30 juin de la méme année, à moins qu'il n'ait eu pour 
but d'éviter aux sigets sardes simplement domiciiiés et non originaires, 
toutes les difflcultés auxquelles peut donner lieu la preuve du fait de leur 
domicile, établi dans lesdits territoires antérieurement au 24 mars 1860; ~ 
qu'en effet, on ne peut méconnaìtre, que la question du domicile, remontant 
au moment du traité du 24 mars 1860, peut présenter des grandes diffl- 
cultés en fkit, et que la naturalisation individuelle obtenue sans stage ni 
payement d'aucuns droits, en vertu de décret du 30 juin 1860, évitait aux 
sigets sardes, alors domiciiiés dans les territoires annexés, les inconvénients 
résnltant de cette question de domicile, etc. ». 



422 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO IV 

Stata stipulala mediante un trattato, col quale fosse stato pure provve- 
duto a regolare la condizione delle persone per quello che potesse 
concernere la conservazione della cittadinanza dello Staio cedente, o 
l'acquisto di quella dello Stato cessionario. Qualora accadesse, che il 
trattato di cessione non contenesse nessuna disposizione a tale riguardo, 
bisognerebbe attenersi ai principii generali, onde deternninare i suoi 
efTelli in quello che potessero riguardare la cittadinanza delle persone 
appartenenti al territorio ceduto. 

Non si può fare a meno di ammettere, che i cittadini di un paese 
debbano seguire la condizione del medesimo nei loro rapporti colla 
sovranità, che sopra di esso impera. 11. principio quindi della natura- 
lizzazione collettiva degli abitanti di un territorio ceduto deve ammet- 
tersi come la conseguenza della forza maggiore. Tale effetto dovrebbe 
poi reputarsi esleso a tulli coloro, che formano la popolazione stabile 
del territorio medesimo, vale a dire alle persone che abbiano in esso 
stabilito il loro domicilio, senza fare alcuna distinzione a seconda che 
esse sieno nate effettivamente nel territorio ceduto o in altra parte del 
territorio dello Stato. 

In una parola, a noi sembia che, mancando le disposizioni oel 
trattato, tulli coloro che sieno domiciliati nel territorio ceduto nel mo- 
mento in cui sia stipulata la cessione di esso, e che abbiano continuato 
a tenere ivi il loro domicilio senza trasferirlo in un tempo ragionevole 
in altra parte del territorio dello Stato cedente, o altrove, debbano 
reputarsi senz'altro involli nella conseguenza della naturalità collettiva 
causata dalla cessione, e che tale effetto debba ritenersi esteso anche 
ai loro figli minori ed alla moglie, perchè consideriamo, rispetto ad 
essi, la naturalità collettiva come una questione del tutto territoriale di 
forza maggiore. 

407. Prima di abbandonare l'argomento, del quale ci siamo 
occupati in codesto capitolo, cade in acconcio osservare che tutte le 
controversie, che possono nascere a proposito della naturalizzazione 
di una determinata persona e degli effetti di essa a riguardo dei 
membri della famiglia, possono anche essere risolute in via aromioi- 
slrativa, lo che può accadere in ogni circostanza, nella quale l' autorità 
amministrativa abbia interesse di decidere, se uno debba essere 



DELLA NATURÀUZZÀZIONE 423 

reputato presuntivamente cittadino o straniero. Bisogna però tener 
presente, che le decisioni deirautorità amministrativa non possono 
valere a statuire circa le questioni di cittadinanza. Anche quando 
l'autorità amministrativa avesse deciso, che uno dovesse essere assog- 
gettato all'obbligo della leva in conseguenza dell'averlo essa ritenuto 
cittadino dello Stato, la questione della cittadinanza non potrebbe con- 
siderarsi cosi risoluta, imperocché ai tribunali soltanto spetta la com- 
petenza per tutte le questioni che concernono lo stato personale, e 
quindi anche per quella della cittadinanza. Riesce chiaro, che qualora 
l'autorità giudiziaria avesse deciso dover essere reputato straniero 
uno, che l'autorità amministrativa aveva ritenuto cittadino, la conse- 
guenza necessaria di tale pronunzia dovrebb' essere di far dichiarare 
sospeso l'obbligo del servizio militare, il quale può essere imposto a 
coloro soltanto che sono cittadini dello Stato. 

Bisogna per altro notare, che la sentenza di un tribunale non 
può produrre tale effetto, che a riguardo dell'autorità amministra- 
tiva del medesimo Stato. L'indipendenza delle sovranità nell'esercizio 
dei poteri ad esse spettanti è un impedimento insormontabile per 
ammettere, che le decisioni del potere giudiziario di uno Stato pos- 
sono esercitare influenza su quelle del potere amministrativo di un 
altro Stato. 

Non possiamo neanche concedere che dovesse essere attribuita 
la competenza giudiziaria con preferenza ai tribunali dello Stato di cui 
r interessato pretendesse dover essere reputato cittadino, se la sua 
istanza fosse contestata dall'autorità amministrativa di un altro Stato, 
poiché a ciò sì oppone pure l'indipendenza delle sovranità. Riteniamo 
quindi che ogni controversia relativa alla naturalizzazione di una 
persona, debba essere decisa dall'autorità giudiziaria, e che debba rite- 
nersi competente l'autorità giudiziaria dello Stato, dì cui l'interessato 
reclami la cittadinanza se intorno a questa occorra decidere sull'istanza 
di essa, o l'autorità giudiziaria dello Stato straniero ove la cittadinanza 
dì esso sia contestata, se questo dia luogo alla controversia. 

Anche quando si tratti di decidere della naturalizzazione di una 
persona in conseguenza dell'applicazione di un trattato internazionale, 
col quale sia stato provveduto intorno alla cittadinanza delle persone, 



424 PARTE SPECIALE — UBRO I — CAPITOLO IV 

deve ritenersi sempre competente l'autorità giudiziaria, la quale ha 
pure la facoltà d'interpretare il trattato applicandolo in quello. che 
esso dispone a riguardo dei diritti privati delle persone, e che non può 
essere legata dall' interpretazione a tale riguardo data dai Governi io 
via diplomatica (1). 



(1) Nelle note scambiate tra il Governo italiano e quello francese relati- 
vamente alla condizione .dei minori nati in Savoia e a Nizza da genitori 
originarii di altre provinole italiane (delle quali abbiamo fatto cenno 
innanzi pag. 17, n* 8), fu adottata una massima in via amministrativa per 
determinare l'obbligo del servizio militare, fu per altro coA espressa- 
mente dichiarato: < Toutefois il est entendu que cotte solution n*a qa'an 
caractère administratif et qu*elle n*empéchera pas les intéressés, dans le cas 
où ils ne voudraient pas s'y soumettre, de faire valoir leurs droits devant 
lestribunaux compétents. 



425 



CAPITOLO V. 



Del domicilio. 



408, Come il determinare il domicilio di ciascuna persona possa riescire 
di comune interesse nelle controversie delle quali ci occupiamo. — 
409. Concetto del domicilio. — 410. Della pluralità del domicilio. — 
411. Applicazione della legge nelle controversie relative. — 412. Del 
domicilio di origine e della regola per poterlo determinare. — 413. Del 
domicilio di diritto e legale. — 414. Del domicilio volontariamente 
acquistato. — 415. Nessuno può mancare assolutamente di domicilio. 
— 416. Del domicilio delle persone giuridiche. -^ 417. Come esso debba 
essere determinato. — 418. La pluralità del domicilio dev'essere escluso 
anche a riguardo delle corporazioni; applicazione alle succursali. — 
419. Della prova del domicilio. — 420. Delle presunzioni. — 421. Le 
norme per lo stabilimento e per la prova devono valere anche a ri- 
guardo degli stranieri. — 422. Della facoltà di fissare il domicilio aire- 
stero. — 423. Effetti del domicilio. 

408. Nella Parte generale, esponendo i principia relativi alla 
legge che deve determinare la condizione giuridica delle persone e la 
capacità di esse, dicemmo, come non tutti gli scrittori sieno concordi 
nel riconoscere che il rapporto della cittadinanza sia quello da cui 
debba dipendere la legge regolatrice dello stato delle persone e della 
loro capacità giuridica, essendoché molli opinino ognora, che tutto 
debba dipendere dalla legge del luogo in cui ciascuno è domiciliato. 
Facemmo pure conoscere come a riguardo di questo le leggi di 
alcuni Stati abbiano dato la preferenza alla legge del domicilio, e 
come questo stesso princìpio sia stato stabilito in altri paesi dalla 
giurisprudenza. 

Nella Gran Bretagna, ad esempio, negH Stati dell'America del 
Nord, negli Stati della Germania, nell'Austria ed in altri lo statuto 
personale si fa dipendere dalla legge del domicilio della persona, 
e si ritiene pure che da codesta legge la successione ed i diritti che 
ne derivano debbano essere regolati. In quei medesimi Stati, nei 
quali è prevalso il concetto più razionale, che lo statuto personale 



426 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO V 

deve dipendere dalla legge dello Stato di cui la persona è cittadino, 
si ammette pure, che il domicilio deve essere reputato decisivo per 
determinare il rapporto tra la persona e la legge rispetto ai citta- 
dini di quegli Stati, i quali a somiglianza della Gran Bretagna hanno 
speciali legislazioni vigenti nelle diverse parti, nelle quali è diviso 
lo Stato. Cosi ad esempio nel sistema sancito dal legislatore italiano, 
volendosi determinare la legge personale di un cittadino delia Gran 
Bretagna, bisognerà tener conto del domicilio di lui onde decidere se 
ad esso debba essere applicata la legge speciale vigente nella Scozia, 
nell'Irlanda o in Inghilterra, paesi che formano lo Slato della Gran 
Bretagna. 

Bisogna pure tener presente, che il domicilio può avere un im- 
portanza decisiva in quei casi eccezionali, nei quali non si arrivi a de- 
terminare con sicurezza la cittadinanza, e che esso lo ha pure quando 
occorre determinare la legge delle persone giuridiche, e quando si 
tratti di determinare il luogo ove lo straniero può esercitare certi 
diritti, e tacciamo di altri casi, nei quali per determinare la legge, 
alla quale deve reputarsi soggetto il rapporto giuridico, o il fatto 
giuridico, è indispensabile riferirsi al domicilio. Per le quali cose 
tutte chiaro apparisce, come il concetto del domicilio e la determi- 
nazione di esso, siano cose di per loro stesse interessanti nelle que- 
stioni, che formano oggetto del nostro studio, potendo bene accadere, 
che l'autorità di una data legge possa dipendere dal domicilio. 

A noi non incombe di trattare largamente tutta la materia, 
essendoché di essa se ne occupino gli scrittori di diritto civile, ma 
reputiamo utile soltanto di esporre quelle nozioni generali, che con- 
cernono l'oggetto speciale del nostro studio. 

400. Il domicilio è un fatto giuridico. Ciascuna legge può invero 
determinare gli elementi che lo costituiscono, e le conseguenze giu- 
ridiche che da esso derivano, e intorno a ciò vi possono essere, e vi 
sono, notabili differenze, delle quali la più importante si è quella, 
che consiste nel ritenere il * domicilio come base dello statuto per- 
sonale. A riguardo però della nozione giuridica del domicilio tutti 
sono concordi nell'ammettere, che esso denoti la località o il paese, 
nel quale una persona ha fissato la sede principale dei proprii affari 



DEL DOMICILIO 427 

ed interessi, di maniera che il concetto di domicilio corrisponde a 
quello di dimora principale reale permanente. 

Cotesto concetto del domicilio è stato a noi tramandato dai giu- 
reconsulti romani, i quali cosi lo definirono : In eodem loco singulos 
habere domicilium, non ambigitur, ubi quis larem rerumque ac 
fortunartim summam constituit; unde rursus non sit discessurus^ 
si nihil avocai: und cura profectus est, peregrinavi videtur: quod 
si rediit, peregrinari jam destitit (1). 

410. In principio bisogna ammettere che ciascuna persona debba 
avere un domicilio, e che quando l'abbia acquistato essa lo conservi, 
finché non ne abbia acquistato un altro. Bisogna inoltre ritenere, che 
uno debba essere il domicilio giuridico di una persona, imperocché la 
pluralità sia esclusa dalla stessa nozione giuridica di esso, non poten- 
dosi ammettere che uno possa avere nel medesimo tempo due sedi 
reali principali, e permanenti. Si può soltanto concedere, che una 
persona possa avere più domicilii, ciascuno dei quali si riferisca ad 
un oggetto proprio. Cosi vi può essere il domicilio politico, il quale 
è di per sé stesso distinto dal domicilio civile; il domicilio di origine, 
il quale é quello che ciascuno acquista al momento della sua nascita, 
ed in conseguenza del semplice fatto della nascita; ed il domicilio 
di elezione, il quale é quello acquistato, da chi ne abbia la capacità, 
mediante il fatto reale, vale a dire lo stabilimento effettivo e perma- 
nente in una determinata località con Tintenzione di fissare ivi stabil- 
mente la sede principale dei proprii affari ed interessi [animus ma- 
nendi). Cotesto domicilio di elezione può essere acquistato altresì 
a riguardo di un determinato negozio giuridico, e questo si denomina 
domicilio speciale, ed é di per sé stesso distinto dal generale, perchè 
esso é determinato dalla elezione speciale fatta dalla persona, che a 
riguardo di certe determinate relazioni giuridiche abbia designata 
una speciale località per l'adempimento delle obbligazioni, che ne 
risultano, e per tutte le conseguenze, che da queste potessero deri- 
vare; che rabbia scelto per certi determinati atti giuridici, fissando 



(1) L. 7, Cod. de incolis, 10, XXIX. 



428 PARTE SPECIALE — UBRO I — CAPITOLO V 

rispetto a questi il domicilio in una determinata località diversa da 
quella nella quale esso abbia il suo domicilio reale e generale. 

411. Tutte siffatte distinzioni sono nel dominio della legge di 
ciascuno Stato, alla quale bisogna riferirsi onde decidere scilo quali 
diversi aspetti possa essere considerato il domicilio: quali siano gli 
elementi costitutivi di esso» e le circostanze, le ragioni e le cause cbe 
possono determinarne lo stabilimento : quali siano i fini ai quali può 
essere destinato il domicilio generale e lo speciale : quale la differente 
natura dei diritti, Tesercizio dei quali può essere determinato dal domi- 
cilio. Bisogna inoltre riferirsi alla legge di ciascuno Stato onde decidere 
se debba essere fatta qualche distinzione tra il domicilio, la residenza 
e la dimora sotto il rispetto dei diritti, che da tali fatti giuridici pos- 
sono derivare. 

In certi casi il domicilio è fissato dalla legge stessa, la quale 
per ragioni di ordine pubblico designa una determinata localilà come 
quella, che deve essere riguardata legalmente quale domicilio di certe 
persone. Questo è il domicilio legale, o domicilio di puro dirìUo, e 
quando si tratti di doverlo determinare, bisognerà pure riferirsi alia 
legge, alla quale la persona deve essere soggetta, onde decidere a 
norma di essa quale sia, nei casi da essa contemplati, il domicilio 
della persona, e se possa essere lecito a questa di derogare a quanto 
la legge in proposito dispone, e se possa o no avere alcuna efficacia 
per gli effetti giuridici il fatto contrario, quello cioè d'avere la per- 
sona, alla quale la legge assegna il domicilio di puro diritto, fissato 
realmente la sede principale degli affari ed interessi di lei in una 
località diversa da quella stabilita dalla legge. 

Reputiamo pure opportuno di notare, che, quando secondo la 
legge di uno Stato sia fatta differenza fra il domicilio e la residenza 
(cosi come lo è ad esempio secondo la legge italiana) non solo è me- 
stieri riferirsi a tale legge onde determinare gli elementi costitutivi 
dell'uno e dell'altra, ma per determinare altresì gli effetti giuridici 
che dall'uno e dall'altra possono derivare. Cosi il legislatore italiano, 
che ha sancito la distinzione, ha attribuito alla residenza certi effetti 
speciali, e bisognerà tener conto di quanto esso dispone nel caso in 
cui occorra di valutare gli effetti che ne possono derivare, come ad 



DEL DOMICILIO 429 

esempio può accadere, qualora si trattasse di determinare la cittadi- 
nanza del figlio minore di colui, che avesse perduto la cittadinanza 
italiana, il quale diverrebbe straniero come il padre, purché però 
non avesse continuato a tenere la sua residenza in Italia (1). 

Non entra nell'ordine dei nostri studi di discutere le questioni, 
che concernono il domicilio sotto gli speciali punti di vista contem- 
plati dai legislatori dei diversi paesi, dobbiamo invece limitarci ad 
accennare i principii generali, secondo i quali le leggi diverse devono 
essere applicate. 

412. Fa d'uopo ritenere in principio che, siccome ogni persona 
acquista al momento della sua nascita, ed in conseguenza di essa il 
domicilio di origine, e siccome bisogna pure ammettere in principio 
che i! domicilio acquisito dalla persona debba reputarsi ognora con- 
servato da questa fino al giorno, in cui essa non ne abbia acquistato 
un altro, cosi, salvo il caso che si possa dare la prova di un domicilio 
acquisito, diverso da quello di origine, bisogna considerare in massima 
questo come domicilio della persona (2). 

Tutte le leggi sono concordi nell'ammettere che il domicilio di 
origine del Gglio legittimo, nato durante la vita del padre, è quello 
stesso che questo avea al momento della nascita di codesto figlio ; 

Che il domicilio di origine del minore figlio illegittimo o 
postumo è il domicilio della madre al momento della nascita di lui; 
che il domicilio d'origine del figlio nato da genitori ignoti è nel 
paese, nel quale egli sia nato, o ove sia stato trovato ; 

Che il domicilio d'origine del figlio legittimato è quello del paese 
in cui il padre avea il domicilio al momento della nascita di codesto figlio. 



(1) Art 11, n. 3", Codice civile. 

(2) La Corte di New- York decise che il domicilio d*origine non poteva 
ritenersi perduto in conseguenza della residenza prolungata in paese stra- 
niero, ma che sarebbe stato invece necessario che fosse stato acquistato ivi 
un nuovo domicilio in conformità della legge in vigore. Conseguentemente 
essa ritenne, che il testamento fatto in Francia da un americano ivi resi- 
dente ed in conformità della legge americana, doveva essere reputato va- 
lido, a meno che non si fosse provato di avere il testatore perduto il suo 
domicilio d'origine. — New- York, 15 febbraio 1874 {Journal du droit 
intem. privé^ 1874, p. 86). 



430 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO V 

413* A riguardo de) domicilio di puro diritto o domicilio legale 
le leggi sono pure concordi neirammettere, che il minore non eman- 
cipato debba avere il domicilio della persona da cui giuridicamente 
esso dipende, e quindi quello del padre, e in mancanza di quesli 
quello della madre, o in mancanza di entrambi quello del tutore ; e 
che il maggiore interdetto debba avere lo stesso domicilio che il 
tutore di lui. Si vuole ammettere inoltre in massima, che quando la 
persona, alla podestà o alfautorità della quale uno è soggetto, muti il 
suo domicilio, tale mutamento da parte di essa debba produrre il con- 
seguente mutamento del domicilio della persona soggetta alla podestà, 
alla autorità di lei. 

Dobbiamo peraltro notare, che a riguardo di quest'ultima 
regola una qualche diversità esiste fra le leggi dei diversi paesi, la 
quale consiste in questo, che cioè, mentre esse ammettono, che il 
domicilio del minore non emancipato debba ritenersi mutato, quando 
sia mutato quello del padre o della madre, alla podestà del quale esso 
sia soggetto, non ammettono parimente, che debba seguire lo stesso 
effetto quando in conseguenza della morte del genitore si sia istituita 
la tutela, o quando questa sia istituita a riguardo del maggiore in 
conseguenza dell'interdizione di lui. In Inghilterra ad esempio la giu- 
risprudenza si è mostrata incerta nell' ammettere la regola, che il 
domicilio del minore debba ritenersi mutato ogni qualvolta che sia 
mutato il domicilio del tutore. Bisognerà quindi riferirsi in ogni caso 
alla legge del paese, di cui si voglia filtrìbuire il domicilio al minore, 
onde decidere a norma di essa circa le conseguenze del mutamenlo 
del domicilio da parte del tutore a riguardo del minore, e a riguardo 
del maggiore interdetto. 

Rispetto alla moglie, che non sia legalmente separata, si am- 
mette pure generalmente, che debba essere attribuito ad essa lo 
stesso domicilio del marito, e che il domicilio di lei debba ritenersi 
mutato, quando sia mutato quello del marito. 

414. In generale il domicìlio di ogni persona giuridicamente acqui- 
sito deve essere reputato conservato da essa, fino a tanto che non ne 
abbia acquistato un altro. Per acquistare giuridicamente un nuovo 
domicìlio è indispensabile, che la persona abbia la capacità di fare 



DEL DOMICILIO 431 

ciò. Occorrerà quindi riferirsi alla legge personale onde decidere a 
norma di essa, se uno sia capace con la sua sola volontà di mutare 
il proprio domicilio, e quando invece uno debba essere reputalo 
a ciò incapace e soggetto a riguardo del domicilio alla volontà della 
persona da cui esso dipende. 

Quando l'incapace arrivi ad acquistare la capacità di scegliersi 
a volontà il domicilio, bisogna in massima ritenere, che il domicilio 
ad esso attribuito durante la sua incapacità sia da esso conservato» 
fino al giorno in cui di sua propria volontà non ne abbia operato il 
mutamento. In conseguenza di questo principio si ammette, che la 
moglie divenendo vedova conservi l'ultimo domicilio del marito, fino 
a tanto che essa non ne abbia acquistato un altro. Questa regola deve 
essere applicata altresì alla mo^^lie divorziata, alla quale dev'essere 
attribuito il domicilio, che essa avea o immediatamente prima del 
divorzio, o quello che essa avea nel momento in cui fu pronunciata 
la sentenza, supposto che la medesima avesse potuto fissare a piaci- 
mento il suo domicilio durante il giudizio di divoi*zio. 

415. Dalla regola testé esposta ne consegue, che ad ogni persona 
può essere attribuito, in qualunque circostanza essa si trovi, un do- 
micilio, e che essa non può trovarsi mancante assolutamente di esso. 
Le ipotesi fatte da alcuni scrittori, i quali si sono sforzati d'immagi- 
nare circostanze eccezionali, nelle quali, a loro modo di vedere, una 
persona poteva essere reputata mancante assolutamente di domicilio, 
non hanno in verità alcun fondamento giuridico. Posto infatti il prin- 
cipio che ogni domicilio acquisito sia conservato fino al giorno, nel 
quale uno non ne abbia operato il mutamento, ne deriva, che il do- 
micilio d'origine debba essere reputato conservato fino al momento, 
in cui sia stato acquistato di fatto un domicilio di elezione, e che 
questo debba essere reputato conservato fino al giorno, in cui non 
sia stato abbandonato: in conseguenza di che, o vi potrà essere 
acquisto di un nuovo domicilio di elezione, o si dovrà ammettere, che 
riprenda il suo valore il domicilio di origine; e qualora poi si sia 
perduta ogni traccia del domicilio d'origine della persona o sia accer- 
tato che la persona lo abbia assolutamente abbandonato, e che non 
abbia conservata alcuna relazione di sorta col suo paese nativo, biso- 



432 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO V 

gnerà riferirsi alla legge del luogo ove la persona Deiraltualità dimori, 
e valersi di tulli i mezzi sussidiarii da questa indicati per determinare 
il domicilio, onde decidere in conformità di essa, quale, relativamente 
a quella data persona, debba essere reputata sua dimora principale, 
e determinare cosi il domicilio di lei. 

Ogni contraria ipolesi deve ritenersi eliminata per la naturale 
considerazione, che, siccome non si può immaginare una persona 
senza una sfera, sia pure limitatissima di attività, e, qualora essa ne 
avesse in diversi luoghi, siccome non si può escludere che delle 
diverse sfere di attività, una per quanto si voglia limitata, debba 
essere rispetto alle altre la principale, cosi non si può immaginare 
una persona mancante assolutamente di un domicilio. 

416. A riguardo delle persone giuridiche e delle corporazioni è 
mestieri osservare, che quantunque (come fu notato da Savigny), 
essendo il concetto del domicilio fondato sui rapporti della vita natu- 
rale dell'uomo, non possa trovare la sua applicazione alle persone giu- 
ridiche, pur non di meno, siccome la legge attribuisce a queste la 
capacità giuridica, ed una propria sfera di attività, cosi bisogna 
riconoscere che ad esse pure possa essere attribuito un domicilio 
analogo a quello che è attribuito alle persone naturali. 

È vero, che il concetto del domicilio, il quale risulla in realtà 
dalla riunione di due elementi, da quello cioè della residenza stabile 
e permanente in una data località, e dall'intenzione di rimanere ivi, 
non possa a rigore trovare la sua applicazione che all'uomo, il quale 
può riunire il fatto all'intenzione, pure, siccome Tattività giuridica dalla 
legge attribuita a coleste persone si svolge in una determinata sede, 
e per la necessità delle cose bisogna pure assegnare ad esse una loca- 
lità permanente per tutti i loro rapporti coi terzi, i quali sono la 
conseguenza della stessa attività giuridica, che è ad esse attrìbaita, 
cosi non si può fare a meno di ammettere anche a riguardo di esse 
la necessità di un domicilio. Riesce facile comprendere, come quei 
motivi stessi, pei quali è indispensabile assegnare all'uomo un domi- 
cilio, sussistono per assegnarlo alle persone giuridiche limitata nnente 
a quello che concerne lo sviluppo della loro attività ed i loro rapporti 
coi terzi. 



DEL DOMIGIUO 433 

417. 11 domicilio di una persona giuridica o di una corporazione 
deve ritenersi stabilito nel luogo, in cui essa abbia fissata la sede 
principale dei proprii affari ed interessi. Non si può rispetto ad essa 
distinguere il domicilio, e la residenza, imperocché tutto deve esclusi- 
vamente dipendere dalla sede principale degli affari, vale a dire da 
quella località che per la natura delle cose dev'essere reputata come 
centro dell'attività giuridica attribuita alla persona morale, o alla cor- 
porazione. È lo stabilimento di questo centro d'affari, quello che costi- 
tuisce di per sé stesso il domicilio, come lo spostamento di esso ne 
produce il mutamento, e la cessazione la perdita assoluta. È chiaro 
che cotesto centro di affari della corporazione o ente morale, essendo 
di per sé stesso distinto da quello di ciascuna delle persone, che lo 
compongono, non può modificare il domicilio di ciascuna di queste. 
Conseguentemente il domicilio di una corporazione é essenzialmente 
distinto da quello delle persone che la compongono (1). 

E qui cade in acconcio notare, che si deve ritenere come sede 
principale di affari di una società commerciale non già la località nella 
quale essa fa la massima parte dei suoi affari, ma quella invece ove 
trovasi stabilito il centro dell'Amministrazione e della sua gestione. Si 
deve quindi volgere l'attenzione a quello che concerne la parte ammi- 
nistrativa degli affari, onde determinare, avuto riguardo ad essa, la 
sede principale, in conseguenza di questo principio non si può consi- 
derare decisivo, nel determinare il domicilio di una società commer- 
ciale, l'atto costitutivo di essa. Anche- quando da questo risulti essersi 
stabilita una sede diversa per la stipulazione e registrazione del con- 



ci) La Corte di cassazione francese decise che una Società in partecipa- 
zione non avendo una sede sociale nel senso dell'art. 59, § 5, Cod. proc. civ., 
la domanda per scioglimento della società fatta da certi associati contro 
gli altri dev'essere portata non già dinanzi al giudice del luogo ove Tintra- 
presa, che formò oggetto della partecipazione avea avuto la sua esecuzione, 
ma bensì davanti al giudice del luogo ove gli associati convenuti erano 
associati, eccetto solo il caso che gli associati non avessero con convenzione 
formale costituito un domicilio sociale distinto dal loro domicilio reale, e 
toata cosi una giurisdizione speciale per le difficoltà che potevano sorgere 
relativamente alla società. — Gass. req., 16 aoùt 1865, Nicolas e. Dussard 
(Journal du Palais, 186G, 287). 

FioRX — L Dir, Interri. Privato. 98 



434 PARTE SPECIALE — LIBRO I — CAPITOLO Y 

tratto, per la riunione delle assemblee generali degli interessati, la 
revisione dei conti, e il riparto degli utili, supposto che la società co$i 
costituita abbia fissato in una data località lo stabilimento della sua 
impresa, e abbia ivi concentrato le sue forze economiche, e la sua 
attività per la gestione e l'amministrazione dell'azienda, ivi sì deve 
ritenere Gssato da essa il suo domicilio (1). 

Bisogna conseguentemente tener presente, che il domicilio di 
una società commerciale non può dipendere dallo statuto di essa, né 
dalle convenzioni fatte tra i soci; ma che invece, a riguardo di quello 
che concerne i rapporti di essa coi terzi, il domicilio deve dipendere 
esclusivamente dal fatto del principale stabilimento della società. 
Questo non esclude che i soci possano scegliere un domicilio distinto 
a riguardo di quanto può concernere i loro rapporti e le controversie 
che possono nascere tra di loro come associati nella medesima intra- 
presa; però cotesto domicilio di elezione, validamente stabilito rispetto 
ad essi, non potrebbe essere opposto ai terzi per quello che concerne 
i rapporti di questi colla società (2). 

A riguardo delle corporazioni il domicilio di ciascuna di esse 
dev'essere determinato tenendo conto delle località, in cui ciascuna è 
stabilita, e ove essa adempie le funzioni, per le quali sia stata istituita. 
Questo principio può applicarsi al Comune, alla Provincia, agli istituti 
civili od ecclesiastici (ospedali, biblioteche, ecc.), ed in generale a tutti 
i corpi morali riconosciuti e considerati come persone. 

418. Anche a riguardo delle corporazioni, siano esse civili o com- 
merciali, può essere sollevato un dubbio, se una possa avere più domi- 
cilii. Cotesto dubbio può nascere sopralutto a riguardo delle società 
commerciali, supposto che esse abbiano il principale stabilimento in 
un paese ed una o più succursali in altri paesi. In principio bisogna 
ammettere, che una corporazione, cosi come ha per analogia un domi- 
cilio come l'individuo naturale, non può averne che uno soltanto al 



(1) Confr. Corte di Milano, 30 novembre 1883. The Province of Vicenza 
Steam Tramway Company Limited {Monitore dei Tribunali^ 1884, 
pag.35). 

(2) Cass. frang., 7 mars 1877 {Dalloz, 1877, 1, 104). 



DEL POMICILIO 435 

pari di esso. Se tutto deve dipendere dalla sede principale, nella quale 
sia stabilito il centro degli affari e degli interessi della corporazione, 
è chiaro, che cotesta sede principale e cotesto centro non può essere 
che uno solo. Deve per altro ammettersi senza dubbio, che, nell'ipo- 
tesi di una succursale della corporazione stabilita in paese diverso, tale 
fatto possa ognora attribuire competenza ai tribunali di quel paese 
relativamente alle controversie, che possono nascere nei rapporti della 
succursale coi terzi. 

Tale competenza però deriva da altri titoli, e può essere certa- 
mente giustificata con un altro ordine di ragioni, ma non può essere 
considerata decisiva per risolvere la questione del domicilio della 
società, e condurre alla conseguenza che essa abbia due domicilii. 
Anche per l'individuo si verifica il caso, che a riguardo delle obbliga- 
zioni da esso assunte in una data località egli possa essere convenuto 
dinanzi ai tribunali, che ivi hanno giurisdizione, e senza che da ciò si 
possa dedurre che esso ivi abbia un altro domicilio distinto dal domi- 
cilio reale. Non bisogna quindi confondere la questione della compe- 
tenza con quella del domicilio. Rispetto a questo a noi sembra, che la 
migliore opinione sia quella che ammette, che uno debba essere il do- 
micilio della corporazione commerciale o civile, come uno è il domicilio 
dell'individuo naturale. Conseguentemente, supposto che una società 
commerciale avesse in un paese il suo stabilimento principale, ed in 
altri delle succursali, qualora nel caso di fallirrjento prevalesse il giusto 
concetto, che unico debba essere il giudizio di fallimento, e che questo 
debba essere dichiarato nel domicilio commerciale, ed involgere nelle 
conseguenze, che ne derivano, tutti i beni appartenenti alla società, in 
qualunque paese essi si trovino, e che di tutti questi si debba formare 
una massa sola, accettando il nostro ordine d'idee, ne seguirebbe, che 
nell'ipotesi di una società, la quale avesse uno stabilimento principale 
e più succursali, legate però con lo stabilimento principale per la 
unità deU'amministi'azione, non dovesse essere necessario far dichia- 
rare tanti fallimenti quanti fossero i paesi, nei quali le succursali si 
trovassero stabilite, imperocché, siccome neiripotesi che unico sia il 
centro dell'amministrazione, unico dovrebbe ritenersi il domicilio, cosi 
unico dovrebbe essere il giudizio, unica la massa, e il principio del- 



436 PARTE SPECIALE — LIBRO 1 — CAPITOLO V 

Tunità e dell'ubiquità degli effetti del fallimento varrebbe ad invoU 
gere nelle conseguenze di questo anche le succursali (1). 

Soltanto nell'ipotesi che ogni stabilimento succursale avesse un 
centro proprio di attività (tutto che l'oggetto di questa fosse la mede- 
sima impresa) ed un'amministrazione distinta e separata, potrebbe 
assegnarsi ad esso un domicilio distinto, e nel caso di fallimento 
dovrebbe prevalere una regola diversa da quella da noi testé sostenuta. 
Questo però dovrebbe ammettersi per la considerazione, che ogni 
stabilimento che abbia un centro proprio d'attività ed una distinta 
amministrazione, quantunque appartenente alla medesima società, 
dovrebbe essere riguardato come una individualità a sé, e quindi come 
avente un proprio domicilio. 

410. Avendo fino a questo punto esaminato quello che concerne la 
natura del domicilio, e l'acquisto e il cambiamento di esso, passiamo 
ora ad esaminare come gli elementi che lo costituiscono possano 
essere determinati e provati. 

Spetta in generale a ciascuna legge di determinare i mezzi 
idonei a provare i fatti giuridici soggetti all'impero di essa, e questo 
medesimo principio dev'essere applicato a quanto concerne la deter- 



(1) La teoria qui sostenuta fu da noi sviluppata nella monografia Sul 
fallimento secondo il diritto intemazionale privato (Pisa, 1873). 

Troviamo lo stesso concetto confermato dalla giurisprudenza delle 
Corti belghe, le quali hanno ritenuto che il fallimento delle succursali, dei 
depositi e stabilimentr accessorii esistenti in paesi diversi dev'essere com- 
preso nel fallimento dello stabilimento principale senza che sia necessario 
far dichiarare tanti parziali fallimenti quanti essi siano. 

Bruxelles, 12 aoùt 1836 (David) (Pas. Bel, 1836, 219, Bruxelles); 13 aoùi 
1851 (Heurtey) (Pas. Bel, 1851, pag. 330); Liège, 20 mai 1848 (Pas^ 1848, 
pag. 211); Bruxelles, 9 nov. 1846 {Pas,, 1846, 309). 

La Corte di Bruxelles applicò la massima ad una società inglese con 
responsabilità limitata che aveva il suo principale stabilimento a Londra, e 
che fu ivi dichiarata in istato di fallimento, e decise che non poteva essere 
dichiarato un nuovo fallimento nel Belgio per gli stabilimenti accessorii di 
essa ivi esistenti, e che i creditori belgi